發型的可版權性研究
——以“西湖十景”形象著作權案為視角

李佳琪

發型的可版權性研究
——以“西湖十景”形象著作權案為視角

李佳琪

發型能否構成著作權法中的作品在理論、實務界一直存在分歧，從作品的構成要件出發，在排除生活中的普通發型后，獨創、可復制并具有一定審美藝術價值的發型設計具有可版權性。盡管目前我國《著作權法》并未明確規定此類特殊作品的形式，但具有藝術內容的發型造型應當被歸入到美術作品中予以相應的保護。基于發型師享有的版權與被設計者享有的人身權益之間可能存在一定的沖突，發型著作權的權利行使理應受到一定的限制。

發型設計；可版權性；美術作品；著作權保護

一、問題提出：三起案例引發的思考

發型設計是指發型師將其設計構思，通過相應的手法、技巧、工藝等，反映其一定的思維表達、美學規律和設計理念的過程，按照藝術性程度可分為生活發型和藝術發型。在何吉與杭州天蠶文化傳播有限公司著作權權屬、侵權糾紛上訴案①浙江省杭州市中級人民法院（2011）浙杭知終字第54號民事判決書。（以下簡稱“西湖十景”案）中，原告構思以女子的發型來演繹杭州的西湖十景并在公演中獲得贊譽，被告旁觀了原告大部分創作、演繹過程，隨后以自己的名義推出了“西湖十景”造型秀。二審法院認定“西湖十景”形象造型具有可復制性和獨創性，屬于“立體的美術作品”。

該案是第一起人民法院承認發型的可版權性并將其歸類為美術作品中的案例。此前，施輝訴徐州市勞動與社會保障局等未經許可使用其獲獎發型照片侵犯著作權糾紛案②江蘇省徐州市中級人民法院（2004）徐民三初字第18號民事裁定書。以撤訴方式結案，劉某某訴北京菲瑞佳商貿有限公司都市麗緣美容院等侵犯著作權糾紛案③北京市海淀區人民法院（2005）海民初字第8065號民事判決書。中，法院認定發型設計不構成“作品”。三起案例，同案不同判，引發了司法機關在發型是否構成作品這一問題上的爭議，亦折射出該問題之理論價值。

《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條將獨創性和可復制性作為“作品”的構成要件，與發型最相近的當屬“美術作品”④《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果；第四條（八）：美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。，但如同服裝、紋身等處于“消極空間”⑤See Rosenblatt，Elizabeth L.“A Theory of IP’s Negative Space.” Columbia Journal of Law amp; the Arts 34.3 （2011）：317-326.的時尚設計，發型的可版權性受到學界的質疑，目前大致有三種觀點：（一）否定將發型納入“作品”范疇，認為發型不具備作品的物質載體要件，其獨創性難以把握，且對發型進行著作權保護會限制公民的應有權利⑥江蘇省高級人民法院民三庭：《新類型知識產權案件的審判思路》，《人民司法》，2005年第3期；胡慧平：《頭發造型能否獲得著作權法保護》，《中國版權》，2005年第5期；鄭志柱：《論著作權侵權的判定路徑》，《華南理工大學學報（社會科學版）》，2012年第5期。；（二）認為發型兼具藝術性和實用性，接近于“實用藝術作品”的作品形式⑦吳漢東主編：《知識產權法》，北京大學出版社，2014年，第53頁；胡慧平：《頭發造型能否獲得著作權法保護》，《中國版權》，2005年第5期。；（三）主張將發型納入著作權法上的“美術作品”中予以保護，如劉德良教授認為盡管該類作品具有特殊性，但不足以否認發型設計的可版權性及設計者的應有利益⑧劉德良：《發型設計問題的版權法思考》，《中國版權》，2006第2期。除杭州市中院在“西湖十景”案判決中認定發型可以構成立體美術作品外，現有的文獻研究中很少明確持此觀點，可參考吳旭華律師：《“西湖十景”形象造型著作權案——景觀形象造型糾紛第一案》，《中國知識產權》，2012年第4期。。

由此可見，理論、實務界在發型的著作權保護問題上分歧較大，迫切需要作出回應達成共識，而目前相關的文獻研究少之又少，英、美等國亦無針對該問題的判例。排除生活實用上的發型，具有一定審美意義的特殊發型能否構成著作權法上的“作品”？若構成應當將其歸類入何種作品？本文將逐一進行解答。

二、發型的可版權性

何為作品？《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》未明確作品的定義，僅規定了作品的類型及保護范圍。從各國著作權立法來看，把獨創性規定為作品的必備條件幾乎是通例；但在作品形式方面各國規定有所不同，法國、德國著作權法中認為作品具備獨創性即可①法國《知識產權法典》之“文學、藝術產權”部分第L.112-1條強調作品具有“原創性和個性特征”（it is original in character）即可，不論其種類、表達形式、目的、價值等。《聯邦德國著作權及有關保護權的法律》第二條將“個人的智力創作”（獨創性）列為著作受保護的條件。參見吳漢東等著《西方諸國著作權制度研究》，中國政法大學出版社1998年版，第352-354頁。，而另一些國家如美國、英國則規定作品必須具備“固定性”這一條件②美國《1976年版權法》第101條規定“創作”是指把一個作品初次固定于一個復制件或錄音制品中；把作品“固定”在有形的表現媒介上是經作者授權，使作品形成為一個復制品或錄音制品，其長期性、穩定性足以使作品在不很短的時間內可以被感知、復制或用其他方式傳播。《英國版權法》將作品保護的實質條件“獨創”，在第3條第2款中規定“在以書寫或其他方式記錄下來之前，任何文學、戲劇或音樂作品都不享有版權”，即確定了形式條件為“固定”。。在立法明確要求之外，部分國家在司法實踐中還增加了許多細化解釋性要求，如德國“小硬幣”標準認為作品應具備的超越那些人人都可制作的普通的東西的“最小的創造性”③參見[德]M·雷炳德著，張恩民譯：《著作權法》，法制出版社，2004年，第116頁。；而White-Smith案作為在固定要件上的典型案例，明確了“固定”的含義并將作品的形式與載體作為作品取得版權保護的法定依據④White-Smith Music Pub.Co.v.Apollo Co.，209 U.S.1 （U.S.1908）.。我國《著作權法》雖未規定作品的內涵定義，但《著作權法》第三次修訂送審稿中吸收了《著作權法實施條例》中將獨創性和可復制性作為“作品”構成要件的規定。可見發型構成“作品”，至少應當滿足獨創性的條件并可予以固定、復制。

對于不同種類的作品，各國著作權法在構成條件上另有規定，在與發型設計最相近的“美術作品”上，一些國家在司法實踐中還要求一定的藝術水平，如聯邦帝國法院的一則判例中曾宣布必須要“多出那么一點點美感”的美術作品才受保護⑤參見[德]M·雷炳德著，張恩民譯：《著作權法》，法制出版社，2004年，第140頁。；從我國《著作權法實施條例》第4條對美術作品定義中“有審美意義的平面或者立體造型作品”可以看出其中的藝術性要求，許多法院在司法裁判中也將“藝術性”作為獨立于“獨創性”的另一法律要件⑥參見案例：（一）北京市第三中級人民法院（2014）三中民（知）初字第09233號民事判決書；（二）上海市浦東新區人民法院（2014）浦民三（知）初字第1097號民事判決書；（三）北京市高級人民法院（2009）高民終字第5512號民事判決書；（四）汕頭市中級人民法院（2012）汕中法民三初字第107號民事判決書；（五）上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民五（知）終字第78號民事判決書。。盡管目前大多數國家在對美術作品的認定中不需要具有“藝術高度”，如英國版權法直接規定不以藝術質量作為作品可版權性的判斷標準⑦UK Copyright，Designs and Patents Act 1988 s.4（1）（a）provides that artistic works，including photographs，are protected as copyright works，“irrespective of artistic quality”.，但由于發型構成作品情形特殊，只有在司法判定過程中要求具備一定的藝術水平，才能使其從普通發型中分離出去。

結合國內外的立法規定及司法實踐，可知發型設計應當具備“獨創性”與“可復制性”兩個要素，且應滿足“藝術高度”這一特殊要件，才得以與公有領域的生活發型相區分，成為著作權法上的作品。

（一）發型之獨創性

“獨創性”可分為“獨”和“創”兩方面，“獨”是指獨立創作、并非抄襲，“創”是指一定水準的智力創造高度⑧參見王遷：《著作權法學》，北京大學出版社，2007年，第8-14頁。。在發型著作權糾紛案件中，發型作品是否抄襲一般不難認定，一般運用“接觸+實質性相似”法進行判斷⑨接觸是指被控侵權作品的創作者曾研究、復制對方獨立創作的作品或者有研究、復制對方作品的機會，而實質性相似是指兩種作品整體、主要或最重要部分的內容相似。參見吳漢東：《試論“實質性相似＋接觸”的侵權認定規則》，《法學》2015年8期。。由于發型設計屬于藝術領域內的智力創作活動，它表達的是設計師的設計理念和美學思想，發型創作的自由發揮空間也是很大的。筆者認為，如果創作者將發型創意以一定的方式表達出來，在將發型公有領域的素材和表達予以剔除后，發型即可滿足作品的創造性要求。

“獨創性不是體現在思想上的獨創，而是體現在具體作品的外在表達上。”⑩Baker v.Selden，101 U.S.99 （U.S.1880）.創作者頭腦中形成的關于發型的美學構思、設計理念，必須通過相應的手法、技巧、工藝等在載體上呈現出來，才能構成作品并予以著作權保護。在判斷發型設計的表達是否有獨創性時，應著重于表達中作者對模特的形體要求、發型頭飾、搭配服裝等方面的布局做出的設計與安排，而不是其創意、思想、情感、對象等方面?在“西湖十景”造型著作權案中，原審二審法院均認為，“何吉以其對‘西湖十景’具化為形象造型的思考，對發型、頭飾等具體的搭配、布局等作出了個性化的選擇和判斷，而非僅僅停留在創意階段，由此形成的智力成果具有獨創性”。，對后者的借鑒不構成著作權侵權。其次，發型設計中存在一些作者“從已有的作品或思想、事實、素材中移植的非原創部分”?馮曉青：《著作權法與公有領域研究》，《法學論壇》，2008年第5期。，若對其予以著作權保護，會影響公眾對發型的合理使用；但不可否認的是，在一些獨創性較高的發型設計中，創作者確實注入了大量的智力勞動，如果任由他人抄襲、侵權，也不利于促進發型設計者的自由創作及其權益的保護，因此分離處于“公有領域”?作品在獨創性部分之外，還存在屬于公有精神財富的部分，后者人們可以自由使用，不受版權法保護。See Litman，Jessica.quot;The Public Domain.quot; Emory Law Journal 39.4 （1990）.中的非原創部分后對藝術發型進行著作權保護才是應然之策。發型設計的“公有因素”，就設計技巧來說主要包括簡單的剪、燙、染、梳等，就款式來說包括一般的平頭、板寸、長發、短發等。在“西湖十景”案中，要體現西湖十景的特征自然要用到“斷橋殘雪”“雷峰夕照”“柳浪聞鶯”等元素，因此這些元素就屬于公有因素的范疇。由于公有領域隨時代發展而不斷變化，在認定發型設計的哪些部分屬于公有元素時，還需要法官結合經驗與對“作品”的理解來進行判斷。在將不受保護的“思想”及設計表達中的“公有因素”進行“過濾”①對于“過濾”美術作品中的公有元素，可參考艾影（上海）商貿有限公司與上海丫丫信息科技有限公司、上海壹佰米網絡科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛案中的方法，該案法官從兩種美術作品的線條、形狀、明暗與色彩等的選擇、編排、組合與表現上，剔除其中屬于思想和公有領域的部分后，通過對比過濾后受保護的相同或相似部分，得出兩種文字圖形之間的相同及相似之處均屬于公有領域的結論。參見上海市浦東新區人民法院（2014）浦民三（知）初字第1097號民事判決書。后，留下的“核心的或可能是核心的創意性表達”②Computer Assocs.Int'l v.Altai，Inc.，982 F.2d 693（2d Cir.1992）.即構成發型作品的獨創性部分。

（二）發型之可復制性

作品只有能夠以載體形式表現于外部才能被感知，進而能以某種有形形式復制。③[美]羅伯特·P.墨杰斯（Robert P.Merges）等著，齊筠等譯：《新技術時代的知識產權法》，中國政法大學出版社，2003年，第291-292頁。發型直接創作于人體之上，與傳統的著作權法規定的物質載體“有體物”相比，人體能否作為一個有形的表達介質？對于這個問題，理論界存在很大爭議，實務界也尚未給予正式意見。筆者認為，著作權法上的有形介質，無須絕對、永久的存在，只要其能夠在一定期間內被感知、復制或以其他形式傳播，而非短暫即逝即可。不應將“發型”與“頭發”的概念相混淆，固定在人體之上的作品仍可受著作權法保護，例如人體彩繪的載體是人身，但這并不影響該作品的著作權④曹新明主編：《知識產權法學》，中國人民大學出版社，2011年，第71-72頁。在Whitmill訴Warner Bros.公司案中，Catherine D.Perry法官承認了面部紋身享有著作權，可見人體作為著作權法“作品”的載體有先例可循，See Whitmill v.Warner Bros.Entm't，Inc.，No.4：11-CV-752CDP （E.D.Mo.Apr.28，2011）.。在“西湖十景”案中，一二審法院也均認為，不能因作品載體的特殊性而將其排除在著作權法保護范圍之外。既然發型能夠通過某種表達手段被固定下來，根據我國《著作權法》第十條第一款第五項的規定，即可以攝影、錄像、拍照、數字化等方式予以復制。具體來說，復制可分為從平面到平面的復制、從平面到立體的復制，以及從立體到平面的復制這三種形式。“西湖十景”案中何吉將發型拍照的行為，可認定為是一種立體到平面的復制行為，也可以從側面證明發型作品是可復制的⑤奚曉明主編：《中國知識產權指導案例評注 第4輯》，中國法制出版社，2013年，第200頁。。

（三）發型之藝術性

德國學者雷炳德認為，在時尚設計領域，某些除了普通時尚要素外還具備藝術內容的時尚造型可以享有《著作權法》關于藝術作品的保護⑥[德]M·雷炳德著，張恩民譯：《著作權法》，法制出版社，2004年，第115-116頁。。發型設計中“一定的藝術水平”，是區分藝術發型和生活發型的關鍵因素。在生活發型上進行小的原創設計及改動，比如通過裁剪達到某種修飾效果，盡管有一定的新意，但一般認為不構成著作權法上的美術作品。只有設計師以一種審美上的藝術標準來進行發型創作并能使最終的設計成果達到這種“藝術水平”時，才能構成美術作品。由于美具有一定的主觀判斷性，所以這種藝術性并不是要求達到前所未有、與名家作品媲美的程度。“美術鑒賞應以純粹從藝術的角度縮小其與觀眾的距離，這種積極、主動的審美活動不能說不是緩解藝術與法律矛盾的良藥。”⑦楊雄文、王沁荷：《美術作品的表達及其實質相似的認定》，《知識產權》2016年第1期。筆者認為，對“一定的藝術水平”的判斷，可以采取一種“外行人觀感+作者創作美術作品的意圖”方法。外觀人觀感是指第三人在看到這種發型時，能夠產生一種將該發型設計與一般生活發型相區分并且將其聯想到其他美術作品上的感受；而作者創作美術作品的意圖是指設計者在創作時就并沒有考慮其實用性功能，而是從一開始就將其作為藝術作品。這種方法即考慮了創作者的發型設計原因，也有一定的創作結果評定性（從觀眾角度⑧“對于有人認同的‘作品’——無論這些人品位的高低，無論他們是嬉皮士、先鋒派，還是小資，是成年人還是少年——我們都應當承認它們屬于版權法意義上的藝術品。”See Melville B.Nimmer，Nimmer on copyright，M.Bender Company，Inc.，2003，2.08（B）（1）.），避免了對發型構成美術作品過于嚴格的標準要求。

三、發型作品的著作權保護

既然發型具有可版權性，接下來的問題是對其予以何種類型的著作權保護，換言之，應當將其歸類入何種作品之中。就發型設計的特征而言，其與著作權法第三條列舉的“美術作品”最相近，在“西湖十景”案中，法院判決將發型的作品屬性進一步細化為“立體美術作品”。何為“立體美術作品”？《著作權法》及其實施條例中均未出現此概念，是否“以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的立體的造型藝術作品”就是立體美術作品也有待探究。而“立體美術作品”“雕塑作品”以及《著作權法》修訂草案送審稿中“實用藝術作品”之間的區分，是探究發型的作品性質時必須予以明確的。

在發型設計的作品種類上，有學者認為應以“實用藝術作品”（works of applied art）對其進行保護⑨吳漢東主編：《知識產權法》，北京大學出版社，2014年，第53頁；胡慧平：《頭發造型能否獲得著作權法保護》，《中國版權》，2005年第5期。。實用美術作品應當具備實用性和藝術性兩種要素，美國最高法院1954年的一個判例認為“只有為實際使用而創作或創作成功后被實際上付諸使用的藝術作品才能視為實用藝術品”①鄭成思：《版權法（上）》，社會科學文獻出版社，2016年，第104頁。，為“實用藝術品”與“美術作品”劃了界線，因為美術作品僅僅是一種藝術品，而實用美術作品還必須是為實際使用而創作。特殊發型具有一定的審美藝術性，但是否滿足實用性要件卻有待商榷。具有保暖等實用因素的普通發型不構成著作權法上的作品，而具有審美意義的發型作品與其不同，后者創作目的及結果多體現為一種觀賞藝術性；即使這種藝術發型帶有某些實用性因素，這種因素也只是附隨的、于其構成作品而言可有可無的，法院在判定發型是否構成作品時也無須考慮其是否具有實用目的或結果（這一點在“西湖十景”案判決書中也有所體現），可見發型作品并不符合“實用藝術作品”中“實用性”為必備要件的要求。此外，《著作權法》送審稿第五條中未采取將“實用藝術作品”納入“美術作品”的立法模式，而是將二者并列為兩種“作品”類型，從該立法趨向中也可推斷出將發型納入“美術作品”之中予以保護更為合理的結論。

在劉金迷訴北京菲瑞佳商貿有限公司都市麗緣美容院等侵犯著作權糾紛案中，劉金迷主張其創意和設計的發型屬于著作權法保護的美術作品當中的雕塑作品。一般來說，“雕塑是指用雕、刻、塑三種方法，以可塑或可雕可刻的材料制造出的具有實在體積的形象”②姚紅主編：《中華人民共和國著作權法釋解》，北京：群眾出版社，2001年，第57頁。。在實踐中，發型模具一般用于發型師的設計開發或者美發學校的對造型師的培訓，例如在Pivot Point訴Charlene Prods案③Pivot Point Int'l，Inc.v.Charlene Prods.，372 F.3d 913 （7th Cir.Ill.2004）.中，原告聘請藝術家設計涉案模型頭像Mara的原意，就是將其銷售給時尚前沿的發型師及參與發型設計比賽的造型師，該案的主要爭議是基于雕塑的人體模特頭（Human Mannequin Head）是否可以成為版權保護的客體。造型師對發型設計的構思、創意，往往先將其畫在圖紙上，然后將其呈現在發型模具上，這種呈現即為將創意予以表達的方式。由于這種通過雕、刻等方式設計完成的發型模具已可固定并復制，并且其創造的主要目的也由發型培訓、練習轉變為設計師對發型藝術的呈現、展示，如果其造型達到美術作品的獨創性、藝術性高度，則該發型模具可以構成《著作權法實施條例》中提及的雕塑作品。

而在真人頭發上直接創作的發型設計作品，由于其載體的特殊性，不符合“可塑或可雕可刻的材料”這一特點，不能構成雕塑作品。從《著作權法》專家意見稿解釋④李明德等著：《〈著作權法〉專家意見稿說明》，法律出版社，2012年，第208-210頁。來看，“立體美術作品”可以理解為以線條、圖案、色彩、格式等方式表示的具有審美藝術性的三維立體造型作品⑤實際上，浙江省杭州市法院提出的“立體美術作品”這一概念，早在法國美譽國際公司與汕頭市佳柔精細日化有限公司侵犯著作權及不正當競爭糾紛案中就有涉及，但兩個案例提及的“立體美術作品”并不相同，第二個案件中的“著緊身衣的女性上半身人體形狀”和“著海魂衫的男性上半身人體形狀”的兩款香水瓶兼具藝術性和實用性，將其歸入目前學界的“實用藝術作品”更為合理。參見北京市高級人民法院（2005）高民終字第1564號民事判決書。。所謂的發型設計，正是根據時尚趨勢及被設計者的外形和氣質，通過對頭發進行造型、色彩、頭飾的綜合搭配而形成的具有審美觀賞性的三維美術造型，這種三維造型體現在由點、線、面構成的局部到整體結構的發型形態上。因此，在真人頭發上創作的達到相應藝術高度的發型作品，可以理解為立體的美術作品。

概言之，對于發型設計的著作權保護問題，應當予以區分對待：（1）日常生活中的普通發型，如平頭、板寸、中長發等，由于已處于公知領域，獨創性較低，對其不能予以著作權保護；（2）批量生產的假發產品，由于其通過工業化生產后已進入市場銷售，不屬于版權法保護的范疇；（3）對于在模特頭上設計完成的發型模具，由于假發與人體相分離，具有法律上的物質載體，符合作品構成條件的可以按照雕塑作品予以保護。（4）在人頭發上直接創作的達到一定藝術性的發型設計作品，由于目前《著作權法》中未明確列舉此種類型的作品形式，可歸入概念范圍更廣的立體美術作品之中予以著作權保護。

四、結語

發型可以成為著作權法保護之客體，鑒于人體這一有形載體的特殊性，發型師享有的版權與被設計者享有的人身權、肖像權等人身權益不可避免會發生沖突。在協調二者之間的利益關系時，可以首先考慮通過委托作品的方式約定作品的版權歸屬，在發型師和被設計者沒有明確約定時，處理利益關系應遵循被設計者人身權優先原則，版權人在行使其權利時往往要涉及使用被設計人的肖像權，此時應征得被設計人的同意；被設計人在行使自己的肖像權等人身權時，未經發型設計師的同意也不得進行廣告宣傳或許可他人對發型設計予以復制。

總之，發型作為一種獨特的藝術表達形式，盡管我國版權法并未明確規定其作品屬性，但從我國版權法實施條例的精神及著作權法修改的趨向來看，發型設計可以被歸入到美術作品中而得到相應的保護。基于發型設計對被設計者人身權益的潛在影響，發型的著作權的權利行使應受到一定的限制，但這并不足以否認發型設計的可版權性及發型設計者的應有版權利益。對于形象造型是否屬于著作權法上的美術作品的理解與界定，對新類型著作權糾紛的事實查明及判斷問題，理論、實務界也應當給予更多的關注，才能盡量避免在此類特殊作品認定上的分歧。

[作 者]李佳琪，中南財經政法大學法學院。