警惕：“開工利是”埋爭議

寇斌

“恭喜發財，利是拿來。”春節長假結束，想必有不少童鞋在開工的第一天收紅包收到手軟。但是，仍有部分人對“利是”這個詞語很陌生，尤其是北方的童鞋，或者即使有人聽說過，也不了解這其中深深的“套路”。然而，因“利是”翻臉的勞動糾紛越來越多。下面，小編就幫你全方位地解讀“開工利是”中暗藏的勞動法律問題。

什么是“開工利是”

可能有一些北方童鞋不太了解這個詞，經百度百科查詢，“開工利是”即開工紅包，是廣東、香港、臺灣等地區的一種習俗。一般是在春節過后，企業重新開工的當天，所有員工及下屬向企業主拜年，企業主向員工及下屬派送紅包，內裝8元、18元等象征吉祥發財數目的紙幣，以使得大家歡歡喜喜，熱熱鬧鬧，象征開工大吉，和和氣氣，生意興隆。

“開工利是”金額一般不大，在十元錢左右，只是意思一下，圖個吉利。從企業文化角度上來講，區區數十元，代表著一份關心，增強員工對公司的歸屬感，有利公司長遠發展。開工“利是”不分等級，每名員工都一樣，不與業績掛鉤，不改變“利是”的性質。老板向下屬派發開工“利是”，猶如與他們一起吃年夜飯和開年飯，可以營造大家庭的感覺，增加員工對公司的歸屬感，令員工于公司之間的關系更緊密。開工“利是”象征好意頭，所以“利是”本身不需要很“大封”，當然，有的公司財大氣粗，如一些知名的互聯網公司，也發過成百上千的紅包。

“開工利是”計入工資嗎

“開工利是”是否計入工資總額？我們不妨先來看一下國家稅務總局對于新年中派發“紅包”的行為是怎樣界定的。

國家稅務總局《關于加強網絡紅包個人所得稅征收管理的通知》（稅總函[2015]409號）中指出：“一、對個人取得企業派發的現金網絡紅包，應按照偶然所得項目計算繳納個人所得稅，稅款由派發網絡紅包的企業代扣代繳。二、對個人取得企業派發的且用于購買該企業商品（產品）或服務才能使用的非現金網絡紅包，包括各種消費券、代金券、抵用券、優惠券等，以及個人因購買該企業商品或服務達到一定額度而取得企業返還的現金網絡紅包，屬于企業銷售商品（產品）或提供服務的價格折扣、折讓，不征收個人所得稅。三、個人之間派發的網絡紅包，不屬于個人所得稅法規定的應稅所得，不征收個人所得稅。”

可以看出，個人取得企業派發的現金網絡紅包，應當按照偶然所得計算繳納個人所得稅，稅款由派發紅包的企業代扣代繳，但個人與個人之間的現金網絡紅包不在征稅范疇。

可見，“開工利是”也就是一種“實物紅包”，這種“紅包”當然屬于勞動者的個人所得。但在《個人所得稅法》把個人所得分為的十一種類型中，顯然，并未把這種“紅包”列入 “工資薪金所得”，而是列入了“偶然所得”。

所以，如此性質的小額“開工利是”確實不宜算為工資。理由有三：

第一，“開工利是”是一種民俗性的祝福方式，并不像工資薪金，不構成法律上必須支付的關系。說白了，發不發“開工利是”，發多少“開工利是”，主要看老板心情，而不是由勞動者和用人單位間按先前約定產生。如果老板就是不發，職工也不能去申請勞動仲裁。

第二，“開工利是”并不是勞動付出的對價，性質上也不屬于工資薪酬。換句話說，哪怕第一天上班的勞動者，還未給公司正式提供勞動，老板圖個好彩頭，也發個紅包，圖個吉利也完全可以。

第三，從法律的角度來看，“開工利是”類的收入，也未列入《關于工資總額組成的規定》，不屬于法律法規明文規定的工資項目。

列舉“開工利是”引發的勞動爭議

能否替代加班費

“按照往年的慣例，春節可能沒有加班費，不過老板會發個‘利是。”在廣州市越秀區某酒樓做廚師的王師傅說，其在這間酒樓工作了近10年，除了剛進酒店時由于技術還“不咋地”，春節能休息之外，近幾年的春節，則年年需要加班加點做年夜飯。

“從來沒有看見過加班費，老板也不提，我們也不好意思問。”王師傅說，雖然春節加班沒有加班費，但老板還比較夠義氣，凡是加班的人都會發一封“利是”，有多有少，“我資歷比較老了，老板給的也多，我不知道這是不是就算作是加班費了。”

《勞動法》第四十條規定，用人單位在下列節日期間應當依法安排勞動者休假：元旦、春節、國際勞動節、國慶節以及法律、法規規定的其他休假節日。《勞動法》第四十四條規定，有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

以今年春節假期為例，如果用人單位安排勞動者在春節（大年初一、初二、初三）上班，除正常工資外，還應另外支付加班費，即不低于工資的300%的工資報酬；如果用人單位安排勞動者在除夕、年初四、初五、初六上班，又不能安排補休的，就應依法支付加班費，即不低于工資的200%的工資報酬。

《勞動法》第九十一條規定，用人單位拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金。由此可見，依法支付加班費是用人單位法定義務，是強制性的，不履行義務將受到法律制裁。

而“利是”只能算作老板對員工的一種嘉獎，相當于獎金等福利，可有可無，法不限制。因此，用人單位以發紅包（利是）來代替加班費，明顯違法。

跨部門要紅包，小心違紀

“2015年春節后第一天上班，姍姍與同事逐層掃樓，收獲不小，一共討來了二十多個紅包。本是一件皆大歡喜之事。但次日，她接到了公司人事部的“處罰通知”，稱其“跨部門討利是，已經違反了公司《員工守則》中有關‘擅離職守的情形規定，屬于輕度違紀，給予警告一次，并扣罰50元”。

跨部門、掃樓討利是，已是見怪不怪了，也很少有人會跟擅離職守聯系在一起。但是，如果規章制度有明確規定，員工就要遵守，否則屬于違反勞動紀律。

上述公司按《員工守則》對姍姍進行處理，屬規則范圍。但是，需要指出的是，“扣罰50元”的規定有悖于法律法規，涉嫌違法。因為，法律并未賦予用人單位的罰款權。

另外，用人單位的人性化管理也不能忽略。春節后討利是，是件開心愉悅的事情，基于傳統文化的傳承，用人單位在執行規章制度時，在特殊時期應張弛有度、特事特辦，而不能過于鐵面無私。

討要利是“過火”，小心被解雇

在東莞石龍鎮西湖信息產業園某公司做保安的李某等三人因為索要紅包“過火”丟了“飯碗”。 2011年春節期間，三人均留在工廠值班。李某回憶稱，就在被辭退的前天傍晚，總公司一位副總到公司辦事，他們曾到辦公樓內找副總拜年索要紅包，他猜，可能就是此舉引起了工廠高層不滿，所以才將他們辭退。

該公司人事部門負責人稱，公司之所以將解雇李某三人的原因說成是裁員，是不想傷害三人的尊嚴，實際對三人的處置是開除，原因也并非僅僅是因為他們向公司領導索要紅包，因為據他們了解，李某三人春節值班期間曾利用職務之便，向進入工廠辦事的供貨商、客戶強行索要紅包，有時要不到紅包還不給放行，嚴重影響了公司的形象。

“春節要個紅包可以理解，但是他們的行為已經變了性質，這已經是道德問題。”該負責人表示，當天傍晚公司領導有大量公務，三人在被告知領導已經有安排派紅包的情況下，依然趁人不備糾纏領導索要紅包，行為過火。綜合三人的種種表現，公司這才作出開除的決定。

凡事都要適可而止。李某三人趁人不備糾纏領導索要紅包，其行為顯然“過火”。作為用人單位有權給予說服教育。至于這種行為是不是達到可以辭退的程度，應看其規章制度來判斷。如果該公司沒有具體的制度予以明確，又無法證明“嚴重影響了公司的形象”，辭退李某三人顯然不合適，也違反了《勞動合同法》的相關規定。

約定“紅包”一定要發嗎

東莞某公司為了鼓勵返鄉農民工按時返廠上班，保證工廠順利開工，遂制定了相關制度，明確“自2014年開始，凡是在工廠春節后開工日準時上班的，可憑返鄉車票，獲得300元的紅包”。

2016年春節，小王沒回老家，因為自己在東莞買了房，全家均在東莞過年。工廠開工之日，他早早來到車間上班，但當他討要“開工利是”時，廠長私人給了10元的紅包。小王不解，廠長稱“你沒回家車票，不能享受300元的紅包”。事后，小某覺得心涼，便辭職另謀他就。

“利是”雖是可有可無的福利，但業經規章制度約定，就應遵照執行。該公司對發放紅包做了制度明確，本算是件好事，既可避免“用工荒”，也可緩解員工的經濟壓力，但仍然存在缺陷，忽略了沒回家過年的員工的感受，容易激發矛盾。

用人單位的規章制度是不是人性化，關鍵看它在執行過程中，會不會誤傷人。東莞這家公司的做法顯然誤傷了小王等未回家的人。而事實上，隨著城鄉一體化進程的不斷深入，越來越多的異地務工人員在就業地安居樂業，類似小王不回家過年的人將會越來越多。所以，任何一項制度都應與時俱進，否則其優勢必定變成劣勢，最終制度被淘汰，工廠被人拋棄。

“開工利是”有時可作為認定勞動關系的證據

2012年6月，方某為北京某公司做采購等業務工作，但是該公司不承認雙方存在勞動關系。2013年8月26日，方某申訴仲裁。勞動人事爭議仲裁委員會做出裁決：公司支付方某2012年6月9日至2013年4月未簽訂勞動合同雙倍工資差額77637.93元。公司不服，訴至法院。

法院經審理查明：方某就其與公司存在勞動關系提交的相關證據表明，該公司曾向方某派發過500元的開工紅包。法院認為：一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以認定其證明力，遂判決該公司支付未簽訂勞動合同雙倍工資差額。

本案中，盡管短信證據可能更為關鍵，對相關款項的定性起到了關鍵作用；但是開工紅包500元也是其中一環。其證據雖然不多，但短信、銀行對賬單等各個關鍵證據已經得到了印證，足以推定從招用方某到發放的報酬和開工紅包等都是代表公司的行為，顯然雙方符合事實勞動關系的成立要件，本案應當適用勞動立法的具體規則進行調整。

別以為“開工利是”可發可不發，就不把它當回事兒，或許關鍵時候它可作為勞動爭議的證據。