“權力清單”的正本清源

董成惠

摘 要：“權力清單”作為深化政府行政管理改革的一項重要措施，受到各級政府的重視。但事實上，目前各級政府推出的所謂“權力清單”主要是政府的行政審批清單，旨在規范政府的行政審批行為，但不論學界還是各級政府都存在對“權力清單”的誤讀，把行政審批清單作為“權力清單”，把行政權簡單化為行政審批權。行政職權是行政權力的具體化，“權力清單”是對行政職權運行的規范化和程序化。應理性看待行政職權與行政權力的關系，從法理上厘清行政權力的形式正義和實質正義，權力的制約機制和規范行政權力的法治路徑，明確“負面清單”、“權力清單”和“責任清單”三個清單的法治路徑。

關鍵詞：行政審批 權力清單 行政權力

中圖分類號：DF3 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）02-0098-12

自2009年“權力清單”首次出現在官方正式文件中，上海2013年9月推出“負面清單”管理模式①以來，十八屆三中全會又再次強調 “權力清單”，“清單”就風靡中國政壇，并有從外資管理向國家治理推廣之勢。繼“權力清單”之后，又推出“權利清單”、“責任清單”。李克強總理在2015年的政府工作報告中提出要建立“責任清單”制度。各種“清單”被賦予了不同的法治和政治使命，“權力清單”更是承載著國人所期盼的行政改革。然而，溯及“權力”之本源， 各界對“權力清單”存在誤讀，需要對“權力清單”正本清源，以推進我國行政體制改革，健全國家治理結構，提高國家治理能力。

一、“權力清單”制度的發展歷程

2009年，中紀委、中組部主導在江蘇省睢寧縣、河北省成安縣、四川省成都市武侯區等三地開展“縣委權力公開透明運行”試點，要求祛除權力的神秘感和封閉性，厘清權力事項，公布“權力清單”，還權力真相于黨員群眾。2010年11月18日，中紀委、中組部印發了《關于開展縣委權力公開透明運行試點工作的意見》（以下簡稱《意見》），要求推進行政權力公開透明運行，規范縣委書記權力，黨委權力公開透明運行。2013年11月，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），提出“推行地方各級政府及其工作部門‘權力清單制度，依法公開權力運行流程”。 李克強總理在2014年《政府工作報告》中指出：“深化投資審批制度改革，取消或簡化前置性審批，充分落實企業投資自主權，推進投資創業便利化。確需設置的行政審批事項，要建立‘權力清單制度，一律向社會公開。清單之外的，一律不得實行審批。”國務院下發的《關于2014年深化經濟體制改革重點任務的意見》更是提出要“全面清理非行政許可審批事項”和“加快建立和完善‘權力清單制度”。2015年3月5日，李克強總理的《政府工作報告》強調：“制定市場準入負面清單，公布省級政府權力清單、責任清單，切實做到法無授權不可為，法定職責必須為。”2015年《政府工作報告》中再次強調“權力清單”制度改革的重要性，并升級到“責任清單”制度。2015年3月24日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）指出：“推行地方各級政府工作部門權力清單制度，是黨中央、國務院部署的重要改革任務，是國家治理體系和治理能力現代化建設的重要舉措。”2015年12月國務院辦公廳又印發了《國務院部門權力和責任清單編制試點方案》（以下簡稱《試點方案》）。至此，行政“權力清單”實現了從理念到實踐的具體落實。

二、“權力清單”的理論剖析

（一）行政權力與“權力清單”關系的梳理

1.行政權力與行政審批權力清單的關系

自2013年十八屆三中全會以來，各級政府和行政機關就忙于制定“權力清單”。2014年兩會之后，各級政府行政機關爭先恐后紛紛大刀闊斧地清理并曬出自己的“權力清單”，有的地方政府清理權力的幅度高達50%～70%。2014年2月15日國務院《關于取消和下放行政審批項目的決定》再次取消和下放64項行政審批事項和18個子項，新一屆政府已取消和下放行政審批事項達400多項。截至2014年2月20日，國務院除議事協調機構外，75個部門曬出了“權力清單”，有47個部門公開了所保留的行政審批項目，占總數的627%，保留了1031項行政審批事項。《國務院再次取消和下放一批行政審批事項》，資料來源于新華網：http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-02/15/c_119350574.htm，最后訪問時間：2016年3月22日。2014年3月17日，國務院推出深化行政審批制度改革三項措施；國務院審改辦又公開了60個部門“權力清單”，涉及正在實施行政審批事項總清單共1235項。《國務院60個部門曬權力清單保密局等首次公開》，資料來源于新華網：http：/news.xinhuanet.com/yuqing/2014-03/18/c_126283717_2.htm？prolongation=1，最后訪問時間：2015年3月26日。從國務院及各省政府曬出的“權力清單”來看，各省、區政府公布的“權力清單”主要涉及的是行政審批權或者行政許可權。雖然部分省市也在試圖出臺各種行政權力的明細清單，比如山東省還列舉了審批權之外的其他行政職權，但此舉值得商榷。

關于行政權力，在不同的歷史時期，不同的學者有不同的詮釋和定義。[美]丹尼斯·朗：《權力論》，陸震綸、郟明哲譯，中國社會科學出版社2001年版，第32—34頁；[英]洛克：《政府論》（下），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1982年版，第91—93頁；[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務印書館1961年版，第154頁；[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第3頁；[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第6—7頁；于安：《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第9—10頁；[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第6—7頁；[美]E.博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第364頁；莫于川：《中政府：我國城市政府組織法制的理性選擇》，載《現代法學》1995年第2期；張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社2004年版，第72頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第4頁；應松年、薛剛凌：《論行政權》，載《政法論壇》2001年第4期；朱最新：《行政權概念新釋》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第6期；楊海坤、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社2004年版，第11頁；胡建淼：《行政法學》，法律出版社1998年版，第5頁；王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1999年版，第1頁。綜合國內外學者關于行政權力的定義，行政權力是國家權力體系中，行政主體執行國家權力機關意志，以實現國家和社會公共利益為目的，為維護經濟、社會、文化、對外交往等秩序而進行管理社會事務和增進社會福利的權力，是國家權力的組成部分。參見康良輝：《相對集中行使行政權制度研究》，中國政法大學出版社2014年版，第25—28頁；王學輝、宋玉波：《行政權研究》，中國檢察出版社2002年版，第108—116頁。根據我國《憲法》的相關規定，我國的權力屬于人民，各級人民代表大會是國家的權力機關，代表人民行使國家權力，主要行使立法權。而行政機關是國家權力機關的執行機關。因此，各級政府行政機關享有國家權力機關賦予的行政執行權，即行政權或行政權力。行政權力是國家權力機關對政府或行政機關的行政執行權的概括授權，是抽象的權力束，除行政審批權之外，行政權力還包括行政立法權、行政命令權、行政處理權、行政裁決權、行政強制權、行政監督權、行政制裁權等不同的行政權力。行政權力與國家權力、行政職權、行政職責緊密關聯，其外化形式就是行政職權。參見前引⑤王學輝、宋玉波書，第109、115、216頁。目前，政府曬出的“權力清單”，主要是行政審批權或行政許可權，屬于行政機關的行政職權。行政權力與行政職權是抽象與具體、一般與個別的關系，行政職權的總體構成了行政權力，行政職權是行政權的分解和具體化，是行政機關主管事項的范圍。肖蔚云、姜明安主編：《北京大學法學百科全書·憲法學行政法學》，北京大學出版社1999年版，第621頁。行政職權包括制定規范權、行政許可權、行政確認權、行政檢查權、行政獎勵權、行政處罰權、行政強制權、行政合同權、行政裁決權、行政復議權、行政委托權等行政權。參見前引⑤王學輝、宋玉波書，第126頁。現代意義的行政權或行政權力是行政的核心或實質內容，是國家權力的組成部分，是國家為履行一定的職能而授予一定的行政主體執行法律，管理國家行政事務的權力，也是一定的行政主體為完成其行政任務，履行行政職責以實現國家的行政職能而享有的權力。行政職權是具體行政主體以及其行政人員根據行政任務或職位（務）被授予的行政權，是行政權力的具體化，是為完成一定的行政職責或行政任務，組織和管理國家與社會特定的事務而享有的行政權力。行政職權的執行可以通過“清單”規范化具體操作，但行政權力作為抽象的權力束很難通過“清單”全部列舉。

2.行政權力與“權力清單”的關系

孟德斯鳩認為，行政權的行使總是以需要迅速處理的事情為對象，政府部門幾乎時時需要急速的行動，急事無法律。前引④孟德斯鳩書，第160—161 頁。洛克認為，政府所有的權力，就是為社會謀福利，并認為因為世間常能發生許多偶然的事情，嚴格呆板地執行法律反而有害。人民的福利是最高的法律。前引④洛克書，第86、97頁。政府是許多人為了保障他們自己權利的目的而選擇的代表團體，其作用僅在于為他們的福利進行活動。前引④丹尼斯·朗書，第32—42頁。行政權力是執行權，是國家或其他行政主體執行法律，對行政事務主動、直接、連續、具體管理的權力。應松年：《應松年文集》（上卷），中國法制出版社2006年版，第107頁。行政權力的行使應當以公眾的福利為目的，并依憲法和法律，以公民的權利和公共利益為界限。前引⑤王學輝、宋玉波書，第108頁。馬克斯·韋伯認為，實質理性是從終極價值系統演繹出來的活動規則，表現為強調目的和結果符合基本價值原則。[德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社 1998 年版，導論第 23—25 頁。對政府“法不授權即禁止”的“授權”應該是目標性、目的性和程序性的概括授權，不是具體的行政執行手段、措施和方法的授權，且應該遵守法定程序正義。因此，行政執行權應該以公共利益為界，在依法遵循行政程序正義的情況下，依行政合理性原則進行的能動行政。行政審批清單通過明確行政審批事項，限定了政府審批權的范圍，解決了市場準入或者市場主體資格的身份問題，但對市場主體行為和市場秩序，政府和行政機關仍然具有監管職權或職責，市場的瞬息萬變使市場的監管職權或職責不可能通過一紙清單就禁錮。當政府被賦予太多行動的自由時，后果不堪設想；但若把它限制得太緊，也是有害的。[德]馬西·路德、[法]約翰·加爾文：《論政府》，吳玲玲編譯，貴州人民出版社2004年版，第21頁。對于“法不授權即禁止”是一種概括性或是目標性授權，不應是具體管理事項的授權。行政的目的也不應僅限于對社會的管理控制，而要求政府主動為公眾謀福利，從最少管理的政府演進到提供最多行政服務和給付的積極有為的政府。

隨著現代經濟與科技的迅猛發展，社會生活和國家事務日益繁雜，問題也越來越多，政府對社會經濟生活的介入程度越來越深。因此，在授權范圍內，為了國家經濟社會發展和維護公共利益，要求行政權具有能動性、有限擴張性和效益性，不是機械地按部就班地執行法律。行政職權總是隨著社會的發展與法律的不斷修訂而調整變化。政府與市場的法治關系不是通過立法或法條的規定在二者之間建一道“墻”。在法治和問責制條件下，政府不能武斷地作為或不作為，應該根據實際需要來作為或不作為，不該作為卻作為、該作為而不作為都是失責違法。政府在經濟和社會改革實踐中的職能，不可能通過法律或規范性文件一一羅列。政府與市場關系的界定是在法治的動態過程中確定的。政府履行經濟職能是通過體制內外的各種途徑和機制裁量決斷，根據其履責的效果進行問責，即對政府概括地授權或者賦責，由其“相機抉擇”履行公共管理職能的法治模式。史際春：《政府與市場關系的法治思考》，載《中央黨校學報》2014年第6期，第13頁。行政監管權的手段和方法總是因地制宜，因時而易，與時俱進，很難通過清單就把政府或是行政機關的行政權力范圍界定清楚。在特定時期，可以針對具體的行政主體列出其行政職權，但難以通過清單窮盡所有行政權力，制定一勞永逸的“權力清單”是不可行的。

（二）“權力清單”內涵的厘清

1.學界對“權力清單”的解讀

“權力清單”作為一個新興行政術語，各界對其概念的界定和內涵的理解因視野不同也就莫衷一是。有學者認為“權力清單”是“對中央與地方分權、政府職能轉變、政府治理法治化等問題的規范”。周慶智：《控制權力：一個功利主義視角——縣政權力清單辨析》，載《哈爾濱工業大學學報（社會科學版）》2014年第3期，第1頁。“權力清單”對權力主要是從兩個方面進行界定：首先是政府之間權力的界定。既包括上下級政府機關或機構的界權，也包括同級不同政府部門間的界權。其次是政府與市場和社會之間的界權。依法編制的“權力清單”通過采用清單方式列舉出各級政府的職能以及相應的權限，明確了各級政府的職能和權限。清單未列舉的職能和權限不能為之，即“法不授權即禁止”。高榮偉：《把權力關進制度之籠的關鍵一步》，載《中國內部審計》2014年第6期，第104頁。“權力清單”通過明確政府及政府部門的行政權力范圍和邊界，規定政府部門以及工作人員應該做什么、不應該做什么以及應該怎么做等事項，嚴格規定了權力運行的邊界和運行過程，賈源、金雅楣：《我國實行權力清單制度的可行性分析》，載《濮陽職業技術學院學報》2014 年第5 期，第12—13頁。避免政府和政府機構在行政過程中出現授權不清和職權交叉互相推諉的情形。理順政府和市場、社會的關系，有利于界定政府—市場—社會三方的權力邊界，職責邊界。李和中、劉孋毅：《加強建立和完善行政權力清單制度》，載《廣州大學學報（ 社會科學版）》2014 年第9 期，第10頁。劃清了各級政府和政府各部門之間的職權和職責，有利于規范政府行政行為，明確政府的權力范圍，使政府和市場、政府和社會處于良性合作的狀態，破除制約市場主體活力和要素優化配置的障礙，把權力讓渡于市場自治。樊曉磊：《從“權力清單制度”看政府行為的進與退》，載《中國黨政干部論壇》2014年第6期，第65頁。“權力清單”通過厘清各部門職責和權力邊界，優化權力運行流程，“曬”出政府權力，實現政府決策公開、權力公開和責任公開。李慧艷：《我國權力清單制度運行路徑——以義烏市為例》，載《天水學院學報》2014年第3期，第61頁。“權力清單”讓職權配置更優化，職權邊界更清晰，職權運行更公開，職權監管更到位。王國鋒：《勇于自我開刀推行權力清單制度》，載《浙江日報》2014年1月22日。 “權力清單”就是要把權力關進制度的籠子，讓公眾知道政府的權力邊界，從源頭上減少審批環節、降低審批門檻、激發市場活力。瞿芃：《權力清單：改革新起點》，載《中國紀檢監察報》2014年2月28日。對政府而言，“權力清單”也是責任清單，每一項權力都對應著相應的責任，任何濫用權力或是懈怠履職的行為，都應承擔相應的法律責任。前引B18。

2.政府治理能力與“權力清單”的關系

現代經濟是實體經濟與知識經濟、網絡經濟、信息經濟等虛擬經濟組成的復雜的經濟綜合體，市場不可能解決所有的社會經濟問題，經濟的健康穩定運行需要國家積極調控。原則上市場能解決的就由市場決定，政府只在法律授權范圍行使監管職權，但法律對政府的授權是對特定領域或事項的概括授權而不是具體事項的授權，因此需要對概括授權的范圍進行合理界定。比如根據《商業銀行法》第81條規定：未經國務院銀行業監督管理機構批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任，并由國務院銀行業監督管理機構予以取締。對于“非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款”的監管就是根據授權。在經濟發展的轉型期，特別是在“互聯網+”經濟發展過程中，各種網絡經濟創新層出不窮，是與時俱進創新監管模式，還是嚴格按“權力清單”來履行監管職責，考驗著政府的治理能力。比較典型的例子就是“互聯網+金融”類的P2P網絡融資和網絡金融眾籌，還有近幾年來在社會上鬧得沸沸揚揚的“專車”服務。因為沒有 “權力清單”明確規定哪個部門對互聯網金融和“專車”具有監管職責，導致出現監管真空。網絡平臺公司就憑借其合法注冊的身份，進行可能超出其業務范圍的網絡金融和網絡預約出租車業務。因為缺乏監管，這些“互聯網+”經濟模式像瘋長的野草橫空出世沖撞著舊體制，通過監管套利擾亂了社會秩序，引發了不少社會問題。網絡平臺借互聯網金融之名進行P2P融資和眾籌，其實質就是非法集資，原則上金融監管部門應該監管，但由于對P2P融資和眾籌的法律性質和地位認定不清晰，銀監會、證監會或保監會三個金融監管部門都以不在職責范圍或是不屬于“權力清單”范圍互相推諉。風光一時的網絡金融圈錢后就現倒閉潮或是跑路潮，給廣大投資者造成了巨大損失，也擾亂了正常的金融秩序。網絡平臺公司把不具備運輸資格的司機和私家車接入受管制的出租車行業提供“專車”服務，已涉嫌非法經營，而監管部門只能對沒有資質的“專車”司機進行非法運營處罰，而罪責難逃的網絡平臺公司卻安然無恙地繼續經營，這種監管的錯位和缺位一定程度上也是“權力清單”的副產品。因為沒有哪個行政部門會把一個未知的新事物納入自己的“權力清單”范圍，行政部門忽視自己職權的同時其實也是在逃避職責。在概括授權的情況下，金融監管部門和交通監管部門應該依職權對網絡金融和“專車”平臺進行監管，但“權力清單”使這些相關監管部門明哲保身，也可能因為“權力清單”中找不到相關的依據不能越權而怠于行政，或是熟視無睹，或是一籌莫展。市場在資源配置中起決定性作用要求“大市場”和“小政府”，但“小政府”不應該是無為無效的政府，相反，“小政府”應該是在不侵犯市場主體權益，不破壞市場機制的前提下，以維護社會公共利益為己任的高效有為的政府。如果把 “權力清單”當作行政作為與否的界線，面對復雜多變的市場經濟秩序，可能會導致行政監管缺位或錯位，政府就不可能更好地為民謀福祉和維護社會公共利益。

（三）“權力清單”的編制

1.學界對“權力清單”編制工作的認識

有學者從“權力清單”制定的技術和程序層面來探討清單的制度設計，認為“權力清單”就是對各級政府及其部門行政權力的種類、數量、運行程序、行使邊界、適用條件等進行詳細統計，并編制成目錄清單，為行政權力劃定界限，包括依法確權、編制“權力清單”以及權力運行流程圖及責任清單，并向社會公布和接受社會監督。清單的編制應達到四個目標：第一，“三個全覆蓋”。即層級全覆蓋、部門全覆蓋、領域全覆蓋。第二，“權力清單”規范化。即“權力清單”編制程序和公開由全國統一的制度加以規范，不應該由各級政府和部門隨意開展。第三，“權力清單”內容具體化。即“權力清單”的內容必須明確而具體，不能模糊籠統。第四，公開透明化。即將編制后的“權力清單”及權力運行流程圖及時、準確、完整地向全社會公開，主動接受社會監督。程文浩：《國家治理過程的“可視化”如何實現——權力清單制度的內涵、意義和推進策略》，載《學術前沿》2014年第 5期，第90—91頁。有學者認為，建立“權力清單”制度“就是把各級政府和各個政府部門所掌握的各項公共權力進行全面統計，并將權力的列表清單公之于眾，主動接受社會監督”。柳霞：《權力清單制度：將權力關入透明的制度之籠》，載《光明日報》2014年1月17日第11版。有學者認為，“權力清單”應當涵蓋各級政府部門及其工作人員的所有行政權力，只要不涉及國家機密的公權都應公開；“權力清單”的內容應當精確具體，不能模糊寬泛，而且應該明確每項權力的名稱、來源、行使部門、行使規則、監督投訴渠道等。婁蕓：《反腐敗的經濟學分析框架及政策建議——論國內首份市長權力清單》，載《經濟論壇》2006年第8期。還有學者認為，“權力清單”制度的關鍵詞之一就是清理，通過清理現行行政權力的范圍并向公眾公開，督促行政機關必須依法行使權力，“權力清單”之外不得行使行政權力，以減少行政機關行使權力的隨意性。此外，梳理行政機關的“權力家底”，明確兜底職責，彌補職責缺失，解決權力交叉和權力缺失的問題，為規范和約束行政權力奠定基礎，為法治政府的建設和發展積蓄力量。前引B20，第11頁。 以上“權力清單”的編制及程序設計，有的僅是統計學上的權力列舉，有的充滿了理想主義的構想，希望通過“權力清單”一勞永逸地解決所有的行政權力配置、運行和責任問題，它們都缺乏對行政權力法治路徑的制度設計。

2.國務院辦公廳《指導意見》和《試點方案》的解讀

根據國務院辦公廳關于“權力清單”和“責任清單”編制的《指導意見》和《試點方案》，可以對“權力清單”的法律屬性作簡單的概括。

（1）“權力清單”是行政權力運行的程序性規定。“權力清單”編制主要是對行政權力運行的程序性規定，不涉及造法和設權。簡而言之，就是通過“權力清單”把行政職權的內容及運作過程細化和規范化。因此，《指導意見》和《試點方案》首先要求“權力清單”的編制要根據現行的法律法規依法來細化和明確相應的行政職權的依據、行使主體、運行流程、對應的責任等相關行政職權的內容。其次，“權力清單”編制的程序就是通過大力清權、減權、制權、曬權等主要環節，清理調整行政職權，制定行政職權運行流程圖，以清單形式明確列示出來，并廣泛聽取基層、專家學者和社會公眾的意見，向社會公布，接受社會監督。再次，“權力清單”編制的原則是按照嚴密的工作程序和統一的審核標準，以透明、高效、便民、合法性、合理性和必要性審查的原則來編制清單。最后，“權力清單”編制的形式要求地方各級政府對其工作部門經過確認保留的行政職權，除保密事項外，要以清單形式將每項職權的名稱、編碼、類型、依據、行使主體、流程圖和監督方式等，及時在政府網站等載體公布。

（2）“權力清單”的內容是行政職權。根據《指導意見》和《試點方案》的相關規定，“權力清單”的內容為各政府部門依法享有的具體行政職權，而不是抽象的行政權力束。各省（自治區、直轄市）政府可參照行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政給付、行政檢查、行政確認、行政獎勵、行政裁決和其他類別的分類方式，結合本地實際，制定統一規范的分類標準，明確梳理的政策要求；其他類別的確定，要符合國家法律法規。因此，政府工作部門既要按照權力清單行使職權，防止亂作為；也要積極主動履行職責，避免不作為。對關系人民生產生活、社會發展穩定的事務，要勇于負責、敢于擔當，切實履行職責。

（3）“權力清單”是動態清單。根據《指導意見》和《試點方案》的相關規定，權力清單公布后，要根據法律法規立改廢釋情況，以及機構和職能調整情況等及時調整權力清單，并向社會公布。對權力清單未明確但應由政府管理的事項，政府部門要切實負起責任，需列入權力清單的，按程序辦理，要建立權力清單的動態調整和長效管理機制。因此，“權力清單”不是一成不變和一勞永逸的權力禁錮，政府部門應該根據法律法規以及社會需要來調整和修改“權力清單”。

（4）“權力清單”也是責任清單。根據《指導意見》和《試點方案》的相關規定，在建立權力清單的同時，要按照權責一致的原則，逐一厘清與行政職權相對應的責任事項，建立責任清單，明確責任主體，健全問責機制。已經建立權力清單的，要加快建立責任清單；尚未建立權力清單的，要把建立責任清單作為一項重要改革內容，與權力清單一并推進，強化權力監督和問責。權力清單公布后，地方各級政府工作部門、依法承擔行政職能的事業單位、垂直管理部門設在地方的具有行政職權的機構等，都要嚴格按照權力清單行使職權，切實維護權力清單的嚴肅性、規范性和權威性。對不按權力清單履行職權的單位和人員，依紀依法追究責任。

（5）“權力清單”應公開并接受監督。根據《指導意見》和《試點方案》的相關規定，“權力清單”編制后，建立有效的權力運行監督機制。垂直管理部門設在地方的具有行政職權的機構，其權力清單由其上級部門進行合法性、合理性和必要性審核確認。大力推進行政職權網上運行，加大公開透明力度，并在本機構業務辦理窗口、上級部門網站等載體向社會公布，接受社會監督。

（6）關于《指導意見》和《試點方案》的評析。根據《指導意見》和《試點方案》的規定，“權力清單”編制的主要任務和目標，就是建立權力清單和相應責任清單制度，進一步明確地方各級政府工作部門職責權限，大力推動簡政放權，切實減少工作環節，規范行政裁量權，明確每個環節的承辦機構、辦理要求、辦理時限等，提高行政職權運行的規范化水平。加快形成邊界清晰、分工合理、權責一致、運轉高效、依法保障的政府職能體系和科學有效的權力監督、制約、協調機制，全面推進依法行政，并要求“對權力清單未明確但應由政府管理的事項，政府部門要切實負起責任，需列入權力清單的，按程序辦理”。然而，“權力清單”具有局限性。首先，“權力清單”編制的程序正義難保證。“權力清單”編制的是對法定行政權力運行的自我規范化，一定程度上，“權力清單”自我擬定的程序難免存在缺陷，如果不能很好地啟動民主參與及監督程序，“權力清單”編制過程中的程序正義就難以保證。其次，“權力清單”的編制應遵守行政權力的法律保留原則。政府部門編制“權力清單”過程中的清權、減權、制權的權力處理是否符合法律保留原則有無法律依據值得商榷，權力的授予和廢除應該由權力機關行使，行政機關沒有權力對法定的權力隨意清權、減權和制權，如果“權力清單”編制沒有法律依據或是依法進行，“權力清單”就淪為政府自我授權和棄權的工具。再次，政府部門只依“權力清單”行政可能會限制政府治理能力。“權力清單”編制主要是對行政職權的運行程序進行規范化規定，沒權制定新法也沒權設立新的權力，只是權力運行的規范而不是權力的設定或授權，“權力清單”不可能包括所有具體處理事項的范圍，依“權力清單”行政符合行政行為程序的合法性原則，但可能不能確保實質正義的合理性原則。社會經濟的發展需要一個能動的政府，而不僅僅是依照“權力清單”機械行政的無為政府。實踐中，在“權力清單”的行政管理模式下，可能很少會有政府把“權力清單”之外的事作為自己份內的事“切實負責任”。要求政府部門“對權力清單未明確但應由政府管理的事項，政府部門要切實負起責任，需列入權力清單的，按程序辦理”的規定在實踐中難以操作。應該理性看待“權力清單”的作用及其局限性，行政權力的設置和行政體制的改革應該是重大而系統的制度設計，應符合憲政的法律邏輯思維。

3.“權力清單”之權力溯源

“權力清單”不是行政權力的法源，行政權力也不可能通過清單來禁錮。行政權力源于憲法或是法律的授權這是基本的法治原則。馬克斯·韋伯認為，形式理性的法律思想指高度邏輯的普遍性思維，是現代法律關系和行政管理的本質特征。在立法上要求制定邏輯清晰，并可以適用于任何情況的完美規則體系。前引B14，第 62 頁。因此，行政權力的法律形式要件應該是行政權力依法產生，依法執行并受法律的監督與制約。美國建國者們對權力達成的基本共識是：所有權力都必須由法律賦予，否則行政機關不能享有和行使任何權力，并且任何權力都必須通過法律來制約和控制。[美]漢密爾頓 、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，陳逢如、在漢、舒遜譯，商務印書館2006 年版，第264頁。根據“主權在民”觀念及“法治國”原則，法律是行政權唯一的來源。王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第100頁。所依據的法律包括憲法、法律，行政法規和依法設立的行政規章。英國學者邊沁在《權力的合法化》一書中指出，權力的“合法性”是多維度的，首先，行政權力的取得與行使與已確立的規則一致；其次，權力的規則本身具有正當性。張浪：《行政規定的合法性研究》，載中國知網中國博士學位論文全文數據庫：蘇州大學2008年博士學位論文，第45頁。政府和行政機關在行使權力的過程中，先通過立法把特定的行政主體或機構的行政權力具體化為行政職權。 《立法法》第80條規定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。”第82條規定：“地方政府規章可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（二）屬于本行政區域的具體行政管理事項。”因此，行政權力的執行首先通過行政規章的抽象行政行為形成具體的行政職權，再通過具體行政行為來實現行政目標。實踐中，政府和行政機關自行設定的大量的行政規章是政府的行政權職之源，各省、區政府根據《行政許可法》和《立法法》制定了行政審批事項，明確了行政審批職權的范圍。我國現行由政府和行政機關自行擬定的大量的行政規章正是行政濫權的根本。據不完全統計，現行有效的部門規章有6003部，地方政府規章達11943部之多。王素珍、李小梅：《行政規章在行政審判中的適用問題研究——以最高人民法院公報案例庫判決為考察對象》，載《中國海洋大學學報（社科版）》2014年第1期，第99頁。因此，規范行政規章的制定是從源頭上制約行政權力的重要途徑。根據我國新《行政訴訟法》第53條規定，行政規章的合法性豁免于司法審查。《行政復議法》第7條也有類似對行政規章合法性免除審查的規定。作為政府和行政機關行政執法主要依據的大量的行政規章，排除在司法合法性審查之外，這也為政府制定行政規章的抽象行政行為之權力的擴張留有余地，也成為行政濫權的根本。

4.規范行政權力的法治路徑

只有明確行政權力擴張之源頭，才能從根本上真正扼制行政權力的任性。僅依靠編制“權力清單”是不能從根本上鏟除行政權力的任意擴張的，因此，要建立行政規章合法性審查監督機制。美國法院對行政規章可進行司法監督，主要審查三個方面內容：其一，是否存在越權；其二，是否存在專斷；其三，是否存在違反憲法和法律權利以及法定程序的情況。姜明安：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第260頁。德國1960 年的《聯邦德國行政法院法》第47 條規定了法院對行政規章的司法審查權，英國、法國法院對行政機關的立法可以進行越權司法審查。參見畢可志：《將行政規章納入司法監督范圍之我見》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版） 》2000 年第2期，第163—164頁。政府和行政機關行使權力卻無須承擔責任已經違背行政法治原則，這也正是行政權力任性的根本。根據我國《立法法》和《規章制定程序條列》的相關規定，實踐中對行政規章的制定是由政府和行政機關相關部門或機構通過“立項”、“起草”、“審查”、“決定”、“公布”、“解釋”和“備案”等行政內部行為完成。行政規章的制定缺乏民主性、公正性、公開性與科學性等程序正義和監督機制，游離于權力機關和司法機關的監督之外。受利益驅使，行政規章為了維護政府和部門利益而成為首長或部門意志的產物，往往只需要行政首長批準即可。因此，行政規章不可避免地披著合法的外衣很隨意很任性，這也就成為行政權力擴張和濫用的劣根。

因此，應該建立行政規章等抽象行政行為審查機制和問責機制，遏制權力肆意擴張。對行政規章制定存在主觀過錯的相關人員，應承擔行政處分為主的行政責任、政治責任和道德責任，構成違法犯罪的還應該承擔相應的刑事責任。同時，應該授予人民代表大會對行政規章的監督權。對在行政審批過程中存在的違法行政行為，可依行政訴訟法和行政復議進行救濟，并追究相關人員的法律責任。

（四）“權力清單”與“權力制約”的關系

1.“權力清單”難以制約權力的任性

有學者認為，李克強總理在政府工作報告中推出“權力清單”的初衷就是為了規范和限制行政權力，防止其濫用和恣意妄為，從而把政府與市場、社會的關系確立在法治基礎之上，把權力關進制度的籠子。前引B17，第7、1頁。雖然行政審批權力清單對行政審批權會形成一定程度的制約，但如果把政府審批權的減少和陽光化就認為是對行政權力的限制難免有些形而上學的盲目樂觀。除了行政審批權，行政權力以多種形態滲透到社會經濟生活的方方面面。如果不是從制度上建立一套“權力、權利和社會制約權力”的機制，幻想通過“權力清單”就把權力關進制度的籠子是不切實際的。2014年關于“發改委第4季度批復超萬億元項目”，為了穩定經濟的增長，10月份，三季度經濟數據公布前后一周時間里，發改委共批復了6個鐵路項目和5個民用機場項目，總投資達2458.84億元。當月底，又有3個鐵路項目獲批，和之前的項目投資相加，僅10月當月，發改委批復項目投資規模就達近5000億元。之后，發改委進一步加速基建投資項目審批。進入第四季度，發改委穩投資動作更加明顯，一系列基礎設施項目被集中批復，已經批復了27個項目，總投資達到11651億元。 “樓市刺激第三波政策潮來襲：稅費補貼主打”，《地方樓市刺激第三波政策潮來襲：稅費補貼主打》，資料來源于新浪網： http：// sh.house.sina.com.cn/news/2014-11-07/07584576290.shtml，最后訪問時間：2016年2月20日。 “國務院維穩樓市：要求15部委促進房地產健康發展”《國務院維穩樓市：要求15部委促進房地產健康發展》，資料來源于人民網：http：//house.people.com.cn/GB/n/2015/0411/c164220-26829149.html，最后訪問時間：2016年4月12日。等新聞報道，相關的投資項目行政審批和房地產調控措施就引發了不少質疑。民眾除了擔心經濟刺激帶來新一輪的產能過剩，也質疑政府的投資行為是否符合《預算法》的程序正義。中國的房地產市場價格嚴重背離價值，救市可能進一步加深房地產市場的泡沫化。另外，政府動用政府補貼和稅收減免救市更涉嫌違反財稅分配公平正義的法治理念。2015年上半年，我國的實體經濟舉步維艱，經濟面臨著下行的壓力，但政府不斷出臺股市的利好政策，致使股市如日中天，驅使資金從實體經濟流向資本市場，實體經濟愈發艱難。此舉最終導致股市泡沫。以上行政行為彰顯了行政權力的任性。為了社會公共利益和特定的行政目標，行政權力可以具有一定的張力，但行政權力的行使既要符合實質理性，也應該遵循形式理性。政府或行政機關不能為了特定的行政目標違背客觀規律，甚至違法行政。以上行政權力的擴張不可能通過“權力清單”來制約，必須從制度上建立監督和制約行政權力的機制。

2.權力的制約機制

根據《憲法》第2條及第3條規定，我國行政權和司法權不僅源于權力機關而且還應受其制約。對行政權力的制衡主要是由人民代表大會對行政機關通過控權和監督來實現。如果要達到控制和規范政府權力的目的，那就應該在法治框架內對權力結構及本質進行制度性調整。目前各級政府出臺的行政審批權力清單只是行政職權數量的減少，并沒有從行政權力結構或本質上對權力進行調整和限制，前引B17，第7、1頁。也沒有建立有效的制度監督機制。若要把權力裝進制度的籠子，必須由人民代表大會對現行體制進行結構性改變和權力重新配置，并建立人民代表大會對行政權力的有效監督機制，否則不可能從根本上制約行政權力的肆意擴張。

（五）“權力清單”與反腐敗的關系

1.“權力清單”制約權力腐敗的局限性

行政權力是各種國家權力中使用最廣泛、最活躍的一種權力，具有擴張性和被濫用的傾向，一旦失去制約必然導致權力濫用和腐敗。沈榮華主編：《行政權力制約機制》，國家行政學院出版社2006年版，第5頁。《1997年世界銀行報告》對腐敗的界定：“為達到個人目的而濫用權力”；世界銀行：《1997年世界發展報告：變革世界中的政府》，中國財政經濟出版社1997年版，第102頁。轉引自前引B43沈榮華主編書，第5頁。 “透明國際組織”對腐敗的定義為“濫用權力以謀取私人利益”。[新西蘭]杰瑞米·波普：《制約腐敗——構建國家廉政體系》，中國方正出版社2003年版，第5頁。轉引自前引B43沈榮華主編書，第5頁。行政權力對資源的配置過程中，因權力不透明不公開，邊界不清晰和程序不公，以至于掌權者通過權力尋租，在暗箱中謀取私利，導致貪腐發生。陳坤、仲帥：《權力清單制度對簡政放權的價值》，載《行政論壇》2014年第6期，第23頁。有學者認為，如果“權力清單”制度能嚴格執行，一定程度上可以限制政府部門和公務人員行使行政權力的自由度，增加行政的透明度，防止權力運行過程中的暗箱操作，避免權力尋租和灰色地帶，有利于從源頭上防治腐敗。前引B19，第 13頁。腐敗源于權力的擴張和濫用，在現行行政管理體制下，項目繁多的行政審批權給行政官員提供了權力尋租的資本和空間，這是導致貪腐的主要原因。推動行政審批權力的公開化和規范化，明確行政審批的權力范圍，縮小行政權力尋租的空間能為制度上反腐創造條件，但不能從根本上杜絕腐敗。正如上文所述，“權力清單”不是行政權力的權源，其本身對權力不具有拘束力。通過所謂的 “權力清單”不可能從根本上對權力進行制約和監督，也就不可能完全徹底清除腐敗。

2.制約權力腐敗的機制

孟德斯鳩認為，一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。前引④孟德斯鳩書，第 154 頁。權力傾向于腐敗，絕對的權力傾向于絕對的腐敗。[英]阿克頓：《自由與權力》，侯健、范亞峰譯，譯林出版社 2011年版，第294頁。為了防止權力的濫用，應對權力的規范運行、程序正義、責任、監督、制約等通過對行政體制的改革和完善，從制度上建立權力的制約機制。對行政權力的制約和監督包括三個層面的機制：第一，以權力制約權力。孟德斯鳩曾認為要防止濫用權力，就必須以權力制約權力。前引④孟德斯鳩書，第154頁。因此，應依法治原則，建立立法機關、行政機關、司法機關之間的國家權力相互制衡機制。我國實行人民代表大會制度，按民主集中的原則，由人民代表大會對行政權力進行設置和監督，對具體行政行為人民法院可以依法進行司法審查，從而達到對行政權力的監督與制衡。第二，建立以權利制約權力的監督機制。行政審批權力清單在一定程度上可以明確市場與政府在資源配置中的界權。在清單之外，除非為了維護社會公共利益，政府不能肆意介入。權力應該尊重權利，實現權利制約權力。第三，建立社會監督機制。控制政府權力的有效力量就是社會監督的參與。現代社會是多元共治的社會，政府的公共決策是非政府機關或組織、個人等多方參與的利益博弈的結果，通過賦予基層民眾的參與權、申述權、表達權、表決權，確保社會力量對行政權力的監督。行政權力只有建立在制度制約和監督的基礎上才可能真正在陽光下運行，也才能從根本上避免腐敗的滋生。

三、“負面清單”、“權力清單”和 “責任清單”的法治路徑

李克強總理在2014年天津夏季達沃斯論壇開幕式的致辭中給制度建設開出三張清單——“權力清單”、“責任清單”和“負面清單”。要求政府拿出“權力清單”，明確政府該做什么，做到“法無授權不可為”；給出“負面清單”，明確企業不該干什么，做到“法無禁止皆可為”；理出“責任清單”，明確政府怎么管市場，做到“法定責任必須為”。陳晨：《權力清單、責任清單、負面清單：三張清單看改革》，資料來源于光明網：http：//news.gmw.cn/2014-10/09/content_13474297_3.htm ，最后訪問時間：2016年3月16日。“三張清單”是監管創新，也是挑戰。

（一）“負面清單”和“權力清單”的法治路徑

“負面清單”和“權力清單”是對政府和行政機關的行政審批清單的兩種解讀，政府的審批清單對市場主體而言是負面清單，清單之外無需審批市場主體就可以進入。對于政府而言，行政審批清單是正面清單也是“權力清單”，政府只享有清單上的審批權。“負面清單”或“權力清單”明確了市場與政府在市場準入上的邊界。“負面清單”下的“法不禁止即自由”與“權力清單”上的“法不授權即禁止”把市場行為與政府行為納入法治軌道。法律上沒有絕對的個人自主領域， “權利受法律保障”意味著“權利受權力保障”，某種程度上也就意味著“權利受權力干預”。魏治勛：《禁止性法律規范的概念》， 山東人民出版社2008年版，第246頁。市場的“負面清單”之“法無禁止即自由”可以解釋為“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”，即“法律沉默下的自由”，也就是“法律的沉默空間的自由”。“法律沉默空間”指法律沒明確規定的領域，或是負面清單之外的領域，是 “法無授權”和“法無禁止”之間的“空白地帶”或“邊緣領域”。前引①龔柏華文。然而，任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體所濫用。因此為了社會福利，自由就必須受到某些限制，這就是自由社會的經驗。汪習根、武小川：《權力與權利的界分方式新探——對“法不禁止即自由”的反思》，載《法制與社會發展》2013年第4期，第40頁。 “負面清單”和“權力清單”通過授權項或禁止項的列舉明確市場和政府在市場準入上的界限，但兩者的區別在于如何對待沒有列舉的事項，即在“法律沉默空間”市場自由以及政府的權限如何。當市場自由之私權濫用危及社會公共利益時，出于對社會公共利益的維護，政府公權力介入私權領域就有了突破口，公權力之“法無授權即禁止”的限制就會被打破。對社會公共利益的保護成為限制市場自由和政府介入的“隱性清單”，為了社會公共利益對私權和公權的限制越來越成為現代法治的共識。政府在“法律沉默空間”以社會公共利益的“隱性清單”為契機，在維護市場權利的同時充分發揮政府能動性。

（二）“責任清單”的法治路徑

“責任清單”就是“行政職責清單”。行政職責兼具任務與責任的雙重性質，是特定的行政主體及其行政人員履行其職務范圍內的義務，以及當其未履行義務時要承擔相應的法律責任的依據。行政職權與行政職責是合為一體的。行政職權源于行政職責，它是保證完成行政任務、履行行政職責的一種必要手段；行政職責才是目的和根本，行政職權因行政職責而存在，行政職責是行政職權的根據和界限。前引⑤王學輝、宋玉波書，第117—118頁。行政職權明確的是行政主體可以做什么，如行政審批權力清單。而行政職責明確的是行政主體應該做什么，如調控監管職責。“責任清單”是針對政府對權力被削弱后對監管的迷茫和懈怠，對如何處理好“放權”與“監管”的關系，明確政府和行政機關行政監管的職責范圍，加強“放”與“管”的銜接，規范政府的監管職責，按照職責分工把各項政策措施落到實處，加強審批過程中及事后監管措施并同步在實施運行中及時跟蹤檢查，落實相關責任。應對行政權力的制定和運行過程建立相應的問責機制，且權責要相當。問責制（accountability）是將概括的和具體的角色擔當、問與責結合在一起，強調現代社會中的角色及其義務，要求在其位謀其政、不在其位不謀其政，并施以有效的經常性督促，若有違背或落空則必當追究責任，不允許其“脫法”。史際春、馮輝：《 “問責制”研究——兼論問責制在中國經濟法中的地位》，載《政治與法律》2009 年第1 期，第3頁。

三張清單三位一體， “負面清單”和“權力清單”從市場準入切入，明確了政府與市場關系。“責任清單”從政府和行政機關行政職責范圍著手，明確了政府和行政機關的責任范圍，使行政目標有的放矢，責任落到實處。