律師侵權責任歸責原則研究
——以法經濟學為分析視角

李 鑫

(吉林大學 法學理論研究中心，吉林長春 130012)

律師侵權責任歸責原則研究
——以法經濟學為分析視角

李 鑫

(吉林大學 法學理論研究中心，吉林長春 130012)

律師在參與信息披露過程中因故意或者過失產生侵權責任。依民法理論，對律師責任的歸責原則既有嚴格責任原則又有過錯責任原則。從成本角度看，嚴格責任會對律師帶來較大的職業風險，降低其參與信息披露的積極性，并破壞交易市場的穩定，而過錯責任又存在立法成本高、舉證困難等障礙；從收益角度看，嚴格責任能提高律師預防虛假信息積極性，過錯責任則會提高第三人預防虛假信息的積極性，在信息不對稱的情況下，人們通常會認為律師預防虛假信息的能力要高于第三人。所以嚴格責任應成為立法的選擇，但是律師預防虛假信息披露的能力又不可能是絕對的。因此對律師的侵權責任進行限制，既能降低律師的責任成本也能為保險機構接受律師的侵權責任創造條件。

律師；嚴格責任；過錯責任

律師在參與上市公司的對外信息披露過程中虛假陳述，對信息的使用者(主要是公司的投資者和債權人)造成侵權，而這種侵權責任主要是由于投資者與債權人對律師出具的法律意見書等的信任和依賴而產生的。依照我國的民法理論，認定侵權責任的核心要素是存在過錯，這就涉及到律師侵權責任歸責原則的確定問題。在王澤鑒先生看來,在民事責任,尤其在損害賠償問題上,最重要且最復雜的部分當屬責任之歸責問題。*參見王澤鑒:《損害賠償之歸責原則》,載《民法學說與判例研究(第1冊)》,中國政法大學出版社1998年版,第349頁。我國《律師法》第54條及各國通例對律師侵權責任的認定，律師侵權責任的歸責原則是一種過錯責任原則。如英國法官廷德爾先生所言：“要準確地確定一個律師在為當事人進行訴訟時必須具備的能力和勤勉程度；或者，要準確地確定律師通常應當具備的能力和勤勉程度，與在某些情況下提到的，無疑應由律師承擔責任的嚴重過失或重大過失之間的界限，這都是極為困難的事情”。*轉引自[英]赫恩等:《英國律師制度和律師法》,陳庚生、馬明、樓建波等譯,中國政法大學出版社1992年版，第160頁。研究律師的歸責原則確定的成本角度，我們可借鑒外國的立法和判例,因為此種做法具有成本低、立法風險小的優點，但是還應看到，各國立法往往都是相關利益階層相互妥協的結果,可能使得這種立法的可借鑒價值大打折扣。*參見楊春然:《論外部審計獨立的制度保障》，載《財會月刊》2006年第2期。

一、律師責任歸責原則的價值考量

(一)相對性原則

在1879年的儲蓄銀行訴沃德安德案中，原告訴稱由于其信賴對被告出具的產權證明，而做出向被告的委托人提供貸款的行為。后來貸款人無法償還這筆借款，于是原告對出具虛假證明的律師提起了訴訟，要求其承擔侵權責任。但美國法院經審理認為，如果允許第三人提出的訴訟，會導致被告責任的不確定性，法院為了避免這種情形的出現，于是采用“與被告沒有合同關系的第三人，不能從被告處獲得賠償的規則”，法院采納該規則所依據的即合同的相對性原則。*參見Jay M.Feinman:Liability of Accounts for Negligent Auditing:Doctrine,Policy,and Ideology,31(17)Florida State University Law Review,17-65(2003).在英美法系中，律師可以相對性原則作為抗辯理由。相對責任原則意味著，無需考慮被告律師的過錯。換言之，如果原被告間沒有合同法律關系，那么無論律師有沒有過錯，即使對第三人造成侵權，也無須承擔責任。這種相對性原則在學界引起的爭議很大。相對性原則有其自身的局限性，存在不能適用于侵權案件的情形。此外，適用該原則也不利于實現個案正義，本文對該歸責原則將不做重點討論。

(二)過錯責任原則

《法國律師法》第 27條規定，“為擔保每一律師因業務疏忽和失誤所引起的職業民事責任，應由律師公會或律師個人名義或集體名義參加保險。”《英國律師法》亦規定，“律師應當向他的當事人承擔某些過錯行為所引起的責任。”*參見陶髦、宋英輝、肖勝喜：《律師制度比較研究》，中國政法大學出版社 1995 年版，第 241 頁。我國《關于審理證券市場虛假陳述民事賠償案件的若干規定》第24條規定 ：“專業中介服務機構及其直接責任人違反證券法第161條和第202條的規定虛假陳述,給投資人造成損失的，就其負有責任的部分承擔賠償責任。但有證據證明無過錯的，應予免責。”若采過錯責任原則,則原告一方要承擔較重的舉證責任；在第6條還規定：“投資人以自己受虛假陳述侵害為由,依據有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書, 對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟, 符合民事訴訟法第108條規定的,人民法院應當受理。”過錯責任原則不利于保護投資者的利益，對投資者不公平，但適用該原則對律師、會計師等中介機構人員有利。

(三)嚴格責任原則

嚴格責任原則發軔于上世紀末本世紀初。在美國，因產品質量瑕疵造成的產品侵權，為了保護購買產品的消費者，特別是保護可能接觸到該產品的第三人的權益，在產品責任領域率先打破了傳統的合同相對性原則，令生產商和銷售商對因瑕疵產品而受到損害的第三人承擔責任。*參見C.Richard Baker,Evolution of Auditor Liability under Common Law,8Journal of Forensic Accounting,183-200(2007).產品責任不僅突破了合同的相對性原則而且選擇適用無過錯責任原則。我們仍可將律師或注冊會計師所出具的文件視為一種特定的新產品，而將其對第三者的責任視為一種特殊的產品侵權責任。*參見袁錦秀：《律師從事證券業務對第三者的民事法律責任研究——兼與注冊會計師比較》，載《時代法學》2004 年第 4 期。合同的相對性原則被打破，一方面帶來了保險業發展；另一方面，這種變革引起了法學家的極大關注，在這一時期使得相對性原則備受法學家們的詬病。因此，美國在1977年《侵權行為法重述(第二版)》中明確規定突破合同相對性原則的束縛。

1868年英國法院在Rylands v.Fletcher一案*Rylandsv.Fleteher，(1868)LR 3H.L.330.中判定不管被告是否有過錯,都要對其行為承擔侵權責任。此后該判例一直被美國的法院援用。隨著美國發生一系列證券欺詐的丑聞報道，諸如安然、世通、環球電信公司信息造假案件，這些公司信息造假被披露后，很對人開始質問：從事審計的會計師哪去了？*參見楊春然、張波：《上市公司欺詐及法律控制研究》，群眾出版社2007年版，第63頁。從上個世紀九十年代開始，學界以前所未有的熱情研究會計師的責任，經過深入的調查和分析人們開始發現，之所以發生這么多的會計造假案件，除了原來過于迷信市場信譽制度，審計監管制度等原因之外，傳統的法律制度對會計師的威懾力不夠，不能促使會計師采取最為合理的審計措施發現會計欺詐，也是造成這些會計丑聞的原因之一。*參見Ken Brown，Auditor Methods Make it Hard to Uncover Fraud by Executives.8the Wall Street Journal ,Eastern Edition,C.1(2002).為此，學界有很多人提出，會計師有預防會計欺詐的義務，即使注冊會計師沒有發現財務披露存在欺詐，也應當向有關的第三人承擔責任。由此人們開始研究是否是因為律師出具虛假法律意見書的違法成本過低，法律對其懲罰力度不夠，才造成一系列的虛假信息披露事件。因此對他們課以嚴格責任會大大降低上市公司披露虛假信息風險。嚴格責任有利于保護投資人、債權人的利益，但對律師、會計師等過于嚴苛，甚至不公平。

二、律師責任歸責原則的成本分析

安然、世通等公司的破產以及一大批證券虛假陳述案件的相繼被揭露出來，在這種背景下，美國于2002年頒布了《薩班斯·奧克斯萊法案》，在這部法案中規定委托證監會制定一些指導證券律師行為的行業規則。證券虛假陳述案件在我國也曾被大范圍報道和揭露，諸如銀廣夏、藍田股份等上市公司對外披露虛假信息欺騙投資者,信息欺詐風波導致諸多的律師及其事務面臨承擔責任的風險，換言之，這些中介機構因此要面臨承擔破產的風險，律師等中介機構的信用狀況備受質疑,甚至在社會上被認為是與違法上市公司騙取中小股民與投資者錢財的同謀。這就涉及到在公司虛假信息披露的案件中，律師對第三人的侵權責任問題。請求權基礎系指當事人一方得向他方所主張之法律規定。*參見王澤鑒:《民法學說與判例研究(第5冊)》, 中國政法大學出版社1998年版, 第217頁。但是依目前的法律規定來看，對律師等專業人士職責無明確規定，造成律師出具虛假報告的違法成本太低。因此，有人就認為律師在信息披露中虛假陳述與法律對律師的責任的懲罰力度不夠有關,因此理論界有觀點認為擴大律師責任范圍有利于降低虛假陳述的風險,但我們也要考慮到擴大律師責任的后果，對此需要運用經濟學相關知識對其歸責原則的成本進行分析。

(一)嚴格責任原則成本

若嚴格責任原則能使被告的責任成本全部內化,且只考慮預防違法行為時,則嚴格責任當然是最好的選擇，嚴格責任原則不僅會促使被告履行法定注意義務而且也會促使其選擇以最為合理的方式行事。但基于律師和委托人之間的特殊關系，律師有可能最終會把這種責任成本轉嫁到委托人身上。因為在司法實踐中，因律師執行職務造成的不當后果，往往都轉嫁到法院或委托人,作為外行的委托人對此不能反駁，*參見梁慧星:《民法學說判例與立法研究(二)》,國家行政學院出版社1999年版,第319頁。于是這就可能使很多的委托人遭受經濟損失而無法彌補。律師在出具法律意見時，必須保持中立的立場, 才能反映客觀真實, 成為對投資人可靠的投資依據。換言之，律師在做法律判斷和出具法律意見書時,應當在第三人與委托人之間保持中立的身份。但是這與律師本身所居的法律位置相悖,如果律師如實反映客觀現實，那么往往會涉及到對委托人的負面評價信息, 若作為在律師出具的法律意見書中的公開信息, 則在很大程度上會損害到委托人的利益，并且使律師違反對委托人的保密義務，進而造成對信賴利益的破壞。

有人認為律師基于與委托人的特殊關系，是應該信賴委托人提供的信息，但是我們不得不考慮，若要求律師核實委托人的所有陳述，則在實際上對律師的要求過于嚴苛。但是也有人認為這只是一個程度問題，雖然要求律師承擔核查所有情況真偽性，進而作出判斷不合理。但是，要求律師對基本情況進行核查并不過分，在某種程度上這只是一個合理的注意義務。因為在現實中，任何人都可能犯錯，一旦當出現披露虛假信息，法律對這種虛假陳述行為進行評價時，并沒有考慮到律師的故意或過失，而是一概要求不實陳述者承擔責任。筆者認為，律師為防范遭受委托人信息欺詐的措施包括檢查原始的書面憑證，進而驗證委托人口頭陳述的真實性，檢驗委托人是否存在隱瞞信息或告知律師虛假信息的情況。我們不得不承認一個現實——律師根本無法通過全面核查委托人提供的專業化信息確定其真偽性，即使是專業人士有時也無法鑒別一項文件的真偽性,如果法律及有關的規定迫使律師對委托人提供的信息準確的做出合法與不合法的判斷，這無疑給律師設置了一項不合理的高標準的義務。這種做法一方面會導致律師的工作更缺乏靈活性,另一方面更可能招致對第三人的責任，*參見Steven P1Marino and Renee D1Marino,An Empirical Study of Recent Securities Class Action Settlements Involving Accountants, Attorneys, or Underwriters,022Sec1Reg1L1J,1994, p.159.若一味強調律師對委托人陳述的真實性責任,而不考慮其實際核查手段的有限性，將會使得律師侵權責任發生的概率大大增加,甚至可能危及整個律師行業的生存。律師預防委托人信息欺詐的可能性，會帶來對市場產生的不利影響與促進律師履行核查義務對社會危害的減少之間的博弈,對兩者進行衡量之后，博弈的結果決定了嚴格責任是否應當存在。在進行價值考量與利益衡量時必須綜合考慮各種因素,律師提高對信息真實性的判斷能力是其中重要的考量因素。

(二)過錯責任原則成本

自十九世紀以來,過錯責任進一步成為各國侵權行為法之普遍規則,大陸法系與普通法系的代表國家法國、德國、英國、美國等莫不如此。*參見王澤鑒:《侵權行為法之危機及其發展趨勢》,載《民法學說與判例研究(第2冊)》,中國政法大學出版社1998年版,第146-150頁。若選擇過錯責任原則，則必須事先為律師設定一個行為標準。因此,過錯責任原則的成本由立法成本、司法成本和守法成本等構成。其中立法成本、司法成本由國家承擔,但律師要承擔守法成本。對立法者為律師設定的行為標準進行分析后可得出：其一，若法定的預防標準超出律師的預防能力時,則會對律師產生不利的影響；其二，若法定的預防義務標準過低時,則會大大降低律師預防虛假信息披露的積極性,甚至導致公司披露虛假信息的行為大增,最終不利于維護市場秩序。總之，過錯責任原則的關鍵所在是制定合理的預防標準。但是律師在出具法律意見書時并非簡單的個人判斷而是一個包含著復雜的職業判斷的過程,此外還會受委托人信息保密性質的約束，對此立法者將很難制定統一的標準和規定。

有觀點認為中介機構職務侵權歸責原則的最佳選擇應為過錯責任原則的特殊形式——過錯推定。*參見劉燕:《專家責任若干基本概念質疑》，載《比較法研究》2005年第5期。這主要是基于以下兩方面的考量：一是可以保護到在信息活動中處于弱勢地位的投資者的利益，二是可以維護律師等專業人士的生存空間。*參見彭真明、陸劍:《論律師對第三人的民事責任》，載《社會科學》2008年第6期。首先，為了防止使律師的代理行為演變成一種機械的過程，我們認為律師在做法律判斷、信息整理時，要保持高度的職業警惕性以及對信息的敏感度,這也有利于辨別委托人所提供的信息真偽性。其次，為避免律師的職業懷疑精神流于形式、過于空洞化，需要立法者作出明確的法律規定，有人認為律師出具的法律意見書不僅僅是對事實的客觀陳述,而是律師的一種專業判斷，即律師是依委托人的各種情況與資料所作的一種基于個人專業的法律判斷。但有一個不容忽視的客觀事實是：公司對外披露的信息如果是建立在律師的法律判斷和其他專業標準之上的，那么會得出若干種不同的解釋。通常公司信息是以簡短的形式對外披露,但是法律意見書等信息本身卻是在經過若干復雜過程后最終得出的。因此,對這種主觀精神要素即便制定判斷標準,但在實踐中法官也很難對此作出判斷。公司對外披露的信息，不僅僅由律師的判斷組成,其中至少包含了委托人、專家、鑒定機構等其他專家的判斷，因其他專家的判斷失誤導致信息披露失實進而損害到投資者的利益，律師顯然是應當免責的。筆者認為對這種信息的注意義務，應由投資者自己進行判斷，因為投資人自己如果盡到合理的調查，那么就很容易避免交易失敗的風險，實現自我保護。法官面對一個失實代理確定責任人時,則要求法官既懂法律,又懂會計和經濟,這顯然是做不到的*參見William. Fisher.Where Were the Counselors Reflections on Advice not Given and the Role of Attorneys in the Accounting Crisis.GONZ. L.REV., 2003,(39).。嚴格責任的最大優點在于,它在促使律師采取合理的核查措施時,并不需要政府(法院或者主管部門)掌握很多的信息。

三、律師責任歸責原則的收益分析

對歸責原則的收益分析，即各歸責原則對預防侵權事件的收益。一般來說，預防虛假信息披露事件的發生，成為分析歸責原則收益的出發點。其一，要求律師履行合理注意義務。但公司對外披露的信息是一系列判斷的過程，加之律師的法律判斷也包含主觀要素，從而無法進行統一的立法規制,目前國際上對律師的注意義務也是基于合理調查、對委托人提供的數據做獨立核查等方面。注意義務作為律師在出具法律意見書時最低限度的義務，由于社會上一般人認為律師預防虛假信息披露的能力高于一般人，如果律師在做法律判斷時盡到合理的注意義務，即進行合理調查、獨立審核，那么在很大程度上將會減少虛假信息披露的情形。律師核查能力的提高,不僅有利于降低自身承擔責任的風險,而且對維護交易市場的穩定性具有重大意義。但由于律師的注意義務只是表面上的審核，往往無法對信息的真實性作出實質判斷，在這種情形下合理審查義務對預防虛假陳述的作用又是有限的。其二，要提高律師判斷、辨別信息(委托人提供的信息)真偽的水平。這是因為表面的合理審查在預防虛假信息披露時具有自身的局限性，必須要從實質上提高律師對信息真偽性的判斷能力，只有這樣才能在根本上降低虛假信息披露發生的概率。那么，具體怎么做呢？最根本也是最基礎的做法就是增加律師的工作量，因為律師的工作量與虛假信息發生的概率呈負相關，換言之，工作量越大,虛假信息披露發生的概率越低。更進一步講，即便發生虛假信息披露,在這種情況下，因虛假信息披露對受害人乃至社會造成的損害一般也會越低。但制定合適的標準很難,法院或者有關主管部門在實踐中往往難以對這種行為進行評價。因此,律師的行為水平很難通過法律配置責任的方式來進行規制。

(一)嚴格責任原則收益

依嚴格責任原則,只要出現受害人因虛假信息導致投資失敗，律師就要對投資者的全部損害承擔賠償責任。基于對這種原則的考量，律師為避免這種風險,其會選擇增加信息核查的工作量等預防性措施。如果受害人在虛假信息陳述的預防上無能為力,那么嚴格責任具有一定的合理性。但是,當受害人也有預防虛假信息能力時,嚴格責任原則反而會降低投資者預防虛假信息的積極性，因此，絕對的嚴格責任并不具有絕對的合理性。通過以上分析，如果賦予適用嚴格責任一個前提條件,即受害人履行其法定的注意義務為附加條件,那么就能平衡在適用嚴格責任時對律師和受害人的利益，實現收益的最大化。因為附有抗辯事由的嚴格責任原則既能讓律師盡到合理的注意義務又能提高投資人預防虛假信息的積極性，進而減少信息披露失實事件的發生。嚴格責任原則由于會降低投資人履行注意義務的積極性，為提高雙方當事人預防信息披露失實的積極性，我們提出適用附有抗辯事由的嚴格責任。在附有抗辯事由的嚴格責任原則和過錯責任原則下，信息披露人(主要指律師)和信息使用者(投資人)都須盡到注意義務,只不過附有抗辯事由的嚴格責任原則對律師的要求更高，律師基于對風險的考量，會選擇盡到最大限度的注意義務，這種最大限度的注意義務往往高于法定的注意義務，而投資人在此情形下只需盡到最低限度的法定義務即可。然在過錯責任原則下，由于受害人承擔證明律師存在過錯的證明責任，通常投資人為避免自己承擔因律師虛假陳述造成的成本，因此，若適用過錯責任原則，投資人會基于對各種因素的考慮，選擇高于法定注意義務的標準，而律師在這種情形下只盡到法定的最低限度的注意義務即可。基于以上對附抗辯事由的嚴格責任原則和過錯責任原則的考量,適用不同的原則對信息披露者和信息使用者要求不同，各種原則帶來的成本不同，因此收益也不同。附抗辯事由的過錯責任原則是目前看來收益較大的歸責原則，但在分析各種歸責原則時不能忽視雙方當事人的實際預防虛假信息的能力。

(二)過錯責任原則收益

依過錯責任原則,若受害人起訴律師要求賠償則需要提供證據證明律師存在過錯，但是在過錯責任原則下，如果律師盡了法定的注意義務,即便是信息披露失實,律師也是可以免責的。因此，我們需要討論律師免責的法定注意義務是基于何種利益衡量得出的？其一，分析過錯責任原則對律師的收益。當律師的注意義務高于或者等于法定的標準時,則承擔虛假信息導致投資失敗的事故成本由投資人承擔,只不過預防的成本由律師來承擔。但律師往往追求最大化利益,其履行的注意義務也不會高于法律的規定。其二，分析過錯責任原則對受害人的收益。因為根據過錯責任原則,一般由受害人承擔責任, 律師只有被證明存在過錯時才擔責。這就可以提高受害人預防虛假信息披露的動力,即受害人會積極預防在信息披露中因律師虛假陳述導致投資失敗事件的發生，進而維護到自身的利益。

四、律師預防虛假信息能力的分析

對律師預防虛假信息的能力上，一種觀點認為即使律師并不參與委托人所在公司的經營業務，甚至不能對委托人提供的信息的真偽性作出法律判斷，但他相對于投資人來說了解的更多。因此，律師預防虛假信息的能力要高于投資人，律師的注意義務也應高過于一般民事主體對自己權益的注意義務，高于一般善良管理人的注意義務，是一種高度的注意義務。*參見吳宏：《“律師聲明”中專家過錯標準和責任形態——首例律師對“律師聲明”承擔專家責任案評析》，載《法學》2009 年第 9 期。日本學者能見善久認為，對專業人士施加“高度注意義務”源于其工作的“高度專門性”，以及委托人由于缺乏專業知識而對專業人士給予的高度信賴。*參見 [日]能見善久：《論專家的民事責任——其理論框架的建議》，載梁慧星主編《民商法論叢(第5卷)》，法律出版社 1996年版，第 503-507頁。另一種觀點認為律師對某些專家化的信息可以進行合理信賴，比如對于呈現在招股說明書的信息，特別是會計信息，律師沒有全部進行調查，而是選擇信賴其他人，這本身無可厚非。現實中往往存在著律師在盡到注意義務后仍然出現委托人的虛假告知情形，若適用嚴格責任明顯對律師不公。

如果認為律師的預防虛假信息能力比受害人高,因此就預防虛假信息披露來說，在這種情形下可適用嚴格責任原則追究律師的責任。但還需對外披露的信息是投資人獲取公司信息的惟一來源這一前提條件，為什么這么說呢？這是因為：對大多數中小型的投資人而言,情況可能是這樣,但對一些大型的投資人或者債權人而言,可能并不是這樣。*參見Belverd E, Needles Jr. A Profession in Transition: The Ethical and Legal Responsibilities of Accountants.School of Accountancy College of Commerce. De Paul University New York.大型公司的投資人在作出投資判斷時并不是單純的依靠公司在招股說明書中披露的信息,實踐中，他們獲取信息的來源可以說非常廣泛。并且從他們自身來說也會雇傭著大量的法律專家幫助其作出判斷。因此如果第三人因虛假信息而導致投資失敗,讓律師向投資人承擔嚴格責任, 對律師而言是明顯不公平的。因為有可能使律師成為投資人惡意轉嫁正常商業風險的工具。另外,基于在實踐中很難認定律師的虛假陳述行為與第三人的損失之間存在因果關系的角度，如果采納嚴格責任原則，就不存在證明上的問題。然而我們還有一個不得不考慮的問題是：律師無法控制信息使用者的人數，因此在某種程度上，律師的責任具有很大的不確定性。這是因為招股說明書中信息面向的是社會公眾,到底是多少人使用這些信息，是一個未知數。通常情況下，對于社會上一般的公眾來說,作出是否投資的判斷和選擇還是憑借這些公司對外披露的信息，這就意味著律師的責任要面臨兩大問題：一是受害人數的不確定性，二是對造成的損失無法預知。面臨律師責任風險的不確定性,保險公司往往不愿接受律師責任的投保，因為律師責任的不確定，使得保險公司在接受投保時面臨的風險較大。可是在這情況下就會發生業界人士皆知的事實，即當出現律師要對虛假陳述承擔責任時,整個律師事務所都會被卷入其中。

五、律師責任的限制

(一)限制律師責任的數額

律師在提供法律服務的過程中，律師和委托人之間往往會形成一種利益共同體關系。特別是上市公司委托律師出具法律意見書以便募集到更多的資金，實現公司的利益，律師在此過程中收取費用，但是委托人與律師之間本身只是一種合同法律關系，雙方有時會產生糾紛。如前文所述，律師在職業過程中給委托人或第三人造成損失，無論基于侵權或違約，律師都會面臨被追訴的風險。律師在信息披露、制作招股說明書中，面臨的風險會更大，一旦出現投資失敗，投資者索賠的金額將會非常大，由于律師與律師事務所本身的財力是非常有限的,其財產并不足以賠償所造成的損失，進而降低律師參與上市公司信息披露、證券發行等提供法律服務的積極性。針對此種情況，筆者認為，可以有以下三種途徑：(1)制定相關的法律法規，對律師賠償的最大限額賦予明確的法律規定，即根據具體的不同情形規定賠償的最大數額；(2)可借鑒香港地區的法律,成立一個基金會由中華律師協會統一領導，基金會或律師協會組織相關的調查人員進行調查是否確實應當由基金公司代為賠償，基金公司賠償之后，基金會可將律師對當事人的追償權轉移給自己,由基金公司主張權利,維護基金公司的利益；(3)律師參加責任保險制度，責任保險乃指以被保險人依法應當對第三人承擔的損害賠償責任為標的而成立的保險合同。*參見鄒海林:《責任保險論》，法律出版社1999年版，第57頁。律師責任保險于上世紀 90 年代已推出，但卻未曾得到實行，一是由于相關行業對此并不重視；二是有關專家責任保險的制度設計尚有待完善。我們需要完善律師責任保險，發揮應有作用。

(二)律師可合理信賴其他專家意見

允許律師對某些專家化的信息進行合理信賴，比如對于呈現在招股說明書的信息，特別是會計信息，律師沒有全部進行調查，而是選擇信賴其他人，這本身無可厚非。在Escott v. Barchris案中，是允許律師對專家化的信息合理信賴。由于公司虛假披露信息的原因是很復雜的,其中有些可歸責于律師,但也有些與律師無關，不能歸責于律師的。例如律師有權利信賴委托人提供的公司的財務信息，而這些財務信息往往來自于公司的會計師。律師可能出于保護公司利益方面的考慮,也可能是由于過失或者自身能力方面的原因,對公司披露的信息發生虛假陳述事件，導致給投資者造成損失,顯然，在這種情形下，一方面如果讓律師承擔責任，那么過于嚴苛,另一方面嚴格責任原則不會提高律師信息核查的積極性。因此允許律師合理信賴其他專家的意見具有合理性。如果出現虛假信息披露是由于其他專家的意見有誤而給投資人造成損害的,那么律師當然免責。但是律師要對這種情形承擔舉證責任,即證明其在公司披露信息中虛假陳述是由于其他專家的意見有誤導致的。

律師在參與信息披露時,為履行職業的高度懷疑精神，進而防止信息披露失實，可以要求其他專家配合自己的信息核查工作,但是當其他專家不予配合時,或者律師對其他的專家的意見表示懷疑時,那么他有權拒絕出具書面法律意見，或者拒絕在公司對外公開的文件中簽名，在對外公開的信息中，未簽名的證券律師不承擔責任。此外，律師如果只參與制作發行人或者上市公司的公開陳述的文件，但未以自己的名義出具法律意見書等文件，如果在這些公開文件中出現虛假陳述，律師是否要承擔責任，美國法上對此存在爭議，但是主流觀點認為律師不用承擔責任。例如 Abell v.Potomac Ins.Co*Abell v. Potomac Ins. Co., 858 F.2d 1104, 1125 (1988).一案中的判決寫道：“律師很少因為自己的法律服務對任何第三方承擔責任，除非律師出具的簽名的法律意見書，而這個意見書是讓第三方使用的，法律意見書毫無疑問是律師或者律師事務所的陳述，按照傳統這是承擔首要責任的基礎。*Greycas, Inc. v. Proud, 826 F.2d 1560 (7th Cir.1987).

(三)律師以合理的注意義務作為抗辯理由

律師對于委托人所提供的公開資料中，比如會計師制作的專家化部分可以合理信賴。換言之，律師沒有合理理由懷疑財務報告的真實性。但是，律師對于其他部分的文件進行核查時應盡到合理的調查義務。在具體操作過程中如果具體列示律師在證券發行交易各個階段所應該做到的事項，比用故意、過失等抽象的概括更明確可行。按照目前我國的法律對律師和會計師規定的免責條件來看，他們要達到的注意義務是相同的。1999年美國律師協會道德委員會在正式道德意見中專門增加了一條規范證券律師在文件披露過程中工作適用的注意標準。如果有什么跡象令他覺得可疑，他有義務追查到底；但如果他沒有發現任何疑點，他只需要保持合理的警惕性和注意即可。*Re Kingston Mill co.(No.2)[1896] 2 Ch. 279, CA, 288,289.律師合理的注意義務作為抗辯事由背后的邏輯是，當律師發現虛假信息超出自身的義務范圍時,律師對這種虛假陳述不承擔責任。這一基本的法律原則在過去的 170 年中幾乎沒有發生變化。*參見劉燕：《會計師民事責任研究——公眾利益與職業利益的平衡》，北京大學出版社 2004年版，第 177 頁。讓律師承擔舉證義務,與過失制度相比,還會減輕法院或者監管部門的信息負擔。當然,筆者認為，如果律師對披露的虛假信息是明知的,或是積極參與公司的信息造假,或者幫助、教唆公司造假,律師以及所在的事務所應當對虛假信息的使用與公司一起承擔連帶責任。

結語

律師侵權責任歸責原則適用附抗辯事由的過錯責任原則，除了經濟上的分析，還要對律師與受害人預防虛假信息披露的能力進行衡量，兩者博弈的結果成為選擇歸責原則的關鍵。由于律師并不具有預防虛假信息的絕對能力，使其承擔嚴格責任對律師明顯不公。目前，改革上市公司信息披露制度，存在的現實問題就是訴訟風險。律師出具的法律意見書要關注企業的未來發展，難免使得律師在法律意見書中加入律師的個人判斷，何況法律意見書并非是單純的對客觀的一些資料的描述，這是導致訴訟風險增加的重要因素。若法律意見書的信息完全是客觀的，則在訴訟中會限制法官的自由裁量權。但實際上我們不能完全保證它的客觀性，這就使得法官做裁判時有了更大的權利空間。因此我們不得不面臨著一個現實的問題：如果律師接受委托人的委托為其提供法律服務，但這項服務可能招致律師事務所面臨破產的巨大風險，他們會真實作出主觀評價嗎？從現在的市場環境角度來看，迫切需要對信息披露制度進行改革，但改革難免會增加律師的責任風險，只不過若改革加重律師的侵權責任，則不僅不會促進這項改革，反而會成為改革的阻礙，這也是在推進信息披露制度改革時不得不考慮的問題。

[責任編輯：王德福]

Subject:The Study of the Imputation Principle of Lawyers’ Infringement——On the Prospective of Law and Enconomics

Author & unit:LI Xin

(Rsesarch Center for Legal Theory of Jilin University,Changchun Jilin 130012,China)

The infringement was caused by the lawyer in the disclosure of information because of intention or negligence. The imputation principle includes strict liability and negligent liability. On the prespective of the cost, strict liability will bring greater professional risk for lawyers, thus reducing their enthusiasm, and even undermine the stability of the market. Meanwhile for the negligent liability, there are many obstacles such as the high cost of legislation and the difficulty of presenting evidence. On the prespective of the benefit, strict liability can improve the enthusiasm of lawyers to prevent false information. People always hold that the ability of lawyers to prevent false information is higher than the third in the case of asymmetric information. So the strict liability should be the choice of legislation, but the ability of lawyers to prevent false information disclosure can not be absolute.So making restrictions on lawyers’ infringement can not only reduce the liability cost of the lawyer, but also creat conditions for an insurance institution to accept lawyers’ infringement liability.

lawyer; strict liability; negligent liability

2017-02-20

本文系山東省社科規劃項目《司法語境中的法律原則適用問題研究》(13DFXZ02)、青島市社科規劃項目《青島市生態文明建設的法治保障問題研究》(QDSKL50471)的階段性成果。

李鑫(1982-)，男，山東壽光人，法學博士，吉林大學法學理論研究中心博士后流動站研究人員，青島科技大學法學院副教授，研究方向：法律方法。

D923.2

A

1009-8003(2017)03-0081-08