●陳淵鑫
《中華人民共和國政府采購法實施條例》的理解與適用(三)
●陳淵鑫
法律條文:
第二十六條 政府采購法第三十條第三項規定的情形,應當是采購人不可預見的或者非因采購人拖延導致的;第四項規定的情形,是指因采購藝術品或者因專利、專有技術或者因服務的時間、數量事先不能確定等導致不能事先計算出價格總額。
法律條文的重點內容解讀:
本條是關于《政府采購法》第三十條第三項、第四項競爭性談判采購方式適用情形的細化規定。
《政府采購法》第三十條第三項“采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的”和第四項“不能事先計算出價格總額的”常常作為采購人、采購代理機構規避公開招標的依據。為此,本條對“采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的”、“不能事先計算出價格總額的”具體情形進行細化。
(一)采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的情形
本條明確規定了采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的情形主要是指采購人不可預見和非因采購人拖延導致的情形。
采購人不可預見的情形主要是指采購人開展有關工作時,前期無法預知,如因洪水損毀、需要緊急進行維修的工程等。如果采用公開招標方式采購,時間上來不及,將影響單位日常工作的正常運行。
非因采購人拖延導致的情形主要是指采購項目受到各個方面特殊情況的影響以及項目本身情況發生改變等導致不能如期開展采購活動,但又急需的項目。由于采購人工作不力或故意拖延導致等原因,達到公開招標數額標準的采購項目不得采用公開招標方式之外的方式實施采購。
(二)不能事先計算出價格總額的情形
本條明確規定了不能事先計算出價格總額的情形主要是指采購藝術品、因專利、專有技術或者因服務的時間、數量事先不能確定等因素導致不能事先計算出價格總額的采購項目。
藝術品作為一種特殊商品,不同于一般的商品。藝術品的價值主要由藝術家自身勞動所創造的價值和藝術品市場供求關系所決定。正是由于其特殊屬性,不能事先計算出價格總額。
專利是指對發明創造,包括發明、實用新型和外觀設計經申請并通過審查后所授予的一種權利。在政府采購活動中,基于對專利、專有技術或其替代專利、專有技術特性、功能的產品或服務采購時,由于不同的專利、專有技術有其不同的定價策略,很多專利、專有技術并沒有市場定價或者未對外公開市場價,采購人往往無法事先計算出價格總額。必須注意的是,該采購項目的功能定位不是必須采用某一項特定的專利、專有技術才能滿足采購人需求目標,而是可以使用不同的專利、專有技術或服務替代,均能夠滿足相同或相似的項目功能定位。
因服務的時間、數量事先不能確定等導致事先不能計算出價格總額的情形,主要是指政府采購服務項目,特別是政府向社會力量購買公共服務的項目,如教育、醫療衛生、文化和社會服務等。
法律條文:
第二十八條 在一個財政年度內,采購人將一個預算項目下的同一品目或者類別的貨物、服務采用公開招標以外的方式多次采購,累計資金數額超過公開招標數額標準的,屬于以化整為零方式規避公開招標,但項目預算調整或者經批準采用公開招標以外方式采購除外。
法律條文的重點內容解讀:
本條是關于以化整為零方式規避公開招標行為的界定。
《政府采購法》第二十八條規定,采購人不得將應當以公開招標方式采購的貨物或者服務化整為零或者以其他任何方式規避公開招標采購。所謂化整為零,是指采購人把達到公開招標數額標準的政府采購項目人為分割為數個小項目,使得每個項目的預算金額都低于法定的公開招標數額標準,以此來達到逃避公開招標的目的。值得注意的是,本條將項目預算調整、經批準兩種情形排除在外。
將項目預算調整的除外,是指出于預算調整原因,導致在同一財政年度內,一個預算項目下的同一品目或者類別的貨物、服務采用公開招標以外的方式實施多次采購,累計資金數額超過公開招標數額標準的,不屬于本條所規定的以化整為零方式規避公開招標的情形。例如,某部門年初預算中有一個預算金額90萬元的辦公家具項目,因未達到120萬元的公開招標數額標準,該部門采用競爭性談判方式進行了采購。后因招錄新人,該部門年中時申請調整預算,追加50萬元用于采購同類的辦公家具。同樣,因未達到120萬元的公開招標數額標準,該部門仍然采用競爭性談判方式進行了采購。在這個例子中,該部門在一個財政年度內,先后兩次采用非招標方式采購同類辦公家具,雖然累計資金數額超過了公開招標數額標準,但由于是預算調整導致的,因而不屬于以化整為零方式規避公開招標。
本條所說經批準采用公開招標以外方式采購除外,是指經財政部門批準同意,某一預算項目下的同一品目或者類別的超過公開招標數額標準的部分貨物、服務采用公開招標以外的方式實施采購,其他部分未超過公開招標數額標準的同一品目或者類別的貨物、服務采購人依法通過非招標方式采購,雖然兩者累計資金數額超過公開招標數額標準,也不屬于本條所規定的以化整為零方式規避公開招標的情形。例如,某部門年初預算中有一個預算金額200萬元的辦公家具項目,因出現法定情形,經財政部門批準同意,年初其用競爭性談判方式實施了130萬元的采購,年終其又用競爭性談判方式實施了剩余70萬元的采購。在這個例子中,該部門在一個財政年度內,先后兩次采用非招標方式采購同類辦公家具,雖然累計資金數額超過了公開招標數額標準,但由于第一次采購是經過財政部門依法批準同意的,因而不屬于以化整為零方式規避公開招標。
法律條文:
第三十條 采購人或者采購代理機構應當在招標文件、談判文件、詢價通知書中公開采購項目預算金額。
法律條文的重點內容解讀:
本條是關于公開政府采購項目預算金額的規定。
政府采購項目預算是政府采購執行的依據,決定了采購的內容、標準和方式,也是政府采購監督時重要的評判標準。《條例》規定,應當在招標文件、談判文件、詢價通知書中公開采購項目預算金額。任何在采購文件發出之后再公開采購預算金額的,均屬于修改采購文件,要按照對采購文件進行澄清或者修改的規定執行。
法律條文:
第三十一條 招標文件的提供期限自招標文件開始發出之日起不得少于5個工作日。
采購人或者采購代理機構可以對已發出的招標文件進行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內容可能影響投標文件編制的,采購人或者采購代理機構應當在投標截止時間至少15日前,以書面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人;不足15日的,采購人或者采購代理機構應當順延提交投標文件的截止時間。
法律條文的重點內容解讀:
本條是關于招標文件的提供期限,招標文件澄清和修改的規定。
(一)招標文件的提供期限
《政府采購法》沒有規定招標文件的提供期限,只規定自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止,不得少于20日。在實踐中,有的采購項目通過縮短招標文件提供期限的方式,排斥、限制供應商參與競爭。《條例》規定,采購人或采購代理機構提供招標文件期限以工作日計算,而非以日歷日計算,并且招標文件的提供期限不得少于5個工作日。值得注意的是,《條例》規定的5個工作日是提供招標文件期限的最低要求,采購人或采購代理機構應當根據項目特點和本單位實際情況,按照有利于充分競爭的原則,可以規定足夠長的招標文件提供期限,即招標文件的提供期限可以多于5個工作日。
(二)已發出招標文件的澄清或修改
對于已經發出的招標文件,采購人或采購代理機構可以進行必要的澄清或者修改,但澄清或者修改要做到依法和公正。澄清或者修改已發出的招標文件要給投標人留出一定的響應時間。按照《條例》的規定,如果澄清或者修改的內容可能影響到投標文件編制,從澄清或者修改的發出時間到投標截止時間,不得少于15日。不足15日的,投標截止時間要順延。這樣的規定既提高了招標活動的效率,又保證了公平公正。在具體采購活動執行中,“15日”的規定要符合《民法通則》關于期間的規定,即“規定按照日、月、年計算期間的,開始的當天不算入,從下一天開始計算。期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日為期間的最后一天。期間的最后一天的截止時間為二十四點。有業務時間的,到停止業務活動的時間截止”。
法律條文:
第三十三條 招標文件要求投標人提交投標保證金的,投標保證金不得超過采購項目預算金額的2%。投標保證金應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。投標人未按照招標文件要求提交投標保證金的,投標無效。
采購人或者采購代理機構應當自中標通知書發出之日起5個工作日內退還未中標供應商的投標保證金,自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內退還中標供應商的投標保證金。
競爭性談判或者詢價采購中要求參加談判或者詢價的供應商提交保證金的,參照前兩款的規定執行。
法律條文的重點內容解讀:
本條是關于政府采購投標、談判和詢價活動中保證金的規定。
《條例》沒有將收取投標保證金作為招標活動的規定環節。采購人或者采購代理機構可以根據采購項目的實際情況,在招標文件中約定投標人是否應當提交投標保證金。如果采購人或者采購代理機構在招標文件中約定投標人應當提交投標保證金,則采購人或者采購代理機構以及投標人應當按照《條例》的規定提交和退還投標保證金。
(一)投標保證金的收取
1、投標保證金的數額。盡管收取投標保證金的目的是為了約束投標人,但也不能給投標人帶來過大的財務壓力。《條例》對采購人或者采購代理機構收取投標保證金的數量作出了限定,即不得超過采購項目預算金額的2%。
2、投標保證金的收取。采購人或者采購代理機構在收取保證金時,應當按照采購項目逐個收取。在采購實踐中,存在對供應商收取年度保證金的情況,這樣做既違法,也對供應商不公平。
3、投標保證金的提交方式。采購人或者采購代理機構應當按照《條例》的規定,在招標文件中明確投標保證金的提交方式。條例規定,“投標保證金應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交”,即只能以“非現金形式提交”。
(二)投標保證金的退還
為避免采購人或者采購代理機構占用供應商的資金,減小供應商的資金壓力,《條例》規定了投標保證金退還的時間。《條例》將未中標供應商與中標供應商投標保證金的退還時間區分開。一是將未中標供應商投標保證金的退還時間提前到中標通知書發出之日起5個工作日內;二是中標供應商投標保證金的退還時間是政府采購合同簽訂之日起5日內。
法律條文:
第三十四條 政府采購招標評標方法分為最低評標價法和綜合評分法。
最低評標價法,是指投標文件滿足招標文件全部實質性要求且投標報價最低的供應商為中標候選人的評標方法。綜合評分法,是指投標文件滿足招標文件全部實質性要求且按照評審因素的量化指標評審得分最高的供應商為中標候選人的評標方法。
技術、服務等標準統一的貨物和服務項目,應當采用最低評標價法。
采用綜合評分法的,評審標準中的分值設置應當與評審因素的量化指標相對應。
招標文件中沒有規定的評標標準不得作為評審的依據。
法律條文的重點內容解讀:
本條是關于政府采購招標評標方法、評標標準及評標要求的規定。
《條例》根據政府采購招標活動的特點,對評標方法作出了規定,明確政府采購招標只有兩種評標方法:最低評標價法和綜合評分法。
(一)最低評標價法
用最低評標價法評標是國際慣例。我國招標業內對最低評標價法有多種演繹。為規范政府采購招標的評標活動,《條例》對最低評標價法進行了規范。《條例》規定,最低評標價法是指投標文件滿足招標文件全部實質性要求且投標報價最低的供應商為中標候選人的評標方法。其適用于技術、服務等標準統一的貨物和服務項目招標。在采購實踐中,除了技術復雜、性質特殊的招標項目外,原則上都應當采用最低評標價法評標。
(二)綜合評分法
從招標實踐看,綜合評價的方法是目前最常用的一種評標方法。綜合評價的具體方法很多,招標實踐中可以依據不同的評價值進行綜合評定,如用分值、排名、投票得票數以及投標價格的加減等方法,其中綜合評分法最為常見。《條例》在總結政府采購招標實踐的基礎上,對綜合評價方法進行了規范,明確了綜合評分法是指投標文件滿足招標文件全部實質性要求且按評審因素的量化指標評審得分最高的供應商為中標候選人的評標方法。采用綜合評分法評標時,要將采購需求中除實質性條款外的其他因素用折算后的分值體現。評審因素一般包括價格、商務、技術和服務四部分內容,貨物、服務和工程三類項目。
值得注意的是,采購人、采購代理機構無論是采用最低評標價法,還是綜合評分法,其評價標準必須以招標文件規定的標準為依據,招標文件中沒有規定的評標標準不得作為評審的依據。
法律條文:
第四十一條 評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員應當按照客觀、公正、審慎的原則,根據采購文件規定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審。采購文件內容違反國家有關強制性規定的,評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組應當停止評審并向采購人或者采購代理機構說明情況。
評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員應當在評審報告上簽字,對自己的評審意見承擔法律責任。對評審報告有異議的,應當在評審報告上簽署不同意見,并說明理由,否則視為同意評審報告。
法律條文的重點內容解讀:
本條是關于對評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員(以下簡稱評審組織成員)要求的規定。
獨立評審是保障評審活動公平、公正的需要。實踐中常見的錯誤是,為提高效率,評審成員分工各審一部分,審查者個人的意見變成了大家的意見。這樣做不是獨立評審,沒有真正對采購人和供應商負責。評審可以分工,但其他成員要對審查者的意見進行核對復查,形成自己的意見。評審成員對自己的評審意見承擔法律責任。評審專家是以個人身份參加評審工作的,每位評審專家都要充分利用自己的專業能力,提出自己的評審意見,用簽字的方式對自己的意見負責。參加評審組織的采購人代表在評審工作中既是評審成員,又是采購人的代表,在介紹項目背景,應評審專家要求解釋招標文件、競爭性談判文件和詢價通知書時,以及競爭性談判、競爭性磋商過程中確認對談判、磋商文件的修改時,要代表采購人發表或者簽署意見。在介紹項目背景和技術需求時,應當事先提交書面介紹材料,并且介紹內容不得存在歧視性、傾向性意見,不得超出采購文件所述范圍。
值得注意的是,針對采購實踐中存在的問題,《條例》規定了兩個特殊情況的處理方法。一是發現招標文件、競爭性談判文件和詢價通知書中存在違反國家有關強制性規定的內容時,應當停止評審,并向采購人或者采購代理機構說明情況。二是對評審報告有異議的,應當在評審報告上簽署不同意見,并說明理由,否則視為同意評審報告。《條例》禁止用不簽字這種棄權方式表達不同意見,明確規定不簽字就視為同意。這樣的規定,不僅能多讓包括政府采購監督管理部門在內的各方面充分聽到不同意見,還能夠提高采購評審效率,避免出現久評不決的情況。
法律條文:
第四十二條 采購人、采購代理機構不得向評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組的評審專家作傾向性、誤導性的解釋或者說明。
法律條文的重點內容解讀:
本條是對評審中采購人和采購代理機構的禁止性規定。
政府采購的評審工作是由采購人或者采購代理機構組織,很多情況下,采購人或者采購代理機構在評審活動中居于主導地位。為避免采購人或者采購代理機構利用其主導地位非法干預評審,《條例》對容易出現的非法干預行為作出禁止性規定,即采購人、采購代理機構不得向評審專家作出傾向性、誤導性的解釋或者說明。在實踐中,采購人、采購代理機構作傾向性、誤導性的解釋或者說明的主要包括兩種形式:一是直接表達對供應商或者產品和服務的好惡。包括直接表達希望某個或某些供應商中標或者成交;直接表達希望某個或某些品牌或型號的產品中標或者成交;點出供應商的名稱、產品的品牌和型號,明確表達對其喜愛或者反感等。直接表達的顯著特點就是出現了名稱、品牌或者型號,或者出現了供應商、產品和服務最直接的特征。二是間接引導。在采購實踐中,特別是財政部門要求對評審活動錄音錄像后,直接表達的情況越來越少,更多的是用間接的方式引導。如超出采購文件的規定范圍,有意提高對某些指標的要求,或表示出對某些指標的關注,用對指標參數的好惡間接表達對供應商或者產品和服務的好惡。
法律條文:
第四十八條 采購文件要求中標或者成交供應商提交履約保證金的,供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。履約保證金的數額不得超過政府采購合同金額的10%。
法律條文的重點內容解讀:
本條是關于履約保證金的規定。
《政府采購法》并沒有關于履約保證金的規定,但在政府采購實踐中,采購人或采購代理機構向中標或成交供應商收取履約保證金的現象較為普遍。因此,為了規范政府采購活動中的履約保證金收取行為,維護供應商的合法權益,《條例》專門增加了關于履約保證金的規定。
履約保證金是中標或成交供應商按照采購文件要求而向采購人或采購代理機構提供的用以保障其履行合同義務的一種擔保。履約保證金的目的是促使中標或成交供應商全面履行與采購人或采購代理機構訂立的合同,確保合同目標的實現。為了既發揮履約保證金的積極作用,又減輕中標或成交供應商的負擔,《條例》對履約保證金的形式和金額上限作出了規定。關于履約保證金的形式,《條例》采取了正向列舉和反向禁止相結合的方式作出了規定。《條例》明確規定,履約保證金應當采用非現金形式,并列舉了常用的一些非現金履約保證金形式,包括支票、匯票、本票以及金融機構、擔保機構出具的保函。關于履約保證金的金額。《條例》規定,最高不得超過采購合同金額的10%,兼顧了與《招標投標法實施條例》的銜接。
法律條文:
第四十九條 中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的,采購人可以按照評審報告推薦的中標或者成交候選人名單排序,確定下一候選人為中標或者成交供應商,也可以重新開展政府采購活動。
法律條文的重點內容解讀:
本條是關于中標或者成交供應商拒絕簽訂合同的規定。
在政府采購實踐中,供應商被確定為中標或者成交人之后,拒絕與采購人簽訂合同的現象時有發生。這種反常現象的背后,既有中標或成交供應商主觀方面的原因也有客觀方面的原因,既有正當的原因也有非正當的原因。由于中標或成交供應商拒絕與采購人簽訂合同將產生一系列不良法律后果,因此,中標或成交供應商拒簽合同,必須要有明確的意思表示。如中標或成交供應商向采購人或采購代理機構書面申明放棄合同。但在實踐中,中標或成交供應商為規避拒簽合同的法律責任,并不會直接明確地表示其拒絕與采購人簽訂合同,而主要采取一些默示的方式,如中標或成交供應商在合同簽訂時向采購人提出非法的附加條件,中標或成交供應商無正當理由而拖延推脫等。
中標或成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的,采購人可以按照評審報告提出的中標或者成交候選人名單排序,確定下一候選人為中標或者成交供應商,也可以重新開展采購活動。
法律條文:
第五十條 采購人應當自政府采購合同簽訂之日起2個工作日內,將政府采購合同在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告,但政府采購合同中涉及國家秘密、商業秘密的內容除外。
法律條文的重點內容解讀:
本條是關于政府采購合同公開的規定。
政府采購合同公開對黨政機關厲行節約反對浪費能起到促進作用,尤其是對“天價采購”“豪華采購”等能起到較好的制約作用。在實踐中,采購人、采購代理機構往往通過隱瞞政府采購項目信息、操控采購需求、不按采購文件確定事項簽訂采購合同、簽訂“陰陽合同”、虛假采購、虛假驗收等手段,達到讓既定供應商中標、成交或者挪用甚至套取采購項目預算資金的目的。為防止暗箱操作,保證政府采購公開、公平、公正,加強社會監督,《條例》明確規定政府采購合同應當公開。
為了便于社會監督,提高監督的及時性,本條對政府采購合同公開的時間作出了限制,即采購人應當在政府采購合同簽訂之日起2個工作日內,將政府采購合同在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公開。在實踐中,有的采購人與中標、成交供應商雙方并非在同一日。根據《合同法》第三十二條“當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”的規定,這種情況下的合同簽訂之日應為雙方當事人均已簽字或者蓋章之日。
但政府采購合同內容涉及國家秘密、商業秘密的,《條例》規定可以不公開。這與《行政復議法》、《民事訴訟法》、《政府信息公開條例》等法律法規的規定一致,體現了“以公開為原則、以不公開為例外”的原則。所謂國家秘密,是指關系國家的安全和利益,依照法定程序確定,在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項。根據《保守國家秘密法》第九條之規定,“下列涉及國家安全和利益的事項,泄露后可能損害國家在政治、經濟、國防、外交等領域的安全和利益的,應當確定為國家秘密:(一)國家事務重大決策中的秘密事項;(二)國防建設和武裝力量活動中的秘密事項;(三)外交和外事活動中的秘密事項以及對外承擔保密義務的秘密事項;(四)國民經濟和社會發展中的秘密事項;(五)科學技術中的秘密事項;(六)維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項;(七)經國家保密行政管理部門確定的其他秘密事項。政黨的秘密事項中符合前款規定的,屬于國家秘密。”商業秘密,是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(法發〔92〕22號)第154條之規定,商業秘密,主要是指技術秘密、商業情報及信息等,如生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業秘密。值得注意的是,政府采購合同中涉及“國家秘密”“商業秘密”的,并不意味著整個合同都可以不公開,對政府采購合同中不涉及“國家秘密”和“商業秘密”的其他內容,仍然應當予以公開。
法律條文:
第五十一條 采購人應當按照政府采購合同規定,及時向中標或者成交供應商支付采購資金。
政府采購項目資金支付程序,按照國家有關財政資金支付管理的規定執行。
法律條文的重點內容解讀:
本條是關于支付采購資金的規定。
政府采購合同的采購人是國家機關、事業單位和團體組織,采購人如果不及時支付采購資金,將會嚴重損害政府信用。政府采購使用的是納入預算管理的財政性資金,本來不應該存在資金拖欠問題。在實踐中,少數采購人之所以不及時支付采購資金,往往是為了借機 “吃拿卡要”。這種行為嚴重敗壞了社會風氣。因此,《條例》專門強調采購人應當及時支付采購資金。
在財政資金的支付管理上,國庫集中支付是市場經濟國家普遍采用的一種支付管理方式。與傳統的財政資金層層撥付制度相比,國庫集中支付的資金流轉鏈條短、速度快、支付程序簡潔,從根本上解決了財政資金多環節撥付、多頭管理、多戶頭存放的弊端,有效防止了對財政資金的擠占、挪用和截留,提高了財政資金的使用效益。國庫集中支付包括財政直接支付和財政授權支付兩種方式。財政直接支付是由財政部門開具支付令,通過國庫單一賬戶體系,直接將財政資金支付到收款人或用款單位賬戶。財政授權支付是預算單位根據財政授權,自行開具支付令,通過國庫單一賬戶體系將資金支付到收款人賬戶。由于我國財政國庫管理制度改革還在進行當中,財政資金支付管理的相關規定還在不斷調整完善,因此,《條例》只是規定政府采購項目資金支付要按照國家有關財政資金支付管理的規定執行,而沒有點明財政資金支付管理的具體制度名稱。
法律條文:
第五十二條 采購人或者采購代理機構應當在3個工作日內對供應商依法提出的詢問作出答復。
供應商提出的詢問或者質疑超出采購人對采購代理機構委托授權范圍的,采購代理機構應當告知供應商向采購人提出。
政府采購評審專家應當配合采購人或者采購代理機構答復供應商的詢問和質疑。
法律條文的重點內容解讀:
本條是關于供應商詢問和質疑答復的規定。
(一)答復詢問的時限
《政府采購法》第五十一條對政府采購活動事項的詢問與答復作出了規定,即供應商對政府采購活動事項有疑問的,可以向采購人提出詢問,采購人應當及時作出答復,但答復的內容不得涉及商業秘密。《政府采購法》對采購人答復供應商詢問沒有明確具體的時間要求。為了防止采購人或采購代理機構消極對待供應商的詢問,拖拖拉拉或者敷衍了事,《條例》綜合考慮各方面的因素,確定了答復詢問的時限為3個工作日。值得注意的是,并不是供應商的任何詢問,采購人或采購代理機構都必須作出答復。只有供應商依法提出的詢問,采購人或采購代理機構才有義務如期作出答復。同時,《政府采購法》和《條例》對詢問以及詢問答復的形式都沒有提出要求。在實際操作中,詢問及答復既可以采取信函、電子郵件、傳真等書面形式,也可以采取電話、面談等口頭形式。
(二)答復詢問、質疑的責任主體
根據《政府采購法》第五十一條至第五十三條之規定,供應商詢問和質疑的對象以及答復詢問和質疑的責任主體都是采購人,而不是采購代理機構。但是,考慮到在采購人委托采購代理機構采購的情況下,具體采購事項都是采購代理機構在操作,因此,《政府采購法》第五十四條特地賦予了采購代理機構對供應商詢問或者質疑作出答復的職責。但根據采購人與采購代理機構之間委托代理關系的法律屬性,《政府采購法》在賦予采購代理機構答復供應商詢問或者質疑這一職責的同時,規定采購代理機構只能就采購人委托授權范圍內的事項對供應商向其提出的詢問或質疑作出答復。本條第二款明確規定,對超出采購人委托授權范圍的詢問或者質疑,采購代理機構應當告知供應商向采購人提出。為此,政府采購供應商答復詢問、質疑的責任主體是采購人、采購代理機構,但采購代理機構僅在委托授權的范圍內承擔答復詢問、質疑的責任。
(三)評審專家應當配合答復詢問和質疑
評審專家直接或間接掌握了政府采購活動中最關鍵的投標權。但是,由于評審專家只是以個人身份臨時性參加評審,評審所得的報酬有限,因而《政府采購法》所規定的評審專家的法律責任較為有限。同時,由于評標委員會或評審小組是集體決策制,即使評審結果不公正,對評審專家的責任追究也較難實現。為了改變評審專家權責不匹配的現象,本條第三款明確了政府采購評審專家配合采購人或者采購代理機構答復供應商詢問和質疑的法定義務。■
(作者系曲阜師范大學法學院教師、武漢大學法學院法學博士,曾在山東省日照市財政局監督科、財政部監督檢查局、中央治理“小金庫”工作領導小組辦公室工作或借調)