馮義強, 王 劍
(1.華中師范大學法學院,湖北 武漢 430079; 2.浙江工業大學法學院,浙江 杭州 310014)
死刑適用案例指導制度的構建
——以清代秋審成案機制為鑒
馮義強1, 王 劍2
(1.華中師范大學法學院,湖北 武漢 430079; 2.浙江工業大學法學院,浙江 杭州 310014)
我國尚未建立死刑適用案例指導制度,而清代秋審成案機制對清代司法官適用死刑起到較大指引作用,可資借鑒。在對清代秋審成案的產生主體、具體類型、論證方式、司法效力以及時間效力等方面進行研究的基礎上,對我國現有案例指導制度進行了分析,指出其存在基本問題認識不清、司法實踐困難等問題。建議借鑒清代秋審成案機制的相關制度,從案例制度本身和司法適用2個方面構建我國死刑適用案例指導制度。
清代秋審成案機制;死刑適用;案例指導制度
案例指導制度的功能在于指導定罪及量刑,而死刑的司法適用具有較強的政策性,更加需要通過案例進行指導[1]。目前,我國學者對死刑適用案例指導制度已有所關注,但較少研究清代秋審成案機制對我國死刑適用案例指導制度的借鑒意義。在清代,秋審中成案的適用,不僅對地方司法官員適用死刑具有指導意義,還對死刑適用標準的統一起到重要作用。因此,清代秋審成案機制對我國死刑適用案例指導制度的構建具有較大的借鑒意義。本文通過對清代秋審成案機制進行研究,同時結合我國當前案例指導制度的現狀,探索構建我國死刑適用案例指導制度的具體方案。
秋審成案機制主要是指成案在秋審中產生和運行的具體過程。該過程主要涉及成案的產生主體、成案的具體類型、運用成案判案的論證方式、成案的司法效力以及成案的時間效力等。筆者擬從以上幾個過程對清代秋審成案機制進行研究。
(一)成案的產生主體
從對清代相關案例的考證來看,會審大典過后,刑部會領銜以參加會審的全體官員的名義將觸犯死刑的案件向皇帝具題,由皇帝閱覽具題后進行最后裁決。因清代所有死刑案件都需要經過皇帝裁判,故成案的產生主體是當時最高統治者,即皇帝。經過皇帝裁判的案件作為成案可以在下一次判案中援引。雖然將死刑裁判權集中在皇帝一人手中過于專斷,但從司法實踐角度來看,這有利于避免“同案不同判”現象的出現。并且,對于地方司法官而言,參考由皇帝作出裁判的死刑成案,不僅可以借此理解統治集團所傳達的立法意圖和審判思路,還可以轉移因死刑裁量產生的心理負擔,使死刑“正當化”。
(二)成案的具體類型
清代成案的內容較為全面具體,既還原了案件的真實面目,也對適用死刑的裁判過程作了較為詳盡的梳理[2]。從清代秋審成案在整個法律體系中的作用來看,大體可以分為以下2種類型。(1)創制型成案。該類成案是在制定法存在空白或過于抽象的情況下產生的,其本質是立法。如雍正年間發生的“丁乞三仔案”[3]。當時丁乞三仔年僅14歲,其與丁狗仔在同一個地方挑土。丁狗仔欺負丁乞三仔年幼,就讓其挑重的筐子,并扔土塊擊打丁乞三仔。丁乞三仔撿拾土塊回擊,恰好打中丁狗仔小腹,導致其喪命。該案中,由于丁乞三仔已滿10歲,不能適用減刑的上請條款,且《大清律例》對因互相斗毆致人死亡有專門條款規定。因此,按照查明的案情,應該對案犯適用絞監候的刑事處罰。但雍正在閱覽具題之后,認為丁乞三仔致人死亡情有可原,不宜適用死刑,應當對案犯從寬減等處罰,并賠償死者丁狗仔喪葬費用[3]。此案填補了清代因致人死亡而觸犯殺人罪中對未成年人進行從寬減等處罰的法律空白,在實質上起到了創制法律的作用[4]。(2)解釋型成案。此類成案是對法律條文以及法律概念等的解釋與細化。如道光年間發生的“山西郝全子毆傷趙庭科因風身死一案”[3]。郝全子先用拳頭打傷趙庭科左眉,趙庭科揪住郝全子衣服不放,郝全子又用拳頭打中趙庭科上唇,并將其一齒打落。趙庭科因左眉傷口處進風,過了6天之后,抽風死亡。案中聲明,郝全子打中趙庭科左眉僅導致其皮破,并非致命之傷,且其用拳頭打中趙庭科雖然導致趙庭科牙齒被打落,但也非致命傷。如果將此案按照斗毆處理,則因其并未毆打致命之處,又未造成極重之傷,并且被害人是超過5日因抽風死亡的,應當將毆打之人杖一百,流三千里。道光皇帝在審理此案時,對該案的關鍵性問題,即“折齒”能不能被包括在“損骨”之中有所疑惑。但當時相關成案較少,且進行注釋的學者也沒有議及。刑部為了對 “折齒”和“損骨”的關系進行釋明,從生理和司法先例2個維度進行了闡述:從生理分析,刑部認為,牙齒會隨著人的不同成長階段而生長、掉落,并且因為磕碰導致牙齒掉落的事也時有發生,但從未聽說過因為牙齒掉落而傷害生命的事。故“折齒”不能被包含于“損骨”之列。從司法先例而言,刑部列舉了乾隆五年發生的相似案件,即“福建省莊佛被邱協鋤柄撞落牙齒越三十五日身死案”,該案件僅對案犯仗責六十,并判處一年徒刑。最后,此案沒有把“折齒”認定為 “損骨”的一種,而對其適用保辜的規定。在此案之后,“損骨”的范圍得以進一步明確,特別是將“折齒”從“損骨”的范圍中排除[5]。
(三)引用成案判案的論證方式
清代司法官援引成案的方式,主要是將問題案件與成案進行連接,然后利用一定的推理方法適用。具體包括情節類比、歸納援引及輕重相權等方式。同時,為了進一步明確成案適用的界限,司法官還結合采用個別情節類比等區別技術進行排除適用[6]。
1.情節類比。情節類比是指分析問題案件及成案的基本案情,并找出兩者在基本情節方面的相似性或相關性,使問題案件得以援引成案的裁判原則。如道光二年,刑部在處理 “賈氏通奸案”時,援引“四川李陳氏案”[3],并將二者從死者年齡、案件情節、被害人身份等方面進行了類比。從死者年齡來看,兩案死者都是14歲;從案情來看,兩案的作案手段都較為兇殘;從被害人的身份來看,兩案死者都是童養媳。在“四川李陳氏案”中,案犯陳氏被判處永久監禁,而“賈氏通奸案”與該案情節相似,故刑部認為應當將賈氏判處同一刑罰,以免造成“同案不同判”。
2.歸納援引。歸納援引包括2種情況:(1)對于成案中已明確歸納出的原則,可直接援引;(2)對于成案尚未明確歸納,但已蘊含在成案基本情節中的原則可以作重新歸納,再行援引。就第一類而言,在大多數清代成案中,重要裁判原則已經被司法官歸納于成案中,所以在遇到問題案件時,可直接援引,不必再行歸納。如 “張王氏糾搶閻兆書家使女轉妮案”[6],該成案已對案件的裁判原則進行了歸納,后世可直接援引。就第二類而言,為數不多的清代成案并未將裁判原則歸納于成案中,而在遇到問題案件時,司法官需要對成案的基本情節進行歸納總結,從而得出裁判的基本原則。如嘉慶年間,有一人名曰黃生,黃生之妻因患重病,痛苦不堪,不愿繼續存活,黃生遵循其意愿,將其殺死[6]。刑部在審理此案時援引了4個類似成案,但這些成案并未將裁判的基本原則歸納其中。刑部在對這些成案的基本案情進行分析之后歸納出了應當適用的裁判原則。
3.輕重相權。輕重相權主要指的是通過“舉輕以明重”和“舉重以明輕”的方式來對量刑進行選擇。如乾隆五十四年“湖廣戴才五案”[3]。案犯與其弟因瑣事發生糾紛,被其弟砍傷,隨后,案犯將其弟戳傷致其死亡。刑部在審理此案時,援引了乾隆四十八年和乾隆五十四年的2個成案,并對2個成案的基本案情進行了比較,發現2個成案雖有相似之處,但關鍵案情和最終處罰均不相同。本案之案犯將其弟戳傷致死是因被其弟砍傷,而乾隆四十八年案之案犯僅被其弟出言頂撞。如果按照《大清刑律》的規定,對本案案犯處以流放之刑,則不符合輕重相權的原則。因此,刑部認為應當參照乾隆五十四年的成案對案犯判處徒刑。
4.區別技術。區別技術是指將問題案件區別于成案。司法官主要通過個別關鍵事實的不同來排除成案適用。此外,值得注意的是,清代成案在司法論證及適用的過程中都表現出顯著特征,即將情與法融合在一起,其中最為典型的是我國留養承嗣制度。
(四)成案的司法效力
在清代,成案處于從屬地位,其效力始終未獲得制定法的正式認可[6]。這主要體現在以下3個方面。
1.在援引次序上,制定法較成案而言具有優先性。刑部在處理案件時,均須依據律例來定罪量刑,如果新頒布的律例和舊有律例相沖突,以前者為準;如果律例對所涉案件尚無規定,則可以詳細檢視最近幾年發生的相似成案,仿照其裁判原則處理[3]。即在定罪量刑時,優先適用律例,在律例沒有規定的情況下再參考適用成案。
2.當制定法與成案出現沖突時,制定法效力優先,成案被歸于無效。即便是欽定成案,亦可能失效。如嘉慶年間,有“陜西李氏兄弟合謀勒死其母案”[3]。該案中的案犯身患重病,依照當時律例不能將其“杖死”,但主審該案的地方知縣在未獲得授權的情況下,直接將其“杖死”。該行為違反了當時的律例,知縣應當受到處罰。但嘉慶皇帝認可了該知縣的處理方式,使其并未受到追究。然而,之后援引該案的司法官卻因“援案杖斃,殊屬不合”而受到處罰。其理由為,該案中知縣的做法僅僅是“權宜之法”,不符合律例規定。如果發生類似案件,司法官皆援引該成案,將案犯杖死,難以維護公平正義。
3.當成案中所蘊含或歸納的裁判原則存在沖突時,應當回歸制定法。通過對制定法中所蘊含的基本原則進行探究來明確問題案件應當適用的裁判規則。如 “張四財勒死大功堂弟張開言案”[3]。在處理該案時,就存在成案之間相互沖突而難以適用的問題。最終該案通過闡明成案中的關鍵案情,并“申明例義”,從而獲得妥善處理。雖然成案在法律體系中處于從屬地位,但在司法實踐中的效力卻較大。其原因如下:(1)由于清代律例較為缺乏,立法滯后,使得成案在實踐中被賦予和律例同樣的法律效力;(2)成案可以作為適用法律的依據,即將其作為判決中法律適用的說理依據。
(五)成案的時間效力
在時間效力上,清代成案具有周期性。如道光六年“貴州小何田氏因為訓責兒子導致婆婆老何田氏自殺”案等案例,在判決時均有“復查存館十年檔案內亦無似此之案”的記載。從這些案例來看,清朝刑部司法檔案存放在律例館中的時間約為10年, 10年之后,成案會被銷毀,其效力也歸于消弭[7]。雖然有的成案中所含的規則會被上升為條例,在10年的期限后仍然有效,但其已不屬于成案的范疇。因此,10年存續期是清代成案時間效力的一個顯著特點。
我國案例指導制度肇始于2010年頒布的《最高人民法院關于案例指導工作的規定》。該規定強調了案例頒布的主體以及案例的指導性作用,并對指導性案例與不具備指導意義的案例作了明確區分。至2017年2月,最高人民法院已公布15批共84例指導性案例。但涉及死刑如何適用的案例僅有2012年公布的兩例,即“李飛故意殺人案”和“王志才故意殺人案”。這兩例案件的主要指導方向分別是死刑適用的條件與限制減刑兩大問題。而其他關于死刑適用的疑難問題則沒有相應的案例指導。因此,系統化構建死刑適用案例指導制度顯得極為迫切。目前,我國死刑適用指導性案例數量較少,且并未對案例指導制度進行類型化區分,因此,對我國當前案例指導制度進行研究,并挖掘其存在的問題顯得尤為重要。
(一)認識性難題:相關基本問題存在爭議
1.性質認識不統一。我國學界和實務界對案例指導制度性質的爭論由來已久,至今尚無統一定論。主要有2種觀點:(1)認為從案例指導制度的形式、內容、效力等來看,其屬于案例編纂制度向判例制度發展的中間制度;(2)認為我國案例制度的發展前景并不明確,可能與案例編纂制度合一[8]。
2.效力定位不統一。案例指導制度的效力直接影響其在實踐中的適用。當前,其爭論的焦點主要在指導性案例與司法解釋的效力位階上。二者效力標準不明可能導致“同案不同判”現象的出現。多數學者指出,二者的制定主體相同,功能和作用相似,因此,其效力位階應當相同[9]。但另有學者指出,在我國,司法解釋的效力等同于制定法,指導性案例的效力應低于司法解釋的效力[10]。雖然《最高人民法院關于案例指導工作的規定》指出,對于指導性案例,應該參照適用,但“應當參照適用”這一規定在司法實踐中該如何具體操作仍存在較大爭議。
(二)實踐性難題:自身缺陷與實踐障礙
1.案例指導制度自身存在缺陷。這主要體現在3個方面。(1)數量和質量存在問題。數量問題是指最高人民法院發布指導性案例沒有固定日期,具有一定的隨機性。雖然目前最高人民法院發布指導性案例的頻率保持在每半年一批,每批數量基本穩定,控制在10個以內。但我國各級法院受理的案件數量正快速上漲,指導性案例的發布速度與其難以平衡。質量問題是指現存指導性案例大多缺乏指導作用,難以發揮其應有功能。如“李飛故意殺人案”,有學者就指出其僅重復了原有的法律規則,并未起到補充或解釋法律的作用,缺乏相應的指導意義[11]。(2)案由和地區分布失衡。目前,最高人民法院已經公布15批共84例指導性案例。從案由分布上來看,民事類占55%,刑事類占17%,行政類占22%,知識產權類占4%,其他占2%。可見,各類案件在指導性案例中所占比例差異較大,發展不協調。從地區分布來看,這些案例大多來源于北京、上海、天津、廣州、江蘇、浙江等經濟較發達的一線城市和東部沿海地區,少數來源于經濟欠發達地區以及中西部廣大地區,存在地域失衡問題。(3)指導性案例發布的基本內容存在缺陷。2016年12月頒布的《最高人民法院關于案例指導工作的規定實施細則》(以下簡稱“《實施細則》”)第3條指出,指導性案例的內容分為關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果和裁判理由等部分。但其存在2個問題:一是基本案情是由原判案例被裁剪后產生的。在這個過程中,增加了其他人為因素,可能使得其所傳達的意志與原判案例不完全吻合。二是在基本案情之前增加的裁判要點是由該案件原審法官以外的其他專家事后總結而來的。基于此形成的裁判要點是否準確,是否符合審判原意,均值得商榷[12]。
2.司法實踐存在困境。就目前各地法院的相關司法實踐而言,指導性案例在實際適用中主要存在以下問題。(1)法官在司法實踐中無法將問題案例與指導性案例加以連接。究其原因無外乎2點:一是對類似案例的識別技術缺乏。雖然我國法律體系既不同于大陸法系也不同于英美法系,但就目前來看,我國受大陸法系的影響較大。這點在法官對案例進行識別時表現得尤為明顯。部分法官缺乏準確適用指導性案例的能力和技巧,在相同事實和不同事實之間,必要事實和非必要事實之間,以及關鍵事實的細微變化是否會對指導性案例的適用產生影響等方面,常常難以判斷。二是法官慣有的演繹推理思維和適用指導性案例所需的類比推理思維相沖突。類比推理思維是準確適用指導性案例的必要思維方式,即通過歸納的方式制造出特殊規則,然后再將這個特殊規則運用于相同或類似的個案之中,并得出結論[13]。可以簡單概括為從具體到抽象再到具體的過程。而演繹推理模式表現為從抽象再到具體的推理過程。具體指的是,法官立足于現有法律規范,通過運用法律解釋方法將事實囊括于法律規范之中,從而完成“規則加事實等于結論”的推理過程。將兩者進行比較分析可發現,類比推理思維與我國慣用的演繹思維之間存在較大差別。這使得法官在援引指導性案例進行案件裁判時將遇到較大的現實挑戰。(2)各級人民法院在審理同類型案件時,沒有明確地將指導性案例列在判決書中,而是僅在進行推理的過程中參考指導性案例。其主要原因在于我國法官在審判中難以獲得獨立性,因此,其在工作中表現得較為謹慎,沒有直接對指導性案例進行參照[14]。這不但難以提升法官的審判水平,而且會導致案例指導制度形同虛設。
系統化、專門化構建死刑適用案例指導制度,既可以使我國死刑的適用更加準確和公正,同時也可以促使中國特色社會主義法治體系不斷完善。綜合以上對清代秋審成案機制以及當前我國案例指導制度現狀的考察,筆者認為,我國死刑適用案例指導制度的構建應當從案例制度本身和司法適用2個方面入手。
(一)案例指導制度的自身建設
1.產生主體。《實施細則》第4條規定,死刑適用指導性案例的產生主體應為最高人民法院,且由其直接產生。從我國目前司法現狀來看,因審級的限制,由最高人民法院直接審理的案件較少。若發布主體限制為最高人民法院,則需最高人民法院深入地方調研、重新梳理和審查案情,會消耗大量人力、物力資源,因此,有學者提出將指導性案例的發布放權至高級人民法院[15]。筆者認為,該觀點針對其他案件可以借鑒使用,但對死刑適用的案件則不適宜。原因有2點:(1)所有適用死刑的案件都要經過最高人民法院的復核,最高人民法院掌握死刑適用的第一手資料,因而無需重新調研和審查,這避免了司法資源的浪費。(2)由最高人民法院發布指導性案例,可以確保案例篩選和適用標準的嚴格統一,從而保障死刑適用的嚴肅性。因此,死刑適用指導性案例的產生主體應明確限定為最高人民法院。
2.案例歸類。最高人民法院在對指導性案例進行歸類時,可以根據案件中被告人的戶籍所在地或者經常居所地不同,以省為單位來創建分類。我國不同地區經濟發展水平差異較大,若針對同一行為,各地均采用統一的適用尺度,可能會影響司法公正。因此,采用該種分類方式的主要目的在于指導量刑,特別是指導死刑緩期執行與死刑立即執行案件的區分適用。如在我國貪污賄賂案件中犯罪數額對量刑的影響較大,在司法實踐中,因不同地區經濟發展水平存在差別,法官針對同樣的犯罪數額,在其他犯罪情節相同或類似的情況下,量刑往往會不同。故應對指導性案例的來源地作出區分,分別歸類。
3.具體類型和內容。我國是一個成文法國家,禁止法官造法。因此,死刑適用案例指導制度的具體類型只能為解釋型案例。其主要作用應是在刑法條文以及相關司法解釋規定模糊的情況下對條文進行說明和解釋。雖然指導性案例說明和解釋的內容在學術界和實務界存在爭議,但其重要功能在于為某類案件的解決提供相對統一的標準。對于一些疑難復雜且法律存在空缺的案件,確定的標準實則更為重要。同時,在案件內容選擇方面,最高人民法院應盡可能選擇社會效果與法律效果較為統一的案件,這有利于提高裁判的認可度。且指導性案例僅提供事后由專家總結的簡單裁判要旨,不利于法官對該案的理解與適用。因而,提供能還原案件真實面貌的法官審理案件的具體過程是對指導性案例有效使用的重要途徑。
4.司法效力。學術界和實務界一直對指導性案例的司法效力爭論不斷,爭議焦點主要有2個。(1)指導性案例與司法解釋之間效力大小的權衡。根據相關法律規定,司法解釋所解釋的對象是我國現行法律,即將法條具體化。因此,司法解釋具有與法律同等的效力,法官在裁判案件時可以援引司法解釋作為判決的依據。而指導性案例與司法解釋有所差別。從指導性案例的產生方式來看,指導性案例中所抽象出的裁判規則是由部分專家事后提煉、總結的,這與法律有所不同。從運用指導性案例的目的來看,指導性案例的主要作用在于最大可能地避免“同案不同判”現象的出現,而非運用判例來判案。《實施細則》第9條規定,相關案件“應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判”。即指導性案例可以作為法官審理案件時說理的依據,而非裁判依據。因此,指導性案例的效力應低于司法解釋的效力。(2)指導性案例與現有案例編撰制度之間的效力差別。我國案例編撰的主體具有多樣性,既有學者基于學術研究目的而編撰的案例集,也有法院編撰的典型案例集。雖然各類案例編撰均有其合理性,但這些案例是否可被援引為法官說理的依據卻無法可依。因此,案例編撰應不同于指導性案例,無法律效力。
5.時間效力。目前,我國案例指導制度并不存在時間效力的相關規定。由于目前我國指導性案例的數量較少,對該方面的研究不是特別迫切。但也正是由于該方面的研究缺失,才會導致最高人民法院有意限制指導性案例的數量。指導性案例的數量限制使得司法實踐中很多疑難問題無法被全面覆蓋,法官判案存在困難。同時,指導性案例所援引的法律規范變化,必然導致指導性案例喪失拘束力,不能作為法院審理案件的參照。對其時間效力進行規定是建立死刑適用案例指導制度的重要組成部分。可從兩方面進行規范:(1)可以借鑒清代秋審成案機制中時間效力規定,將其時間效力統一設置為10年,以應對經濟社會的發展;(2)指導性案例的時間效力應與刑法修正以及相關司法解釋的出臺相同步。即刑法修正案通過以及相關司法解釋的制定應使相關指導性案例當然失效。
(二)案例指導制度的司法適用
1.論證方式。論證方式即將問題案件和指導性案例進行連接的方式。應主要采用類比推理的方式。但在進行類比推理時應注意,因基本情節的類比不具有可操作性,故應注重對關鍵事實和爭議焦點的類比,以便準確判斷問題案件和指導性案例的聯系。但在關鍵事實和爭議焦點的把握上,應切忌主觀臆斷。此外,在量刑考量方面,應結合適用“舉重以明輕”和“舉輕以明重”的推理方式。
2.明示使用。針對目前法官在裁判案件時對指導性案例明示適用較少的問題,在構建死刑適用案例指導制度時,需要提高明示使用率。即宜規定法官應將指導性案例的運用體現在判決書中。這一方式可以提高法官在應對一些政策性較強或社會關注度較高案件時的司法獨立性。但應注意,明示使用是指在判決說理部分對指導性案例進行援引,而非將其作為法律依據來適用。
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(責任編輯: 何曉麗)
Constructionofcaseguidancesystemtodeathpenaltyapplication—TakingthemechanismoftheautumntrialinQingDynastyasreference
FENG Yi-qiang1, WANG Jian2
(1.SchoolofLaw,CentralChinaNormalUniversity,Wuhan,Hubei430079,China;2.Schooloflaw,ZhejiangUniversityofTechnology,Hangzhou,Zhejiang310014,China)
China has not established a case guidance system in the application of the death penalty, yet the mechanism of the autumn trial in Qing Dynasty has played a large role in the application of the death penalty to the judges of the Qing Dynasty. Therefore, based on the investigation of main body, specific type, way of argumentation, judicial effect and time effect of the autumn court in Qing Dynasty, this paper analyzes the current case guidance system in our country and points out problems including the vague understanding of fundamental issues, difficulties in judicial practice and etc. Therefore, this paper argues that we should learn from the relevant system of the autumn trial mechanism in Qing Dynasty, and we should use the case system itself and the judicial application to construct the case guidance system of death penalty application in China.
mechanism of the autumn trial in Qing Dynasty; death penalty application; case guidance system
DF718
A
1671-6922(2017)05-0088-06
10.13322/j.cnki.fjsk.2017.05.014
2017-05-04
中國法學會部級法學研究課題(CLS〔2016〕C15)。
馮義強(1990-),男,助理研究員,博士研究生。研究方向:公共政策與法治。