試論我國友好仲裁制度的構建

摘要：在國際商事仲裁領域，相較于傳統的依法仲裁，友好仲裁的爭議解決思路，符合商事仲裁實踐發展的需要在一定程度上，彌補了依法仲裁和法律規則的不足。友好仲裁雖然在運用細節上仍存在爭議，但是國際趨勢是加以肯定的，我國宜基于其合理方面，將其納入仲裁制度。

關鍵詞：友好仲裁；依法仲裁；仲裁制度

中圖分類號：D925 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）001-000-02

友好仲裁這一概念最早起源于法國的友好公斷人。最初的公斷人做出的裁決并無強制執行力，直到“友好公斷人”和“調解人”的界限變得逐漸不清的時候，他們的裁決才開始具有了了強制約束力。①著名學者戈德曼曾指出，當事人解決糾紛時，友好公斷人可以決定當事人可能同意的一切，只有作為友好公斷人才能在法律范圍之外解決爭議，而依據公平善意原則進行仲裁僅含有授予仲裁庭調整嚴格法律的裁量之權。②到了二十世紀初期，友好仲裁通過國際公約、仲裁規則和示范法得到肯定，才成為一種普遍認可仲裁方式。

一、友好仲裁的內涵

友好仲裁是相較于依法仲裁而言的。依法仲裁，顧名思義裁決是依據法律法規而做出的，而友好仲裁則是指仲裁庭經過當事人授權，不按照嚴格的法律規范，而依據其認為的公平善意的標準進行仲裁并作出對爭議當事人有約束力的裁決的一種商事仲裁方式。其與依法仲裁的根本不同之處就是仲裁庭在仲裁案件時所尊重的依據。友好仲裁主要依據公平合理原則，以合同條款所體現的當事人意志以及商事習慣、行業慣例來進行裁決。當然進行友好仲裁也受到必要的限制，如當事人的授權、不得違背公共政策等。

相較于依法仲裁，友好仲裁具有以下優勢：首先，友好仲裁的設計是仲裁制度意思自治的體現，是仲裁當事人的意思自治原則在法律適用方面的體現，當事人可以合意決定根據公平合理的原則對爭議進行處理，從而使當事人雙方的爭議擺脫特定的國內法的約束制約。其次，友好仲裁克服了依法仲裁的缺陷。友好仲裁以抽象的公平合理原則以及社會正義的準則來裁斷爭議，便可以避免實體法律自身的缺陷給爭議解決所帶來的影響和危害，從而使仲裁庭能夠依據案件的特殊情況做出更加合理的裁斷。最后，友好仲裁具有“友好性”，由于友好仲裁依據公平合理原則進行審理，即使在友好仲裁中處于敗訴的地位，也不會背負法律規定的“罪名”，這有利于在仲裁當事人之間營造一種寬松的氣憤，使仲裁當事人既解決了糾紛，又在很大程度上保持了原來的商業關系，為雙方未來的商業合作創造了可能。③

雖然友好仲裁具有種種優勢，但是其也存在著一些缺陷。由于公平合理的內涵過于抽象，在仲裁審理過程中它完全依靠仲裁員進行主觀的解釋和應用，所以缺乏統一的標準，這使得爭議解決的結果難以預測，使得友好仲裁員的自由裁量權過大。如果出現仲裁員違反職業道德的行為，不僅將產生嚴重的后果，而且難以對其違規行為進行舉證。因此，在現實運用中需要友好仲裁的適用進行了約束和管理。

二、在我國全面采納友好仲裁制度的必要性分析

（一）友好仲裁的公平價值取向

友好仲裁的本質是當事人授權仲裁庭不依法律規則而依公平善意原則作出裁決，公平應當是友好仲裁的價值取向。友好仲裁的實體法律依據本就是依照公平善意原則裁決，其字面就可看出對公平的追求。當事人授權仲裁庭不依照法律規則裁決雖然可以視為當事人對法律規則的放棄，但當事人的這種放棄很可能是因為嚴格的法律規則的適用會導致不公平結果，以至于其寧可放棄可見的裁決結果（依法律規則裁決）轉而尋求一個不確定但更為公平的結果（依公平善意原則裁決），所以比起效益當事人更看重的實際上是公平，因為不確定的公平善意原則在適用過程中可能耗費比確定的法律規則更多的時間和資源，這并不是仲裁效益性觀點的傾向。另外，雖然友好仲裁的裁決結果不受法院的實體問題的審查，但這在另一方面也對仲裁員提出了更高的要求，其在仲裁過程中比依法仲裁的仲裁員更要注意到公平原則，面對當事人的完全信任更應當自律。所以友好仲裁的價值取向傾向于公平第一性效益第二性的。

（二）友好仲裁的制度優勢

1.當事人意思自治的充分體現

在仲裁的兩種方式中，友好仲裁因為當事人的授權，仲裁員甚至可以在一定程度上突破法律規則的范圍不受嚴格的法律規則的拘束，更將意思自治原則發揮到了極致。友好仲裁在整個仲裁過程中充分尊重當事人的意思自治，能夠使仲裁程序的進行更為快捷順暢，增強了當事人對仲裁裁決的認同感，更加有利于雙方當事人之間矛盾的化解的同時，也增強了當事人對仲裁這種糾紛解決方式的信心，對仲裁制度的建設也有著積極的作用。

2.商事仲裁實踐發展的需要

對于國際商事交往的雙方當事人來說，仲裁結果是否真正符合法律規定也許未必是他們所關心的，如何快速高效地解決糾紛并保持雙方當事人的和氣才是他們訴諸于仲裁的目的所在。仲裁的靈活性和自主性注定了它作為一種糾紛解決方式比訴訟更加注重效率。一般來說，國際商事仲裁的當事人雙方來自不同的國家，對對方國家的法律難免陌生，而要說服對方選擇本人所在國的國內法也很困難，在雙方難以就仲裁所適用的法律規則達成一致的情況下，索性交由仲裁員依照公平善意原則進行友好仲裁，既解決了糾紛又維持了雙方的良好關系，為將來雙方的繼續合作留有了可能性。

3.彌補依法仲裁和法律規則的缺陷

一國的國內法和仲裁機構仲裁規則都屬于成文法的范疇，而成文法因其具有的特性決定著其注定存在固有的缺陷，即普遍性和滯后性。依法仲裁的仲裁員在仲裁時也只能按照既定的法律規則進行，一般很難有所突破，更無法從每個個案的特點出發做出符合個案正義的裁決，裁決結果很可能損害到當事人的一些權益。友好仲裁的出現在一定程度上改變了這一困境。友好公斷人裁決所依據的公平善意原則可以由仲裁員憑自由裁量權自行理解和把握，從而能在每個個案中達到最大程度的公平和正義。

三、我國建立國際商事友好仲裁制度的具體構想

友好仲裁作為仲裁方式的一種，如果友好仲裁要在我國建立，在制度上應當有所設計，使其符合我國的國情和發展現狀。

（一）友好仲裁的適用條件——當事人的授權

友好仲裁的適用前提是“雙方當事人的明確授權”。一般情況下作為友好仲裁條件的當事人授權的方式應當是明示的，通常由雙方當事人在自愿的前提下協商一致以書面形式約定于仲裁協議中，這是當事人的意思自治的體現，也便于承認和執行仲裁裁決時的舉證。友好仲裁中仲裁員可以按照自己對公平正義的理解來裁決案件，因此當事人是否明示授權對仲裁員能否依公平善意原則裁決來說就顯得尤為重要。默示授權本就很難判斷，而僅僅憑著默示地提及友好仲裁就認定當事人有選擇友好仲裁的傾向，有可能對當事人的意愿造成曲解。而授權的時間，為了更大程度上體現友好仲裁的意思自治性，一般認為當事人的授權自仲裁協議簽訂時到仲裁裁決作出前都是合理的。

（二）對友好仲裁制度的設限

1.強制性法律規定和公共秩序的限制

仲裁庭所做的裁決不能違背仲裁地的強制性法律規定和公共秩序的限制。④而不能違反強制性法律規定和公共政策的限制主要是考慮到友好仲裁裁決的執行性問題，⑤為了使仲裁裁決能夠得到法院的承認與執行，仲裁員在仲裁過程中必然要考慮到相關的強制性法律規定和公共秩序，尤其是仲裁地和仲裁執行地的強制性法律規定和公共秩序，以便仲裁結果能在相關國家得到順利的執行。所以，仲裁員在仲裁中應當充分考慮仲裁地和仲裁執行地的強行法以及公共秩序。

2.仲裁程序性法律的遵守

一般來說，仲裁員在友好仲裁中所排除的僅是對實體性法律的不適用，但程序性法律的適用卻不能以公平善意原則來確定。一些國際法律文件在規定友好仲裁時都在章節或條款的標題中注明是“適用于爭議實體的規則”，表明友好仲裁中公平善意原則的適用僅限于實體性問題，而并不能排除程序性法律規則的適用。國際商事仲裁領域法院對仲裁結果的審查主要也集中在程序方面，因此仲裁員在仲裁過程中遵守程序性法律尤其是仲裁地的程序法，既可以防止仲裁員濫用自由裁量權將公平善意原則的適用范圍隨意擴張，維持仲裁中的程序正義，又在一定程度上能保證裁決結果能得到承認和執行。

（三）對既有規則的遵循

對既有規則的遵循，既包括友好仲裁中對合同條款和商業管理的遵循，也包括公平善意原則和法律規則的兼容。

1.合同條款和商業慣例的遵循

仲裁庭在仲裁時參考當事人間的合同條款和考慮商業慣例的適用是依法仲裁和友好仲裁程序共同的要求。

合同條款是對當事人雙方權力義務的約定，亦是當事人意思自治的集中體現，甚至可以說有了約定雙方權利義務的基礎合同的存在，作為糾紛解決條款的友好仲裁約定才有存在的必要。因此仲裁庭即使在友好仲裁中獲得了當事人的授權可以適當排除法律規則的適用，仍應尊重當事人在合同條款的約定。商業慣例是商業社會在長期反復的貿易實踐中形成的習慣通行做法，一經當事人在合同中選定（包括明示和默示）仲裁庭就可以直接適用，而不用通過當事人的授權。與合同條款不同的是，仲裁庭對貿易慣例的態度是“需要考慮”，而非合同條款的只要沒有違反特定要求就應當參考，所以仲裁庭在仲裁時可以依據公平善意原則適當參考相關的貿易慣例。

2.公平善意原則和法律規則的兼容

雖然友好仲裁的特征是不嚴格適用法律規則，但也并非對法律規則完全排斥。事實上，法律規則的制定是為了普遍適用于所有人，而公平善意原則的適用取決于個案中當事人的選擇，兩者不應當被對立起來。⑥所謂不適用嚴格的法律規則裁決，并非不能適用法律規則裁決，只是仲裁員沒有義務適用法律規則。當事人在仲裁協議中授權仲裁員不按照法律規則而依公平善意原則仲裁，表現的是當事人的意思自治。但若法律規則不違反公平善意的原則，仲裁員仍就可以選擇適用，作為其對公平善意原則理解的一部分，這屬于仲裁員自由裁量權的范圍，亦是仲裁員自由裁量權的一種體現。所以雖然友好仲裁的特征是不適用嚴格的法律規則，但友好公斷人可以對符合公平善意原則的法律規則自行決定適用與否。

（四）裁決的撤銷

友好仲裁裁決畢竟仲裁裁決的一種，仲裁裁決在承認和執行的過程中可能因為種種原因被撤銷，友好仲裁的裁決也同樣有這樣的風險。這些風險的來源，依上文所述，就來自于友好仲裁的實施過程中的條件和限制，一旦違背，則仲裁裁決很難被承認和執行。結合我國仲裁法來看，友好仲裁在未得到當事人的授權、仲裁員排除適用了程序性法律規則和友好仲裁裁決違背公共秩序和強制性法律規則等情況下都可以被撤銷裁決。

四、結語

友好仲裁充分體現當事人意思自治原則的特點顯而易見，與依法仲裁相比其在法律依據上的特殊性也順應了糾紛解決方式多元化的時代需求，必將廣受民商事領域尤其是國際商事仲裁當事人的歡迎，具有廣闊的發展前景和重要的實踐意義。從國際上的立法情況看，將友好仲裁引入我國仲裁法律體系乃大勢所趨，我國也應當順應國際仲裁立法的潮流，積極促使友好仲裁制度早日被納入我國的仲裁立法，使我國仲裁機構對于國際商事仲裁當事人的選擇更具有吸引力的同時，也更適應我國仲裁實踐的需要，也完善了我國仲裁相關的法律制度。

注釋：

①賀季敏.論友好仲裁[J].司法改革評論，2009年第00期：90.

②陳力，田曼莉.友好仲裁初論[J].當代法學，2004（2）：64.

③馬育紅.“友好仲裁制度”在我國的借鑒與完善[J].法學雜志，2010（1）：126.

④韓德培.國際私法[M].高等教育出版社，2007年第2版，第597頁。

⑤金彭年，王萃.友好仲裁基本問題研究及立法建議[J].浙江社會科學，2006（6）：71.

⑥張建華.仲裁公平合理原則不排斥法律[J].法學雜志，2000（1）：30.

作者簡介：戴思樺，男，學校：中央財經大學，學院：法學院，年級：研三，碩士研究生；專業：國際法學，主要從事國際仲裁法、PPP法研究。