芻議公司資本形成制度的改革與發展
——以“認繳制”的定性為起點

盧 寧

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

芻議公司資本形成制度的改革與發展
——以“認繳制”的定性為起點

盧 寧

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

我國公司登記的“認繳制”改革在資本形成制度上并沒有改變我國法定資本制的性質。當前各發達國家和地區的資本形成模式都呈現出不斷放松管制并加強自治的趨同化發展潮流。“認繳制”與授權資本制的法律效果不同、自治效果也有差距，無法替代授權資本制。授權資本制的優勢不僅體現在公司的便捷化設立和資本的高效率籌集，更深遠的價值還在于其對私法自治的實質性落實，以及對股東和公司利益的有效平衡，能夠適應現代化的公司治理和資本市場發展需求。我國資本形成制度未來的發展方向應立足于授權資本的分次發行，以及多元化資本概念的構建，實現資本的有效利用。

資本形成制度；認繳制；法定資本制；授權資本制

公司的資本是通過發行而形成的，資本的一次發行性和分次發行，產生了法定資本制和授權資本制等不同的資本形成制度類型。資本形成的核心在于資本的發行，狹義的資本形成制度就是指資本的發行制度，而廣義的資本形成還包括資本的繳納制度。伴隨著國務院推行的商事登記制度改革，2013年底《公司法》的修訂正式在立法的層面確立了“認繳制”這一資本登記和繳納模式。但是，對于其在資本形成制度中的性質，學界有不同的觀點和爭議。只有在準確界定我國目前“認繳制”性質的前提下，才能認清我國資本形成制度的真實面目，從而進一步明確其存在的問題和未來的發展方向。

一、“認繳制”的性質界定

《公司法》在2013年底的修改，是針對國務院對我國公司注冊資本登記制度的改革，在放松對市場主體準入管制和優化營商環境的大政策背景下進行的。旨在降低市場準入的門檻，激發經濟發展的活力。從商法學的視角來看，這也是對商事登記制度和公司資本制度的一次不小的變革和發展。

(一)“認繳制”改革的主要內容

從2012年開始，在中共十八大確立全面深化改革的大背景下，為了降低創業成本，激發社會投資活力，國務院開始著手實行“商事登記制度”的改革，先后在廣東的深圳、珠海等地進行試點，繼而在2013年推向全國，對于注冊資本的認繳登記制就是其中改革的重要一環，而資本登記制度的改革也推動了資本繳納制度的進一步放寬。2013年底，全國人大常委會對《公司法》進行了修改，不僅取消了設立公司的最低資本限額，也取消了公司設立時首次繳納資本的比例和繳足期限的限制，從法律的層面正式確立了完全的資本認繳制，大大擴大了公司股東的自治空間。所謂的“認繳制”，就是此次改革后，輿論和媒體對新確立的注冊資本認繳登記制的簡稱。

(二)資本“認繳制”的性質界定

所謂認繳，是針對工商登記而言的，即只登記認繳的注冊資本，不再登記實收資本，而并非意味著資本不需要實繳。正如學者所言：“此處所謂注冊資本實繳登記制或認繳登記制，系從公司注冊資本登記制度而言，不能將其混同于公司資本制度意義上的實繳制與認繳制。”*王建文：《論公司資本制度演變的內在邏輯與制度回應》，載王保樹主編：《中國商法年刊(2014年)》，法律出版社2014年版，第80頁。筆者認為，無論2005年《公司法》確立的分期繳納制，還是2013年確立的認繳制，都沒有突破法定資本制的藩籬，我國現行的資本形成制度仍為法定資本制。

“認繳制”屬于法定資本制的首要證據在于資本或股份的一次性發行。我國《公司法》對于實行注冊資本認繳制的有限責任公司和發起設立的股份有限公司，仍要求股東認足全部的認繳出資額，公司才能申請設立登記。*參見《公司法》第26條、第29條、第80條、第83條、第89條、第92條。而公司的注冊資本就是全部股東認繳的出資額，因此全體股東認足全部的注冊資本就是公司設立的必要條件。只有全部股東認足公司注冊資本，即注冊資本一次全部發行，公司才能成立，(認繳資本=注冊資本=發行資本)。而對于募集設立的股份有限公司，《公司法》實行更為嚴格的實繳制，注冊資本必須在公司設立時一次性發行并繳納，(實繳資本=注冊資本=發行資本)。總之，無論何種類型的公司，其注冊資本必須在設立時全部募足，對應的股份必須一次性全部發行完畢。

法定資本制另一大本質特點，是股東(大)會為有權通過發行新股增加資本的唯一機構。在我國，無論有限責任公司還是股份有限公司，增資和新股發行的法定機構均為股東會或股東大會，且增發資本的決議還須占絕對多數的表決權通過，修改公司章程并辦理變更登記。*參見《公司法》第37條、第43條、第99條、第103條、第133條、第137條。“公司董事會對增資議案僅具有建議權，而沒有決定增資的獨立判斷權。”*葉林：《公司法研究》，中國人民大學出版社2008年版，第255頁。根據《公司法》第47條的規定，董事會對此事項的職權為：“制定公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案”，以上報股東(大)會決議，最終的決定權在于股東(大)會。資本“認繳制”改革后，雖然極大地放寬了股東出資和資本繳納的限制和要求，但資本形成制度上的核心內容并未改變，注冊資本須在公司設立時一次性發行并認足，增加資本仍屬于股東會或股東大會的法定職權。這是法定資本制的核心內涵，也是其與授權資本制的本質區別所在。因此，“認繳制”對于資本登記制度和資本繳納制度的改革，并不改變我國資本形成制度的性質，我國目前《公司法》對于資本形成的規定仍屬于法定資本制。

二、各國資本形成制度的發展趨勢——從管制到自治

隨著經濟全球化的發展，作為國際性和技術性較強的法律制度，世界各國的公司資本制度也呈現出趨同化的發展特征。無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，法律對于資本的管控都呈現出不斷放寬的姿態，呈現出從管制到自治的發展趨勢。

(一)歐陸：從法定資本制到許可資本制

法定資本制起源于以德國、法國為代表的歐洲大陸國家，但目前基本都已拋棄了嚴格的法定資本制，對資本管制進行松綁和緩和，在資本形成方面都轉而實行較為寬松的許可資本制，通過簡化增資程序，以實現公司籌集資本的機動性和靈活性。

作為大陸法系國家代表的德國，其《股份法》第202-206條規定了“授權資本”：“章程可以授權董事會，在公司登記后至多5年的期間內，通過發行新股將基本資本增加至一個特定的面值。”*《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第163頁。即“公司章程可以授權董事會在公司成立后5年內，在授權時公司資本的半數范圍內，經監事會同意而發行新股，增加資本。”*趙旭東主編：《公司法學(第二版)》，法律出版社2006年版，第231頁。雖然公司設立時的資本仍須一次性發行并認足，但通過這種授權簡化了公司的籌資程序。法國的目前資本形成制度也屬于許可資本制，也有學者稱其“在設立時采法定資本制，在增資時采授權資本制”*趙旭東主編：《境外公司法專題概覽》，人民法院出版社2005年版，第377頁；馮果：《現代公司資本制度比較研究》，武漢大學出版社2000年版，第24頁。。《法國商法典》第L225-129條第1款規定：“特別股東大會唯一有權依據董事會的報告，或者在相應場合，依據管理委員會的報告，決定立即或者到期增加資本。特別委員會也可以按照第L225-129-2條規定的條件將此項權限授予董事會或管理委員會行使。”*《法國商法典(上冊)》，羅結珍譯，北京大學出版社2015年版，第287頁。因此，雖然增資原則上需召開股東大會作出決議并修改公司章程，但“如此繁雜的制度從來也沒有真正得到實行，股東大會可以將其權限授予董事會或管理委員會行使。由于特別股東大會召開的期限往往很長，致使公司往往難以抓住機會。有了這種授權，就可以減少召開股東大會所需的費用，尤其是可以盡快作出決定。”*[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅潔珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第467-468頁。

(二)英美：從授權資本制到聲明資本制

授權資本制本是英美法系所首創，直到今天仍是許多后發展國家繼受和借鑒的對象。美國《特拉華州普通公司法》第161條形象地把授權資本制中“章程授權董事會分次發行”的要義描述了出來，規定：“公司章程大綱授權發行的資本股股份，如果還沒有全部發行或認購完畢，也還沒有以其他方式承諾發行的，董事會可以隨時追加發行資本股股份，或者接受對追加發行的資本股股份的認購，直到達到章程大綱授權的數額。”*《特拉華州普通公司法》，徐文彬等譯，中國法制出版社2010年版，第60頁。

但如今英美法系各國的發展趨勢卻是拋棄“授權資本”的概念，進一步放寬資本限制。英國《1985年公司法》有“授權資本”的概念，即“公司在設立的時候，必須在公司憲章(備忘錄和章程)中載明公司可以發行的最高股本總額。許多專家指出：授權資本只是記載于公司憲章的一個數字，其本身并不反映公司實際發行股本的情況，因此授權資本沒有很大意義。”*《英國2006年公司法》，葛偉軍譯，法律出版社2012年版，第10頁。而且，對于公司外部人來說，授權資本具有很大的誤導性，公司的發行資本奠定了公司的信用基礎，而授權資本的主要功能在于調整股東與董事會之間的關系，而非債權人的保護。在授權資本制下，股東會設立授權資本的上限，董事會在此數額范圍之內決定公司實際發行的資本，而如果董事會想發行的資本數額超過了授權資本，就需要股東大會來做決定。隨著公司治理日益由股東會中心主義向董事會中心主義的轉變，基于公司法應促進企業經營效率和減少成本的價值追求，應賦予公司董事會更大的籌資權，對于保護股東和債權人的任務，完全可以寄希望于其他配套制度作用的有效發揮。因此，英國《2006年公司法》取消了“授權資本”的限制，采用聲明資本制，根據該制度，公司在章程中不再規定授權資本的上限，而是要求公司實事求是，聲明其實際發行資本的狀況。董事會在公司運營過程中，根據公司的現實需要，有權自主決定資本的發行問題，而無需收到授權資本總額的限制。除英國以外，同屬英美法系的《澳大利亞公司法》從1998年也開始實行聲明資本制，“根據《澳大利亞公司法》第120條，在公司登記時，公司股份推定為已經向股東發行。在公司設立后，公司可以自由決定股份的發行條件，以及股份的權利和義務等。發行股票權通常賦予公司董事會，當然，董事在行使此權力時需要遵循相關的信義義務規則。”*黃輝：《現代公司法比較研究——國際經驗及對中國的啟示》，清華大學出版社2011年版，第76頁。

總之，“從授權資本制到聲明資本制”已成為英美法系公司法的最新發展潮流。“從20世紀末開始的公司法改革中，英國、澳大利亞、新西蘭、新加坡以及我國香港地區都廢除了‘授權資本’概念，規定公司設立時直接登記‘已發行股本’以及‘實繳股本’。”*劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業實踐視角的觀察》，載《法學研究》2014年第5 期。美國公司法屬于州法權限，各州的態度不完全一樣，“美國資本制度演進的重點，主要是針對資本維持原則進行改造，透過消除授權資本額、股票面值的概念，來結束過去公司法經常以空洞的授權資本額，作為股利分配底線的荒誕局面。”*王文宇：《簡政繁權——評注冊資本認繳制》，載朱慈蘊主編：《商事法論集(總第27卷)》，法律出版社2016年版，第56頁。

(三)日韓以及我國臺灣地區：從折中資本制到授權資本制

日本作為大陸法系的繼受國，歷史上曾實行傳統的法定資本制。1950年《日本商法典》修改時，修改了公司設立時必須一次性發行全部股份的法定資本制，將法定資本制改為折中授權資本制，該法第166條第4款規定：“公司設立時發行的股份總數，不得少于公司發行股份總數的1/4”，其余股份可授權董事會在公司成立后根據需要發行。2001年日本修改商法典時，為了方便企業的資金籌措，對折中授權資本制進行了緩和，將原來絕對化的首次發行比例不低于1/4的強制性要求做了例外規定：“但在章程中規定轉讓股份須經董事會同意意旨的情形下，不在此限。”*吳建斌編譯：《日本公司法規范》，法律出版社2003年版，第40頁。即如果公司章程規定股份轉讓須經董事會同意，可以不受首次發行的1/4比例限制。同時，根據《日本商法典》第280條之2的規定，只要公司章程沒有特殊要求，公司在成立后發行新股時，由董事會決定新股發行的事項。2005年制定的《日本公司法》第37條第3款規定：“設立時所發行股份的總數，不得低于可發行股份總數的1/4。但擬設立的股份公司屬于非公開公司時，不在此限。”*《新訂日本公司法典》，王作全譯，北京大學出版社2016年版，第15頁。

韓國公司法也曾實行折中授權資本制的“公司設立時發行的股份總數必須超過授權股份總數的1/4” 的規定(原《韓國商法典》第289條第2款)*參見[韓]鄭燦亨：《韓國公司法》，崔文玉譯，上海大學出版社2011年版，第144頁。，但在2011年修訂公司法時，已將此限制刪除，實行完全的授權資本制，擴大了董事會的籌資權。根據現在的《韓國商法典》第416條規定：“公司成立后發行股份的，下列事項章程未規定的，由董事會決定。但是，本法中另有規定或者章程規定在股東大會上決定的情形除外。1.新股的種類和數量；2.新股發行價格和出資繳納日期。”*王延川、劉衛鋒編譯：《最新韓國公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第93頁。即原則上由董事會自由決定新股發行。“章程中，只記載發行預定股份數及公司設立時所發行的股份數，無須記載目前所發行的股份數。因此，若在發行預定股份總數的范圍內發行新股，則無須變更章程。除非章程中規定，新股發行為股東大會的權限事項，應屬董事會的權限事項，因此，可依董事會意思決定增加資本。它意味著從制度上保障在目前的章程范圍內不受股東的約束，可以根據經營上的需要隨時機動地籌集資本。”*[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第549頁。

我國臺灣地區的公司資本形成制度的發展歷程也與日韓的公司法變革亦步亦趨。1966年以前，我國臺灣地區實行法定資本制，“公司法”規定：“發起人認足股份總數時，應即按股繳足第一次股款。”“發起人不認足股份者，應募足股份總數。”因此在這種制度下，公司的股份總數都應在設立時全部發行，由發起人認足或對外募足而無例外。“原定資本總額繳足后，如須增資，復須經過股東會決議及變更登記程序，始能增發新股。”*柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第131頁。在1966年我國臺灣地區修改公司法時，“為了方便股份之發行，配合證券市場之需要，乃仿日本折中式授權資本制”，*同⑥。規定“股份總數，得分次發行。但第一次應發行之股份，不得少于股份總數的四分之一。”之所以規定1/4的限制，有學者稱是著眼于公司債權人的保護，*參見柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第130頁；劉連煜：《現代公司法(增訂八版)》，新學林出版股份有限公司2012年版，第203頁。但也有學者稱：“真正對公司債權人有影響者，系公司之實質資本而非形式資本。若資本制度之規范僅論及抽象之資本卻不談實際資產，無異系畫餅充饑。四分之一之規定能否保障債權人已有疑問，且此種要求反而會使得公司的授權資本額迅速用畢，而增資又要召開股東會變更章程，實剝奪了董事會靈活運用授權資本額度籌備資金之彈性。”*王文宇：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第210頁。2005年我國臺灣地區“公司法”修訂時，立法者考慮到“因應新金融商品之發行，避免企業計算股份總數四分之一之不便”，*劉連煜：《現代公司法(增訂八版)》，新學林出版股份有限公司2012年版，第203頁。刪除了公司成立時第一次發行應不少于股份總數1/4的限制，過渡到了授權資本制。

通過以上的比較可以看出，目前世界各國資本形成制度的類型已經形成了新的三足鼎立局面，即以英美法系為代表的聲明資本制，以歐陸法系為代表的許可資本制和以日韓法為代表的授權資本制。

三、我國現行資本形成制度的分析與檢討

比較世界各國的資本形成制度發展的歷史及趨勢，可以看出，面對全球化的市場競爭和制度競爭，包括法定資本制在內的嚴格的資本管制制度已成為各國法律所檢討和反思的對象，尤其是作為法定資本制發源地的大陸法系，都紛紛走向了對資本制度不斷深化改革的潮流中。縱觀我國歷次對資本形成和繳納制度的改革，都是順應國際潮流，朝著不斷放寬限制的方向發展，但始終都沒有觸及到法定資本制的內核，新確立的“認繳制”仍沒有脫離這一藩籬，也就注定不能擺脫法定資本制所固有的弊端和問題。

(一)法定資本制的制度檢討

一般認為，法定資本制的價值在于維護公司資本的穩定和確定，防止公司設立中的欺詐行為，有利于保障交易安全，這也是大陸法系的法學家設計這一制度的初衷。*參見趙旭東主編：《公司法學》(第2版)，高等教育出版社2006年版，第229頁。客觀地說，立法者設計這一制度的出發點是好的，但是實踐證明，法定資本制并沒有發揮這一理想的作用，市場上頻頻發生的信用危機、債務危機、虛假出資、出資不實和抽逃出資等事實驗證了這一立法假設的虛幻和不合理。根源在于，法定資本制的法理基礎在于利用資本的確定和充實來維護交易安全，即建立在對資本信用的篤信之上，而“決定公司信用的并不只是公司的資本，公司資產對此起著更重要的作用”。*趙旭東：《從資本信用到資產信用》，載《法學研究》2003年第5期。因此，法定資本制的出身決定了它的命運，它并不能完成保護交易安全的使命。

“一個嚴格的資本制度模型不僅不能達到保護債權人的目的，而且阻礙了股東對公司的投資以及公司的經營。”*葛偉軍：《公司資本制度和債權人保護的相關法律問題》，法律出版社2007年版，第270頁。如前所述，法定資本制的本質特征在于資本的一次性發行和股東會擁有發行權，雖然這種特點有利于維護公司資本的確定性和安全性，防止公司爛設，但是也正是這樣的特點極大地阻礙了公司和資本的發展與增長，導致了運營成本的高昂，在瞬息萬變的現代市場經濟中，與公司高效化的發展要求背道而馳。

1.公司設立時的資本發行。資本的形成首先在于公司設立時的資本發行，法定資本制要求公司設立時資本必須確定，且一次性發行并認足，因此“對于一些大型的股份公司，強制發行全部資本，因其數目巨大，不容易認足，影響公司的成立。”*趙旭東主編：《公司法學》(第2版)，高等教育出版社2006年版，第229頁。“對于股東而言，取得公司這一融資工具的成本越低越有利。至于初始投入的資本，是一個因公司而異、因行業而異的自我商業判斷。”*傅穹：《重思公司資本制原理》，法律出版社2004年版，第71頁。法律不應做統一的強制性要求。廢除最低資本額制度和實行認繳制雖然在一定程度上緩解了公司設立難和資金閑置的問題，但沒有從根本上實現鼓勵和方便股東投資的目標，因資本的一次性發行并全部認足或募足的法律規定依然要求全部的注冊資本必須落實到每個股東，即使在公司設立時不必實際繳納資本，但也需要股東認繳一定的資本作為出資份額，而認繳就意味著承諾，意味著這是在一定期限內必須履行的債務。因此，法定資本制依然要求股東在公司設立時承擔發行和認繳資本的負擔，依然影響著公司的有效和便捷設立。

2.股權融資時的繁瑣程序。除了公司設立時的發行，資本的形成還在于公司成立后的增資擴股。法定資本制恪守資本不變原則，要求公司增資時必須履行召開股東會、修改公司章程、變更工商登記等繁雜的程序，耗費大量的時間和金錢，給公司增加額外負擔和不必要的高昂成本。“而一般股份有限公司召集股東會本即受限于程序冗長，召集不宜之困擾，此問題尤其在公開發行公司更為顯著”，*趙德樞：《兩岸公司法修訂后有關股份有限公司資本制度之比較研究》，載趙旭東主編：《國際視野下公司法改革——中國與世界：公司法改革國際峰會論文集》，中國政法大學出版社2007年版，第271頁。而且，我國《公司法》要求不論是增資還是修改公司章程都須經2/3以上的表決權通過的特別決議程序，“造成縱使增資成功往往亦緩不濟急，錯失投資良機之惡果。”*同⑥。

在當今全球化的市場經濟環境中，高效率機動化的融資制度是一個企業在競爭中必要的發展工具，瞬息萬變的市場要求公司迅速做出決定來適應資本的流動和發展，而法定資本制下增資的嚴格程序要求勢必阻礙公司的發展和壯大，也不利于整個市場經濟的繁榮和國家整體競爭力的提高。可以說，融資機制的繁瑣化和低效化是法定資本制最大的弊病，因此也是傳統大陸法系國家對法定資本制進行改革的最重要的方面，如前所述，法國、德國等歐洲大陸國家紛紛在公司增資的程序上予以簡化，采用許可資本制，授予公司董事會甚至經理層一定的籌資權，以實現公司資本的高效化運轉。

(二)我國“認繳制”的法律效果檢討

我國《公司法》2013年底修改后確立的認繳制在一定程度上緩解了嚴格法定資本管制的弊端，尤其是之前被學者和商界所詬病的“資金閑置與浪費”、“公司設立門檻高”等問題，改革后的認繳制不再要求公司設立時必須有實繳資本，也取消了對繳足出資的期限限制，有利于鼓勵投資創業和釋放市場活力。但是，“認繳制”并非能夠達到與授權資本制的同樣的效果，也無法在資本領域實現真正的公司自治。

1.“認繳制”與授權資本制的效果區別。在資本認繳制的情況下，公司設立時一次性發行全部的注冊資本，全體股東一次性認繳出資，并約定后續繳納出資的期限和方式，既然股東對其認繳的資本承擔責任，那么此時，“承擔后續繳納出資的義務及其主體在公司成立時已經確定”，*劉俊海：《新公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第12頁。股權或股份的歸屬也已經落實，后續的資本繳納無非是對出資義務的履行行為，而沒有創設新的法律關系。簡而言之，公司成立時，股東的“名分”已定，權利義務關系也已經明確化，公司成立后的工作就是落實設立時的章程約定。

而授權資本制的機理和效果則與此不同，由于股東只對其認購的公司已發行資本承擔責任，這就意味著，在授權資本制下，公司設立時承擔后續出資義務及其主體尚未全部確定，而是授權董事會在分期發行股份時分次確定。“因為只有通過發行，才可能認購；而只有認購，才能確認投資者的出資責任。”*葉林主編：《公司法原理與案例教程》，中國人民大學出版社2010年版，第160頁。因此，認繳制下股東分期繳付出資和授權資本制下公司分期發行資本的效果是不同的，在授權資本制的情況下，董事會在公司成立后發行資本不但是行使公司章程授予的權力，也是在創設新的法律關系，新的資本發行后，新的股東才能誕生，新的股權歸屬和出資義務也才能夠得到確定。

2.“認繳制”的自治效果檢討。在我國實行資本認繳制后，法律不再對出資的事項進行限制，交由公司股東自主決定，“公司股東(發起人)應當對其認繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定，并記載于公司章程。”這是此次改革措施保障市場主體自治的主要體現，即賦予公司股東運用資金的彈性，但是，值得注意的是，立法在賦予股東享有出資的期限利益時，并沒有賦予公司董事會相應的根據公司資金狀況催繳出資的權限，問題是，“股東出資彈性，能與公司資金運用彈性等而論之嗎？”*王文宇：《簡政繁權——評注冊資本認繳制》，載朱慈蘊主編：《商事法論集(總第27卷)》，法律出版社2016年版，第61頁。

從法理的角度看，認繳制的機理主要是在保障“股東自治”，而股東自治并不必然意味著“公司自治”。須知，公司一旦成立，就是獨立的市場主體，有獨立的財產和獨立的意思形成機制，以自己的名義行使民事權利義務，承擔獨立的法律責任，具有獨立的法人人格。*參見趙旭東：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第97頁，故而，合法成立的公司人格獨立于股東的人格，能夠獨立地行使權利和承擔義務。因此，公司和股東作為不同的市場主體，公司的自治也就不能簡單地等同于股東的自治，雖然意思的內容可能有重合的部分，但其意思形成的機制并不相同。公司資本制度改革的目的，應是賦予公司本身籌資彈性，配合公司業務經營的需求。但在現行制度下，資金彈性的主導權似乎并非歸屬公司，反而掌握在出資股東手上，因其可以自主約定的出資義務范圍和履行期間。而公司成立后確有資金需求時，竟無明確的機制可要求尚未履行出資義務的股東來繳納股款。正如學者所說：“股東出資期限的自治，意味的不只是債權人保護不足，更意味著公司資金需求不暢。”*同③。因此，我國目前的認繳制僅僅是保障了股東的出資自治，而非真正意義上的公司自治。

四、我國資本形成制度的發展方向和制度重構

我國資本形成制度未來的發展方向，應是順應世界的發展潮流，完成從法定資本制到授權資本制的轉變。從最近幾年世界各國的發展趨勢來看，授權資本制已不再是英美法系國家的專利，不僅是因為英美法系近年來紛紛采取了更為寬松的聲明資本制，更重要的原因在于其他國家也在不斷地學習和追隨這種發展趨勢，亞洲的日本、韓國等國家和地區更是將授權資本制完全引入，有效地提高了企業和市場的整體競爭力。

(一)授權資本制的優勢和價值

1.公司的便捷化設立。授權資本制的特質首先在于只需發行一部分資本公司即可成立，這就大大方便了公司的成立，也有利于資本的高效利用，避免了法定資本制下資本的閑置和浪費問題。我國在取消了最低資本額和資本繳納期限等限制后，在一定程度上緩解公司設立難的問題，但由于改革未涉及資本的發行和認購，因此無法在效果上與授權資本制同日而語，授權資本制比認繳制更能方便公司的設立。

2.資本的高效率籌集。授權資本制的特質之二在于授權董事會在資本總額的范圍內根據公司需要隨時分次發行資本，既不需要召開股東會修改公司章程，也不需要變更工商登記，避免了繁瑣的程序，這就實現了公司的籌集資本的機動性和靈活性，有利于在需要資金的情況下實行高效率的籌資，彈性配合公司經營活動的資金需求。無論是對于公司的便捷設立、還是資本的機動籌集，只有授權資本制才能完成這樣的使命。更為現實的是，隨著我國資本市場的不斷發展，市場對于股份期權激勵、超額配售選擇權、防御敵意收購的股份鎖定協議等制度都有著很強的現實需求，但目前的法定資本制卻成為阻礙其實施的法律障礙，只有引入授權資本制，才能為其合法施行提供發展空間和制度支持。

3.授權的自治性規范。授權資本制的最大價值，在于其具體規定是實質的任意性規范，能夠保證充分地實現“公司自治”。“資本的主要功能是籌集公司經營物質基礎，劃定公司股權結構。公司資本屬于公司內部性事項，應以任意性規范為主。”*李建偉：《公司資本制度的新發展》，法律出版社2015年版，第93頁。以美國《標準公司法》為例，該法第6.21節關于“股票的發行”中規定：“本節授予董事會的權力可以依據公司章程保留給股東。”*沈四寶編譯：《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第49頁。再比如《韓國商法典》第416條規定：“公司成立后發行股份的，下列事項章程未規定的，由董事會決定。但是，本法中另有規定或者章程規定在股東大會上決定的情形除外。”*王延川、劉衛鋒編譯：《最新韓國公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第93頁。可以看出，授權資本制并非是法律將資本的發行權強制性地賦予董事會，而是規定股東可以將發行權授予董事會，當然也可以通過章程將其保留，這就取決于當事人自己的選擇。“通常的新股發行，原則上由董事會決定。但是也可以以章程規定為股東大會的決議事項。”*[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第549頁。

美國法上的“可以”和韓國法上的“章程另有規定除外”是典型任意性規范的表述，證明“股份發行權歸屬于董事會”這一授權資本制的規定并非是法律強制適用的，而是可以供當事人選擇的事項。按照布萊恩R.柴芬斯教授將公司法規范分為“許可適用規范”、“推定適用規范”和“強制適用規范”的三種形態，一般的任意性規范被分為了“許可適用規范”和“推定適用規范”兩種形式，授權資本制的規范就屬于“推定適用規范”，即這種規范是“可以放棄”型的，其“整體的效果是一項法律是推定適用的，除非受其管轄的人選擇不適用它。”*[加拿大]布萊恩R.柴芬斯：《公司法：理論、結構與運作》，林華偉、魏旻譯，法律出版社2001年版，第234-235頁。因此，除非股東在章程中約定股份的發行權保留在股東大會，一般情況下由董事會掌握發行權。

基于同樣的邏輯，章程可以授權董事會發行資本，當然就既可以分次發行，也可以一次性發行。這意味著，實踐中的授權資本制是包括法定資本制的情形的，如果公司成立時選擇一次性發行全部資本而并沒有授權董事會發行，或者設立時授權董事會發行而之后召開股東大會修改公司章程或通過決議撤銷授權，其之后法律效果都與法定資本制的一次性發行無異。因此，授權資本制給了當事人一個自由選擇適用何種資本發行模式的空間，如果當事人偏向于資本和股權結構的安全和穩定，可以選擇全部資本的一次性發行；而如果當事人追求公司和資本規模發展的靈活性和高效率，即可選擇授權資本制通常情況，即授權董事會分次發行。

4.必要的治理性制衡。授權資本制的優勢還在于，他將公司治理的機制融入到資本形成制度中，在調整資本運作的同時規范公司治理，給予董事會發行權以必要的限制。由于董事會是基于章程的授權發行資本，而章程必須載明公司的資本總額，即公司發行資本的上限，董事會必須在這個授權額度的范圍內行使發行權。如果要超出章程規定的資本額發行，則必須召開股東大會進行決議。這也是授權資本制與聲明資本制的不同之處。正如學者所說：“授權資本的主要功能在于調整股東和董事會之間的關系，而非債權人的保護。”*黃輝：《現代公司法比較研究——國際經驗及對中國的啟示》，清華大學出版社2011年版，第76頁。“授權資本”的額度限制目的在于“為了防止股東的權利被稀釋”，*參見Franklin Gevurtz, Corporate Law, West Group, 2000, p. 135. 轉引自鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第313頁。董事會如果無限制的發行資本，必然導致原股東的股權被稀釋攤薄，從而損失其對公司的控制利益，甚至出現嚴重的代理問題和信任危機。

因此，在董事會中心主義還沒有完全確立的法域環境中，在資本市場法治體系、董事信義義務等相關配套的投資者保護制度沒有健全的情況下，比如在我國，這種對董事會發行權的“授權資本”限制是必要的，也有利于平衡公司各方的利益關系，尤其是協調所有者與經營者之間的關系，以實現良好的公司治理目標。

(二)我國引入授權資本制的制度構造

面對全球資本市場和法律制度的激烈競爭，《公司法》應該順應并緊跟世界發展潮流，從根本上改革我國僵化的法定資本制。尤其是對于資合程度較高的股份有限公司，應建立高效而靈活的授權資本制。

1.確立資本的分次發行制度。授權資本制的核心在于授權董事會在公司成立后分次發行資本，因此，我國要建立授權資本制，首先要改革資本的發行制度。具體而言，資本的發行制度涉及注冊資本制度、資本確定原則、公司設立制度、增資制度、股東大會與董事會職權劃分等具體制度的改革。

首先，對于我國“注冊資本”的概念，需要進行相關的改造和轉化，學者曾言：“我國《公司法》2005年修改時本來有采用授權資本制的建議和考慮，但由于一些具體的法律問題如注冊資本與授權資本、實繳資本的關系等問題論證不足而未能實現”，*趙旭東：《中國公司資本制度的改革與未來》，載趙旭東主編：《國際視野下公司法改革——中國與世界：公司法改革國際峰會論文集》，中國政法大學出版社2007年版，第280頁。因此，準確界定和構建授權資本制下的各種資本概念是改革首要目標。我國“注冊資本”的概念由來已久，在發展的過程中其具體含義也經歷了一個演變的過程，我國的法定資本制正是圍繞這一概念而運行的。因此，改造法定資本制，首在改造“注冊資本”的概念，筆者認為，基于我國《公司法》對于“全體股東對注冊資本承擔有限責任”的“路徑依賴”，*“制度經濟學指出，在制度變遷中存在著路徑依賴(Path Dependence),即對制度變遷作第一次推動之后，這一制度選擇會立即進行自我強化，使之得到日益增加的支持和擁護，而且能在此基礎上一環節扣一環節，沿著既有的軌道發展。我國公司法規群所構筑的注冊資本信用規則，就是一個典型的例證。”傅穹：《重思公司資本制原理》，法律出版社2004年版，第13-14頁。將“注冊資本”改造為公司設立時的“發行資本”較為妥當，因其改革成本較低，可以維持股東對認繳的出資額(發行資本)承擔責任等一系列現存規則。在此基礎上，分別建立“資本總額”和“授權資本”的概念，資本總額在公司設立時須以章程記載，授權資本是指資本總額減去設立時發行的資本額。即“資本總額=發行資本(認繳資本)+授權資本”。在發行資本的概念下，再導入“實繳資本”和“待繳資本”的概念，具體可維持我國現行認繳制的相關概念。

其次，對于資本確定原則，我國目前的要求是注冊資本必須在章程中明確規定，全部發行并認足或募足。將“注冊資本”的概念轉化為“發行資本”后，這一規定仍可適用，即公司設立時的發行資本須在章程中確定，全部發行并認足或募足。此外，“資本總額”和“授權資本”也須在章程中明確，但是不需要在公司設立時發行，而是授權董事會在公司成立后分次發行。因此，改革后的資本確定原則已經同傳統的法定資本制下的資本確定含義不同，但都在不同程度上體現了資本確定原則的要求。

再次，對于公司的設立制度，我國現行法規定公司在章程中明確注冊資本后，須全部發行并認足或募足，公司才能申請登記從而成立。而授權資本制僅僅要求公司設立時發行一部分資本，因此，公司設立制度應改為只需發行一部分資本，這部分公司設立時的“發行資本”已認足或募足的情況下，即可申請公司設立登記。

最后，確立授權資本制還需改革公司的增資制度和股東大會與董事會的職權劃分。

2.與相關配套制度協同發展。公司資本制度作為公司法的支柱性制度之一，對所有具體的公司法律制度具有“牽一發而動全身”的功效。因而公司資本制度改革也是一項復雜而系統的工程，必須與其他相關配套制度統籌協調、一體推進，才能保證資本制度改革的順利推行。尤其是關于股東權利保護和債權人保護制度的完善，立法應予以必要的重視。

因授權資本制的改革涉及董事會與股東之間的關系，因此首先必須強化董事信義義務制度，以及相關的訴訟和救濟機制，以此保障董事會能夠充分基于公司和全體股東的利益作出相關商業判斷，服務于公司和股東的利益最大化；其次，也可考慮推行和完善股東優先購買權制度，新股發行瑕疵、停止和無效之訴等救濟制度，*參見陳景善：《資本制度現代化與理念的沖突——社會需求與公司法理念博弈》，中國政法大學出版社2014年版，第99-107頁。同時在公司訴訟中導入商業判斷規則，以此均衡原股東利益與董事會機動籌資權的平衡；再次，考慮到保障公司便捷籌資的整體效果，也應引入種類股制度并積極推進。

此外，對于法定資本制所承載的債權人保護功能，也需要通過其他制度進行分擔和替代，立法應完善法人人格否認制度，強化企業信息披露和公示制度，加快財務會計制度的完善和國際化接軌，同時考慮引入英美法的衡平居次原則。以此加快我國“從資本信用到資產信用”*參見趙旭東：《從資本信用到資產信用》，載《法學研究》2003年第5期。的進度，利用切實有效的制度保障和維護交易安全。

結語

2013年《公司法》的修改確立了注冊資本認繳登記制，取消了對資本繳納的諸多限制，但在資本形成制度上并沒有改變我國法定資本制的性質。面對全球化形勢下世界各國激烈的市場和制度競爭，法定資本制的固有屬性使我國的創業投資環境在總體上依然有著成本高、效率低的問題，認繳制的施行雖然在一定程度上緩解了公司設立時資金閑置和浪費的弊端，但未從根本上實現資本靈活有效利用的公司法現代化的目標。實踐中，授權資本制優勢不僅體現在公司的便捷化設立和資本的高效率籌集，更深遠的價值還在于其對私法自治的實質性落實，以及對股東和公司利益的有效平衡，能夠適應現代化的股權市場和資本市場發展。未來的資本形成制度重構應立足于授權資本的分次發行，以及多元化資本概念的構建上，同時進一步完善資本繳納制度，實現資本的有效利用。

[責任編輯：王德福]

Subject:The Reform and Development of Capital Raising System

Author & unit:LU Ning

(Civil, Commercial and Economic Law School， China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

The Chinese reform of Capital Subscribing System has not changed the nature of Legal Capital System. The similar trends of developed countries and regions’ Capital Raising System are decrease control and enhance autonomy nowadays. The legal result and autonomy of Chinese Capital Subscribing System are different form Authorized Capital System. Therefore the Chinese Capital Subscribing System cannot instead of Authorized Capital System. Advantages of Authorized Capital System are not only the convenience of incorporations and the efficiency of equity financing, but it can also enhance autonomy and balance the benefit of shareholders and corporation. Authorized Capital System can adapt the developmental requirements of modern Corporation Governance and Capital market. The developmental direction of Chinese Capital Raising System should be create concepts of “Authorized Capital”, “Issued Capital” and so on. Besides, some supporting systems of Authorized Capital System must be established at the same time for the making use of capital.

capital raising system; capital subscribing system; legal capital system; authorized capital system

2017-03-02

盧寧(1989-)，男，山東濰坊人，中國政法大學民商經濟法學院博士研究生，研究方向：商法學、公司法學。

D922.291.91

A

1009-8003(2017)03-0114-09