行政不作為及其在行政復議決定中的問題研究

沙金

摘 要：通過對已公開行政不作為復議決定的分析可以看出，行政復議機關審理行政不作為案件形成了有無作為義務、有無作為現實可能以及是否已經作為等判斷標準。在被申請人不履行法定職責上，我國《行政復議法》第28條第2項規定中包括“不履行”和“拖延履行”兩種類型；在行政不作為復議決定方式上，我國《行政復議法》及其《實施條例》規定了履行決定、確認決定和駁回復議申請決定三種方式。為及時、有效地解決行政爭議，保護相對人的合法權益，在未來《行政復議法》修改時，應明確被申請人履行作為義務的具體內容，同時對行政復議決定類型進行科學合理的分類，從而更加有助于發揮行政復議在化解行政爭議、監督行政機關依法行政方面的功能。

關 鍵 詞：行政不作為；行政復議；行政復議決定；行政訴訟

中圖分類號：D922.112 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）03-0093-07

收稿日期：2016-12-20

作者簡介：沙 金（1981—），男，吉林人，天津商業大學公共管理學院講師，法學博士，政治學博士后，研究方向為行政法與行政訴訟法。

基金項目：本文系天津市哲學社會科學研究規劃項目“新《行政訴訟法》實施背景下的行政復議制度變更研究”的階段性成果，項目編號：TJFX16-010；天津市哲學社會科學研究規劃項目“城市社區沖突參與式治理途徑研究”的階段性成果，項目編號：TJZZ15-005。

在全面推進司法體制改革和行政管理體制改革的背景下，司法審判機關對行政不作為案件給予了極大關注。2015年，最高人民法院發布《行政不作為十大案例》，以規范和指導各地法院審理行政不作為案件，部分地方的高級法院也通過公布典型案例的方式，規范和指導下級法院對同類案件的審判工作。

《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）第28條規定，行政機關不履行法定職責的，決定其在一定期限內履行法定職責。《中華人民共和國行政復議法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第48條規定，行政相對人認為行政機關不履行法定職責申請行政復議，復議機關受理后發現，該行政機關無相應職責或在受理申請前已履行職責的，復議機關應當作出駁回復議申請決定。此外，對于被申請人履行法定職責已失去實際意義的情況，行政復議機關應當作出確認違法的復議決定。從行政復議實踐情況看，行政復議機關處理行政不作為案件主要適用以上三種決定方式。然而，實踐中在具體適用該規范時仍存在諸多問題：如“不履行法定義務”是否包括“拖延履行法定義務”或者“不予答復”？如何界定“行政不作為”和“拖延履行”？如果行政機關在履行法定義務時存在程序上的瑕疵，是否構成行政不作為？復議機關作出履行決定時，是否應明確履行的具體內容？駁回復議申請決定是否影響行政相對人合法權益？等等。本文將通過分析行政復議典型案例，就行政不作為的界定、行政不作為決定的適用和完善以及駁回復議申請與駁回復議請求之間的關系展開論述，以期解決行政復議實踐中存在的問題。

一、行政不作為的界定

通過對已公開的行政不作為復議決定的分析可以發現，行政復議機關審理的行政不作為案件已形成了有無作為義務、有無作為現實可能以及是否已經作為等判斷標準。

（一）有無作為義務

實踐中，行政機關的作為義務主要來源于法律規范、行政行為設定的義務和先行行為產生的作為義務。

⒈法律規范規定的義務。法律規范是保證行政機關依法行使職權、保障相對人合法權益的重要依據。在“杜某訴紹興市越城區城管執法局強制拆除及行政賠償、行政復議決定案”中，原告杜某訴稱，2016年6月，被告城市管理執法局中隊人員在原告及其家人不在現場的情況下對原告的房屋露臺陽光房進行強制拆除。原告不服強拆行為，向被告區政府申請復議，但區政府作出維持的復議決定。原告認為，強拆行為和復議決定均違法，請求法院判決確認強拆行為違法、撤銷復議決定。此外，原告認為，原告所在小區內，與原告相似的建筑大量存在，且仍有在建違法建筑，但被告并未進行實地調查并進行查處，因此被告的行為屬于行政不作為、亂作為。法院審理認為，被告執法局未能提供強拆行為的職權依據且行政程序違法，最終判決確認執法局的強拆行為違法；撤銷行政復議決定。[1]在“田某不服政府信息公開案”中，復議機關認為，根據《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《政府信息公開條例》）中的相關規定，政府信息由該信息的制作機關負責公開。本案中，申請人申請公開的政府信息，并不是由被申請人制作和統計的，被申請人僅僅是對申請公開的信息進行收集和匯總，因此，該信息不屬于被申請人公開的范圍。但依據《政府信息公開條例》第21條第3項的規定，在被申請人能確定該信息公開機關的情況下，其有義務告知申請人該機關的名稱和聯系方式等信息。被申請人沒有盡到告知義務的，構成行政不作為。[2]

⒉行政行為設定的義務。為適應行政管理事項的多樣性和復雜性，行政機關常通過行政行為的方式為其他具有行政管理職能的行政主體設定義務。在“張某訴天津市人社局、天津市社保基金管理中心行政不作為案”中，法院認為，根據社保費征繳暫行條例的規定，市人力資源和社會保障局承擔全市的保險費征繳的管理、監督和檢查工作職能，在其向天津市社會保險基金管理中心發文《關于社保舉報投訴案件受理查處職責分工通知》中，明確了天津市社保基金中心承擔對未按時足繳社保費的用人單位實施處罰的職能，天津市社保基金管理中心未在規定期限內履行相應義務，構成行政不作為。

⒊先行行為引起的義務。先行行為是由行政機關本身的行政行為而產生的特定義務。學者王和雄認為，起因性的行政不作為是因在先發生的行政作為導致了違法或者危險的狀態，而未避免結果發生的情形，其本質是行政作為與行政不作為相互結合導致行政過程發生疏忽，并非典型的行政不作為的情形。[3]在行政主體的先行行為導致相對人的合法權益處于可能受到損害的危險情況下，行政主體有義務采取相應措施避免損害的發生，這一義務即為先行行為引起的義務。如在“劉某訴官渡公安分局不履行法定職責行政賠償案”中，法院認為，官渡公安分局將受傷的杜某帶到公安局后，便對受傷的杜某負有監護的責任。但被告在杜某處于昏迷狀態的8小時里，沒有采取任何救助手段，最終導致杜某死亡，被告官渡公安分局的行為構成行政不作為。[4]在“何某訴成華公安局不履行法定職責案”中，法院認為，成華公安局民警將產生糾紛的雙方當事人安排在同一房間內調解，雙方當事人存在激化矛盾、產生新糾紛的風險，民警負有保障雙方當事人安全、避免矛盾激化的義務。但在場民警并未采取任何防范措施，并且離開房間，導致雙方矛盾激化，發生沖突。被告成華公安局的行為構成行政不作為。[5]

（二）有無作為現實可能

在司法實踐中，預見可能性和作為可能性是復議機關審查行政機關是否構成行政不作為的主要因素。如果行政機關雖能預見作為義務的具體內容，但不具有作為義務的客觀條件，或雖然具有作為義務的客觀條件，但無法預見作為義務的具體內容，則不構成行政不作為。在“田某不服政府信息公開案”中，復議機關認為，根據《政府信息公開條例》中的相關規定，政府信息由該信息的制作機關負責公開。本案中，申請人申請公開的政府信息并不是由被申請人制作和統計的，被申請人僅僅是對申請公開的信息進行了收集和匯總，因此，該信息不屬于被申請人公開的范圍。但依據《政府信息公開條例》第21條第3項的規定，在被申請人能確定該信息公開機關的情況下，其有義務告知申請人該機關的名稱和聯系方式等信息。由于申請公開的政府信息是被申請人通過下屬網站進行匯總和統計的，其必然知曉該信息的制作機關但并未告知申請人，因此，被申請人沒有盡到告知義務，構成行政不作為。

（三）是否已經作為

在我國不斷推進的法治政府建設進程中，行政程序的正當性與行政實體內容的合法與合理性越來越受到重視。在司法實踐中，裁判機關通常會以行政機關的行政程序違反正當性原則，撤銷行政行為。如在“杜某訴紹興市越城區城管執法局強制拆除及行政賠償、行政復議決定案”中，原告杜某訴稱，被告城市管理執法局中隊人員在原告及其家人不在現場的情況下對原告的房屋露臺陽光房進行強制拆除。原告認為，強拆行為和復議決定均違法，請求法院判決確認強拆行為違法、撤銷復議決定。法院認為，根據《中華人民共和國行政強制法》的相關規定，行政機關在作出強制拆除決定前，應當先行作出催告、公告等前置性程序，方能采取強制拆除措施，原告執法局未能提供強拆行為的職權依據且行政程序違法，最終判決確認執法局的強拆行為違法。但是，在判斷行政機關“是否已經作為”這一問題上，程序與實體內容的關系更為復雜。在“秦某訴某區衛生局行政不作為案”中，復議機關認為，根據我國《醫療事故處理條例》中的相關規定，醫療機構無正當理由，拒絕向患者提供病歷資料服務的，衛生行政主管部門可責令其提供相關服務。2012年5月，被申請人要求第三人根據醫療機構病歷管理規定向申請人提供相關病歷資料，事實上已履行了作為義務。但根據某市行政執法基本規范的相關規定，被申請人應及時將處理結果告知申請人。因此作出復議決定：責令被申請人在30日內將相關處理結果告知申請人。[6]在本案例中，盡管被申請人實質上履行了作為義務，但程序上存在瑕疵，不符合行政執法程序的要求，無疑構成行政不作為。因此，在審理行政不作為案件時，應結合行政程序和行政實體內容兩方面進行認定。實踐中，全國多個地區的法制部門在行政復議的審理程序中都運用聽證審理的方式審理案件，最大限度地將復議案件的審理透明化、公開化，以保證了復議機關的公信力。[7]

二、“不作為”和“拖延履行”的認定

（一）“不作為”

實踐中，行政機關對行政相對人的申請不予答復即是一種程序上的不作為，由于行政機關在行政程序上沒有作出行為，因此在實體內容上當然構成行政不作為；而如果行政機關履行了行政程序上的作為義務，但并未履行實體內容上的作為義務，則同樣構成行政不作為。因此，筆者認為，“不作為”應當包括“拒絕作為”和“不予答復”。“拒絕作為”又可分為“積極的拒絕作為”和“消極的拒絕作為”。 在“田某不服政府信息公開案”中，原行政機關認為，申請人申請公開的信息并不是由其制作的，因此不具有公開此信息的義務。行政機關的這一主張即為“積極的拒絕作為”。在“申請人訴某區房管局行政不作為案”中，區房管局認為，申請人申請行政復議前，已經以行政許可證違法為由向法院提起行政訴訟，法院確認該行政許可證合法，故未在規定的期限內答復申請人。區房管局不予答復的行為屬于“消極的拒絕作為”，復議機關對區房管局未在法律規定的期限內答復申請人的行為，作出確認違法的復議決定。在“胡某訴某市消防支隊信息公開案”中，法院認為，被告消防支隊雖然于2015年5月22日就是否公開相關信息征求了利害關系人意見，但其并未提供征求意見的起止時間且利害關系人亦未回復是否同意，被告消防支隊未在法定期限內回復申請人且未提供因征求第三方意見而延長期限的相關證據，違反法定程序，構成行政不作為。

（二）“拖延履行”

對于“拖延履行”的界定，有觀點認為，拖延履行，是指行政主體在合理的期限內不履行行政義務，對行政相對人的申請不予明確答復。[8]該觀點將行政主體履行義務的期限規定為“合理期限”，賦予行政主體一定的自由裁量權。但即便在合理期限內也無法避免行政主體在合理期限內“拖延履行”法定義務，從而對當事人的合法權益造成侵害。另有觀點認為，“拖延履行”是指行政主體在法定或者合理期限內，不終結行政程序，從而使行政程序處于未完成之狀態。[9]筆者認為，與“拒絕履行”“不予答復”相比較而言，“拖延履行”本質上是一種未完成的行政程序，而這種未完成的程序狀態是由于行政主體不積極作為導致的。在“彭某訴南山區土地監察大隊行政不作為案”中，法院認為，被告區土地監察大隊在作出限期拆除的行政決定后，在相對人未申請復議或提起訴訟、并且拒不履行行政決定內容的情況下，被告在長達一年的時間里僅作出催告的進一步處理決定，而并未終結行政程序，且未提出合理事由，被告土地監察大隊的行為構成行政不作為。[10]該案中，區土地監察大隊的行為即是一種“拖延履行”法定義務的行為。因此，在規范行政機關“拖延履行”法定義務時，應盡量限制行政機關行使自由裁量權的空間，避免其利用合法或合理期限“拖延履行”法定義務。

三、行政不作為的行政復議決定方式

《行政復議法》及其《實施條例》規定了履行決定、確認決定和駁回復議申請決定三種方式。為及時有效化解行政爭議，最大限度地保障行政相對人利益，避免相對人未來可能遭受的“訴累”，在未來《行政復議法》修改中，應增加行政復議決定的方式，使其更加科學合理。

（一）具有明確內容的履行決定

履行決定是行政不作為案件中最重要的復議決定方式，其不僅可以有效督促行政機關依法履行職責，而且可以最大限度地滿足行政相對人的訴求，避免行政相對人未來可能遭受到的“訴累”。 在“秦某訴某區衛生局行政不作為案”中，復議機關認為，根據我國《醫療事故處理條例》的相關規定，醫療機構無正當理由，拒絕向患者提供病歷資料服務的，衛生行政主管部門可責令其提供相關服務。2012年5月，被申請人要求第三人根據醫療機構病歷管理規定向申請人提供相關病歷資料，事實上已履行了作為義務。但根據某市行政執法基本規范的相關規定，被申請人應及時將處理結果告知申請人。因此作出復議決定：責令被申請人在30日內將相關處理結果告知申請人。在該案中，行政復議機關作出的具有明確內容的履行決定，不僅有效地督促了行政機關依法履行法定義務，更重要的是最大程度地滿足了復議申請人的訴求，同時，提高了行政機關的工作效率。在“汪某訴某鎮政府信息公開案”中，復議機關認為，被申請人某鎮政府于2014年1月1日收到申請人汪某的政府信息公開申請，但直到2014年2月14日行政復議機關受理復議申請時，被申請人鎮政府仍未作出答復，不符合《政府信息公開條例》有關答復期限的規定。但鑒于被申請人鎮政府在復議期間，就被申請公開的信息作出了書面答復，故作出確認被申請人鎮政府逾期答復的行為違法的復議決定。[11]汪某認為，被申請人答復的內容并非其所要申請的內容，該答復行為違法，而復議機關并未盡到復議職責，遂提起行政訴訟，請求撤銷復議機關的復議決定并重新作出復議決定。一審、二審法院均認為，復議決定認定的事實清楚，適用法律法規正確，至于被申請人鎮政府答復的信息是否符合相關法律規定，不屬于司法審查的范圍，判決駁回原告訴訟請求。[12]本案中，復議機關對于復議期間被申請人作出的答復內容并未給予充分的審查，從而作出確認逾期答復行為違法的復議決定。筆者認為，針對行政不作為案件的特殊性，為避免增加相對人的訴訟成本，提高行政復議解決行政爭議的效率，復議機關在作出履行決定時，應盡可能地明確履行決定的具體內容，最大限度地在復議程序中解決行政爭議。否則行政相對人不可避免地會尋求以訴訟的方式解決行政爭議，以維護自身合法權益，這最終必然會影響復議制度的健康發展。

（二）駁回行政復議申請與駁回行政復議請求

根據《實施條例》第48條的規定，申請人認為行政機關不作為而申請行政復議，復議機關受理后發現被申請人無相應法定義務或者在受理前被申請人已履行相應法定義務的，復議機關應作出駁回復議申請的行政復議決定。駁回復議申請決定彌補了維持決定的缺陷。原因在于：行政機關的不作為，無論在行政程序上還是行為內容上，均表現為一種消極不作為，而復議維持決定的理論邏輯顯然不適用于不作為案件的復議決定。然而，駁回復議申請決定的制度設計忽略了駁回申請與駁回請求決定之間的區別，從而容易侵犯行政相對人的實體權利。行政相對人的復議申請權保護的是相對人申請復議的程序性權利，而對程序性權利的審查應以形式審查為主，任何涉及實體權利內容的審查，均不應發生在對申請人程序性權利審查的過程中；請求權注重對行政相對人實體權利的保護，通常發生在對行政爭議具體內容的審查過程中，最終常以決定或判決的方式對實體權利予以確認。在行政不作為復議案件中，被申請人是否具有作為義務或被申請人是否已經作為均會影響到行政相對人的實體權利，而對行政相對人實體權利的保護需要以相對人程序權利得到充分實現為前提。在“顧某訴某區政府行政復議案”中，區政府認為，申請人顧某申請公開的信息不屬于政府信息，區政府作為被申請人不具有公開此信息的法定義務，故決定不予受理。一審和二審法院均認為，申請人申請公開的信息是否屬于政府信息、被申請人是否具有相應法定義務、提供信息的形式是否合法等問題，均屬于行政復議實質審查過程中需要審查的問題。復議機關以被申請人不具有公開此信息的義務為由不予受理復議申請，混淆了立案程序與實體內容審查程序的關系，最終法院判決撤銷區政府的復議決定，并責令區政府在規定期限內重新作出復議決定。[13]因此，在未來《行政復議法》修改時，應對行政復議決定的類型進行科學、合理的分類，對駁回行政復議申請決定適用的兩種情形加以區分，從而真正實現對相對人程序權利和實體權利的保障。

四、結論

在實施新《行政訴訟法》的背景下，行政不作為案件受到了社會各界的極大關注。如何發揮行政復議在解決行政爭議方面的功能，使行政復議成為解決行政爭議的主渠道，則需要對行政復議制度進行改革，從而實現行政復議與行政訴訟的有效銜接，建立起科學的行政救濟體系。筆者通過對行政不作為典型案例的分析，總結以下幾點：一是在行政不作為的界定方面，通過對已公開行政不作為復議決定的分析可以發現，行政復議機關審理的行政不作為案件已形成了有無作為義務、有無作為現實可能以及是否已經作為等判斷標準。“不作為”應包括“拒絕作為”和“不予答復”。“拒絕作為”又可分為“積極的拒絕作為”和“消極的拒絕作為”。 通過案例分析發現，“不予答復”的效果等同于“消極不作為”。因此在規范行政機關拖延履行法定義務時，應盡量限制行政機關行使自由裁量權的空間，避免其利用合法或合理期限拖延履行法定義務。二是在行政不作為復議決定方式方面，為及時有效化解行政爭議，最大限度地實現行政相對人利益，在未來的《行政復議法》修改過程中，應增加行政復議決定的方式，使其更加科學、合理。針對行政不作為案件的特殊性，為避免增加相對人的訴訟成本，提高行政復議解決行政爭議的效率，復議機關在作出履行決定時，應盡可能明確履行決定的具體內容，以最大限度地在復議程序中解決行政爭議。三是在駁回行政復議申請與駁回行政復議請求關系方面，應明確立案程序與實體內容審查程序之間的關系，對駁回行政復議申請決定適用的兩種情形加以區分。筆者認為，在未來的《行政復議法》修改過程中，應對行政復議決定的類型進行科學分類，從而真正實現對行政相對人程序權利和實體權利的保障。

【參考文獻】

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[8]羅豪才.中國司法審查制度[M].北京大學出版社，1993.179.

[9]章劍生.行政訴訟履行法定職責判決論—基于《行政訴訟法》第54條第3項規定之展開[J].中國法學，2011，（01）.

[10]最高人民法院公布的行政不作為十大案例[M].人民出版社，2015.11.

[11]杭州市蕭山區人民政府《行政復議決定書》（蕭復決字[2014] 第2號）[Z].

[12]浙江省高級人民法院《行政判決書》（[2014]浙行終字第201號）[Z].

[13]浙江省高級人民法院《行政判決書》（[2015]浙行終字第153號）[Z].

（責任編輯：馬海龍）