利益法學立場下刑法目的解釋的適用

石聚航

(南昌大學 法學院，江西南昌 330031)

利益法學立場下刑法目的解釋的適用

石聚航

(南昌大學 法學院，江西南昌 330031)

面對刑法規范供給的不足，刑法解釋需要重視利益分析及其基礎上的目的解釋方法。刑法解釋不是認知教義學上的理解，而是表達意義上的論證，利益法學與目的解釋之間具有學術上的內在關聯，后者是前者在解釋論上的延伸。目的解釋的內在危險不在目的解釋本身，而在解釋者解釋的過程缺乏利益判斷的類型化思維。利益法學立場下的刑法目的解釋適用需要妥善處理案件事實對刑法規范的型構意義，目的解釋與國民預測可能性的關系以及利益類型化的判斷。強調利益分析接受構成要件類型化的限定，是目的解釋應當堅持的基本準則。

利益法學；目的解釋；實質解釋；構成要件類型化

刑法解釋是將“文本中的刑法”轉變為“行動中的刑法”之中介與橋梁，在這個過程中，案件事實始終是刑法解釋所要面臨以及意圖解決的對象。但是，刑法立法一旦完畢，文本就形成了相對固定性的系統，文本語義與社會發展之間的沖突與緊張在所難免。概念法學及形式法學所秉承的依據邏輯演繹藉此明確刑法規范內涵的觀點，在處理并不復雜的一般案件時，通常不會有太大爭議。但是，一旦刑法用語的邊緣語義呈現，案件事實與刑法規范之間是否具有涵攝關系就不太容易判斷。況且刑法規范本質上乃價值判斷之產物，構成要件中空白罪狀的大幅增加以及規范性構成要件要素的判斷，都遠非概念法學所能解決。在“刑法規范的供給不足或曰供不應求具有不可避免性”*付立慶：《刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋》，載《中國法學》2013年第4期。時，實質判斷就不可避免，規范背后所隱喻的目的及其利益訴求成為刑法解釋中的重要參量。

一、刑法規范供給不足的實踐困境

一般而言，在奉行成文法的國度中，刑法規范供給不足似乎是一個普遍的問題。刑法規范供給不足可以表現為如下幾個方面：(1)基于刑法用語自身的模糊性而形成的規范適用不確定。立法為了盡可能使得刑法用語具有包容性，以避免刑法立法頻繁修改而影響其穩定性和權威性，通常會采取具有一定模糊性的用語來周延將來可能出現的情形。典型的如刑法中的兜底條款，《刑法》第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定就是如此，這種情形實際上是刑法用語的不明確性所導致的。在解釋論上為避免非法經營罪成為口袋罪的危險，就需要結合非法經營罪的罪質來框定“其他經營行為”的范圍。(2)刑法用語相對性導致的解釋標準和幅度的差異。刑法用語具有相對性，同一法典中出現的同一用語比比皆是，但是其含義卻不盡完全相同。例如，人們顯然不能將暴力干涉婚姻自由罪中的“暴力”與搶劫罪中的“暴力”作相同的解釋。因此，輕罪與重罪中的同一用語解釋標準和幅度不僅要受到罪質的限定，也需要通過觀察刑罰輕重的程度來反向理解構成要件要素。(3)刑法用語的保守性與社會發展之間的沖突與矛盾也加劇了刑法規范供給的不足。以文字為載體的刑法一旦形成之后，其基本語義或核心語義就固定了。當社會發生變化后，就會使得原本清晰的刑法用語范圍開始出現模糊，諸多邊緣語義甚至具有分歧性的語義開始進入解釋者的視野。刑法文本的固定性與社會變化流動性之間的矛盾，導致刑法規范似乎永遠無法應對未來的事情。刑法立法在本質上是保守性的知識系統，它是依據過去而來處理未來的可能預見的事情。但問題是，在轉型幅度如此之大的當下中國，未來案件的處理經常會挑戰人們的已有認識。我國刑法立法歷來的基本策略是先粗后細，成熟一個立一個，摸著石頭過河。這種通過“實驗→糾錯→實驗→糾錯”的立法邏輯，永遠是步社會發展之后塵。因此，刑法供給不足的現象也就不足為奇了。

刑法成文法主義或成文法運動與近代啟蒙運動的關于理性的認知有關。在將法律從宗教與神學中解放出來后，人的價值得到空前的高漲與尊重。以建構主義為導向成為了立法的主要指南，人們總是試圖通過嚴密規則的建構來涵蓋整個社會中的事實，使所有生活在其中的人們都能找到適用的規則。“法律研究者唯一的目的就是揭開法律領域中不可思議的神秘，并揭示法律之邏輯有機體的纖細的血管。令人驚奇的是，僅僅借助邏輯思維就完成了這樣的任務——最精美的辯證法作品，人類洞察力的真正奇跡，十九世紀智慧的豐碑，就像經院哲學家一樣，仍然會受到久遠后世的贊美，并將促使人們去模仿。”*[德]魯道夫·馮·耶林：《法學的概念天國》，柯偉才、于慶生譯，中國法制出版社2009年版，第63頁。邏輯的建構力圖使立法的產品成為藝術品以至于能流芳百世為后人永遠傳頌。在法典完成之后，人們基于對法典理性的無限忠誠，諸多法學概念的誕生直接服務于法典的理解和適用。“概念法學以反對形而上學為名，拋棄自然法學的主張，僅僅承認實在法，認為成文法典一旦制定出來即可自給自足，足以解決各種糾紛。法官只需根據適當的邏輯推理， 就可以從現有的由概念構成的法律條文得出正確的判決，無需考慮法律的目的、公平正義的觀念和社會的實際需要。”*杜江、鄒國勇：《德國“利益法學”思潮述評》，載《法學論壇》2003年第6期。如此，法律與社會之間的溝通時常被唯概念化或唯形式化的理論隔斷。概念法學無法從社會事實中尋找到發展和完善自身的營養，人們對于法律規范的理解是完全通過概念的建構來實現的，即便概念適用會存在誤差，但那也是司法適用者不完全遵守概念思維的結果，即耶林所諷刺的“概念不能容許與現實世界接觸。”*[德]魯道夫·馮·耶林：《法學的概念天國》，柯偉才、于慶生譯，中國法制出版社2009年版，第5頁。如此的刑法解釋，即便在程式上如何精巧，恐怕只是紙上談兵而已。實際上，刑法“解釋所憑借者，通常能夠并非明文化法律所為規范，而是透過社會通念，以法律邏輯的方式來詮釋。”*柯耀程：《通識刑法》，元照出版公司2007年版，第15頁。概念法學推向極致恰恰是對概念的傷害，因為當刑法解釋失去了社會觀念作為參量時，概念實際上已經被抽為一個空殼，完全沒有任何意義。這倒不是貶低概念或形式對于刑法解釋的意義，而是對純粹的概念演繹多有微詞。概念法學的任務“只是從現象上認識法律，對實在法規范進行加工整理、綜合分析，決不允許超越這個界限。從概念法學所主張的觀點我們不難看出，概念法學脫離社會實際，它以形式主義和教條主義的方法堅持倫理和價值虛無主義的觀點，并假定法律是無缺陷的，通過適當的邏輯分析，便能從現行的實在法制度中得出正確的結論。這些特點決定了它不能滿足當時資本主義社會已經發生了很大變化的政治、經濟和社會條件。”*呂世倫、孫文凱：《赫克的利益法學》，載《求是學刊》2000年第6期。同情地理解概念法學，其基本初衷或者是基于對司法的不信任，中世紀以來的司法擅斷足以讓法治發展蒙羞，通過概念思維來限制司法權并且保障立法的成果不被司法篡改。但是在疑難案件面前，這種初衷經常大打折扣。

實際上，盡管立法者殫精竭慮地試圖限制司法者在案件處理過程中對刑法的解釋權力，但司法裁判中法律職業群體無時無刻不在解釋著法律。僅僅通過立法就試圖解決所有案件的時代從來沒有也絕不可能存在。微觀上，刑法適用或刑法解釋的主體就是審理案件的裁判者。刑法規范是一般性的、類型化的規定，它所面向的是基于已然案件的共同特性而抽象出的規則。換言之，由部分案件歸納出來的刑法規則由于在歸納基礎上的不完整性，也一定不可能適用于所有的案件。繼而產生的問題是，司法者究竟應當如何解釋刑法規范？如前所述，這已經不是概念法學統領的時代，概念也僅僅是司法解釋的一種工具，如同政策、經驗、認知等因素一樣，共同構成了人們理解刑法規范的參量。刑法規范也不再是封閉的系統，刑法規范的適用只有在各種知識因素交叉理解、交互認定和檢驗的過程中，才可以得出符合規范目的的正當性結論。

除卻概念法學之外，刑法解釋的方法亦有多種，型構、制約與影響刑法規范的因素也極其復雜。但所有方法及因素的運用都圍繞著一個最基本的目標，即“案件事實與刑法規范的相互印證”。以案件解決為中心的刑法解釋，表明刑法解釋的實踐面向。這種面向具體而言：(1)在首肯刑法規范所隱含的一般公正的同時，尤其關注個案的具體性、非典型性與特殊性。以個案為出發點，在類型化的刑法規范與個案之間建構合理的解釋規則與解釋方法。這種意義上的刑法解釋可稱之為司法刑法解釋學。*劉遠教授曾經提出司法刑法學的觀點。筆者認為，如果司法刑法學的提法成立，那么其核心命題則應當是司法刑法解釋學。具體有關司法刑法學的主張參見劉遠：《司法刑法學的視域與范式》，載《現代法學》2010年第4期。(2)以司法為核心的刑法解釋學具有強烈的現實關懷甚至與現實主義思潮具有某種思想的關聯，在“英美法系的法律思想中，法官更是被視為法律制度的中心。”*[美]羅杰·科特維爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第7頁。法官是刑事司法運作的主導者和案件終極結論的判斷者，這既是司法本原的含義，也符合現代司法的基本原理。既然如此，司法的面向就不應當僅僅是立法或法學家們所羅織的概念及其演繹，真正需要他(她)慮及的問題是如何過濾各種因素，并采取何種方法來論證自身的判決結論，并且對于裁判者而言，通常還要考慮案件裁判結論之后不僅僅對當事人具有怎樣的影響，對于公眾及裁判者個人有著怎樣的影響。在刑法解釋中，“法官的核心工作是一種個人的工作，即法官以個人的最大努力來決定案件，法院內部的機制必須促進而不是抑制這種個人的作用。”*[澳]安東尼奧·拉默：《法官的角色與作用》，陳鸝譯，載《人民司法》1999年第11期。當然，主張個體性的理解，僅僅是從解釋主體的角度而言，但并不意味著解釋者可以隨意對刑法進行解釋。批評規范外因素作為刑法解釋依據的人們，通常會指責包括目的、利益、政策等原因極易導致刑法解釋突破法治的底線。不容否認，在個案解釋中，的確會出現裁判者徇私枉法、濫用職權等情形，但這并不能完全歸咎于解釋本身，而毋寧是解釋者歪曲解釋或不善于解釋的惡果。況且，常態下的刑法解釋，解釋者也需要顧慮到法律職業群體關于具體問題的認知。因為，現代司法作為一種職業，司法的操守對于裁判者個人的生涯及其職業評價仍然具有不可低估的意義。因此，常態下的法官解釋，也不能過于憂慮甚至夸張上述因素對刑法解釋的負面影響。

真正需要慮及以及提防的是，解釋的過程或程序。任何一種解釋都是一種實驗性的結論，它需要接受各方知識的檢驗甚至挑戰。在刑法解釋中，解釋的思維的路徑是如何形成的，才是需要重點關注的問題。例如，在考慮利益是刑法解釋的要素時，顯然不能一概地認為凡是侵犯了利益，造成了損害的，就可以解釋為犯罪。解釋刑法的基本底線仍然是類型化的刑法規則，疑難的問題只是對于類型化中的構成要件要素是否能夠將一些外在受到利益損害的行為解釋進去。例如，組織同性之間提供性服務的行為，是否屬于組織賣淫罪中的“賣淫”？財產性利益是否能夠解釋為財產，國家工作人員收受他人的干股能否解釋為財物，性賄賂是否屬于賄賂犯罪的對象，等等。在上述問題的解釋中，解釋者顯然不能夠籠統地以直覺上有危害就將之犯罪化。解釋者不僅需要仔細甄別在危害行為中，究竟哪些利益受到了損失，以及損害是否可以為刑法的類型化涵攝，甚至還要考慮到如此解釋是否便于司法操作等等問題。“法律是一門社會之學，法官在裁判時，如果面臨復雜的利益取舍、困難的權利安排，單靠法律知識往往不敷適用，還必須綜合運用法律知識、社會經驗和良好的衡平感覺，才能作出合理而公正的裁判。”*劉風景：《裁判的法理》，人民出版社2007年版，第36頁。法律本質上是利益博弈之規則體現，刑法解釋自然需要返璞歸真，詳盡地考慮利益究竟在解釋中處于怎樣的地位及其在解釋中如何操作，并在此基礎上探求解釋的適用方法。

二、從認知意義上轉向表達意義上的刑法解釋

解釋者在法律適用的過程中，其目的就是認知法律的含義及其意義。而問題在于，認知意義上的法律解釋僅僅是理解，認知意義上的刑法解釋在本質上是機械的注釋，既無法從體系上總體把握刑法，更罔顧挖掘與拓展刑法用語在具體案件適用中的可能含義，從而掣肘了刑法發展的內在動力。正如黑克(赫克)所言，“舊(概念法學，筆者注)理論所持的一種很確定的觀點，我們可稱之為認知教義( Erkenntn isdogma)。它將法官限制于一種理解性的活動。法官必須認識法律規范并將案件事實邏輯地涵攝于規范。他必須根據認知邏輯的規則來適用法律，但不應進行評價，更不能自己創造規范。這種活動的典型稱謂是‘運用概念計算’。計算是一種純粹的認知，不含任何情感因素。因此，法官被看成是一臺將事實投入其中就能給出判決的機器，所據雖然不是機械學的規則，卻也是同樣客觀的邏輯規則。至于判決在生活中是否正確，法官無須考慮，因此也無須負責。”*[德]菲利普·黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，載《比較法研究》2006年第6期。刑法規范背后的目的及其利益考量在認知層面上基于方法論選擇的偏差而被遮蔽了。刑法用語的含義只有在案件裁判中才可能得以明確，無法為案件裁判提供信息的刑法規范徒成具文。刑法規范的供給不足，在很大程度上正是基于上述認知教義的思維而造成的。

表達意義上的刑法解釋注重刑法用語的流變性與彈變性，在案件事實與刑法規范交互認定的過程中，以明確刑法用語的邊緣含義，增強刑法用語的彈力。與此同時，表達意義上的刑法解釋由于照應裁判者的能動性，可以有效地處理刑法規范穩定性與社會變化之間的融通。“有關穩定必要性與變化必要性之間的協調性問題，從某個方面來看，變成了一個在規則與自由裁量權之間進行調適的問題，變成了一個在根據確定的規則(或至多根據從嚴密確定的前提所作出的嚴格推論)執行法律與根據多少受到訓練的有經驗的司法人員的直覺進行司法之間進行調適的問題。”*[美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第2頁。顯然，表達意義上的刑法解釋肯定裁判者的能動性，因此，作為表達意義上的刑法解釋，關照規范背后的利益訴求，這種利益訴求在解釋方法上與目的解釋具有內在的關聯。

利益的保護及其衡量在刑法層面上都被凝練為刑法的規范目的。刑法規范的用語表述及其解釋都需要以目的作為解釋的指南，目的是刑法解釋的導向與航標。一般認為，“目的論解釋，是指根據刑法規范的目的，闡明刑法條文含義的解釋方法；質言之，是根據保護法益及其內容解釋刑法。任何解釋都或多或少包含了目的論解釋；當不同的解釋方法得出多種結論或者不能得出妥當結論時，就必須以目的論解釋為最高準則(當然應受罪刑法定原則的制約)。”*張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第128-129頁。臺灣學者林書楷認為：“所謂目的解釋(TEeleologische Auslegung)，主要系基于法律規范之目的而為之法律解釋，其主要是確認‘規范的當代目的’，目的論解釋可以說是刑法解釋中最重要的一種解釋方法。由于刑法系以保護法益為其主要目的的，因此所謂‘目的解釋’其實就是一種以法益為導向的解釋方法。”*林書楷：《刑法總則》，五南圖書出版公司2010年版，第39頁。盡管學界也不乏對目的解釋的質疑之聲，但問題是，古典意義上的嚴格解釋在近代也發生了一些松動。例如，古典的罪刑法定原則嚴格禁止習慣或習慣法作為法，其主要理由是習慣法與成文法的基本要旨相互矛盾，容易導致刑法用語的不明確性。但是時至今日，“在采成文法國家對于行為之處罰，雖唯成文之刑法是賴，然而對于處罰前提之構成要件要素與違法性之認定，實不能不顧慮習慣或習慣法所承認之事實，惟是，習慣雖不得成為刑法直接淵源，但仍可成為刑法內容之一部分。”*蔡墩銘：《刑法總則爭議問題研究》，五南圖書出版公司1988年版，第9頁。刑法用語的實質判斷實乃刑法解釋無法避免之情形，因此，在實質化的語境中，盡管人們否定將習慣或習慣法直接作為解釋的法源，但另一方面又無法否定習慣法對于刑法用語解釋的補充作用。習慣法的運用照應了刑法的目的解釋，卻未必會導致刑法適用的過度擴張。例如，少數民族地區基于“搶婚”的風俗習慣在“搶婚”過程中出現的致人輕傷情形，盡管符合《刑法》第234條故意傷害罪的構成要件，但是卻并不因此而認定其構成故意傷害罪。在“搶婚案”中，目的解釋的解釋可采取兩個路徑：(1)在違法性認識階段做出判斷，即從習慣法的角度排除刑法一般規范的適用。刑法規定故意傷害罪的目的在于保護公民的人身權利不受非法傷害，“搶婚”的行為如若也認定為犯罪，勢必會是對民族地區風俗的否定，由此可能引發更大的不正義。因此，明確刑法規范的目的在違法性判斷階段的意義，在“搶婚案”中可以收縮刑法處罰的范圍。(2)在責任判斷中，也可以否定行為構成犯罪。易言之，“搶婚”者只是基于民族風俗的認可而實施的行為，行為人對于被害人并沒有充足意圖侵害或過失侵害的心理狀態。可見，基于利益分析而具體化為目的解釋的方法在解釋的過程中根據案件的具體不同，可以在違法性或有責性階段作出判斷。但是需要注意的是，規范的目的僅僅具有指引性的作用，并不意味著只要發生了利益損害，解釋者就一定將行為解釋為犯罪。學者們認為的目的解釋有可能滑向任意解釋或類推解釋的危險，根本上并不是目的解釋自身的問題，問題是在如何理解目的解釋，當認真對待目的解釋時，目的解釋也未必就會突破法治的底線而成為危險性的解釋方法。

實際上，目的從來都或多或少地存在于任何一種解釋方法中。因為，“人類行為服從‘目的律’的支配，創制法律是一種有目的的行為，解釋法律也同樣是一種合目的的行為；相對于法律解釋方法的選擇或確定，對法律解釋目的的考慮具有前置性——法律解釋方法的基本含義之一就是達到解釋目的的可行路徑。”*張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1998年版，第96頁。考夫曼甚至認為，在最近的時代，特別是在法律資訊的領域中，一種新的邏輯發展出來，此種邏輯稱之為“模糊邏輯”，一種具有模糊、不清楚、不明確輪廓的邏輯，人們借此來把握不確定法律概念。它并非僅僅提供一個正確的解決途徑，相反的，是存在著許多正確的，亦即“適當的”，可以交互選擇采用的解決途徑。*參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》(第2版)，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第45-46頁。人類追求案件處理的妥當性，為目的解釋提供了原動力。

換言之，只有肯定裁判者擁有適度的自由裁量權時，才能承認目的解釋在案件裁決中的功能。“規則的內涵是在官方知識(刑法規范)與經驗知識(法官個人的經驗判斷)不斷融合的過程中逐漸確定下來的。從西方國家的實踐看，對法官個人經驗知識的尊重和認可既可以實現個案的公正，也有助于保持規則內涵的開放性，并進而保持法律的相對穩定。”*劉仁文：《刑事一體化下的經濟分析》，中國人民公安大學出版社2007年版，第190-191頁。哈耶克認為：“人們最初使用‘自由裁量權’這個術語時，是指法官解釋法律的一種權力，即法官從整個有效地法律規則體系的精神中，發現其間所蘊含的各種含義，或在必要的時候，將那種先前并未得到法院明確陳述或先前并未得到立法者明確規定的原則做一般性規則加以表述。”*[英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第269頁。如果對目的進行界定的話，就不難發現，目的解釋所謂之目的并非是裁判者隨意的解釋，而是融通一般刑法規范與個案特殊性之間不適應的解釋方法。重視目的解釋思維在刑法解釋中的作用，強調的是目的解釋仍然要受之于刑法體系以及自蘊育在刑法規則中的基本精神。目的解釋不曾宣示過要突破刑法的體系限制與刑法精神的制約，繼而需要進一步討論的問題便是如何尋找到論證目的解釋之思路和檢驗目的解釋結論之方法。

三、刑法目的解釋的具體適用

(一)案件事實在解釋論上對刑法規范的反制影響

“在刑法解釋、適用的程序中，必須對刑法規范與案件事實交互地分析處理，一方面使抽象的法律規范經由解釋成為具體化的構成要件，另一方面，要將具體的案例事實經由結構化成為類型化的案情；二者的比較點就是事物的本質、規范的目的，正是在這一點上，形成構成要件與案件事實的彼此對應。”*張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第93頁。任何解釋，包括目的解釋都要面臨上述的問題，即如何尋找到案件事實與刑法規范的用語之間的相互映射。案件適用的基本程序如下：先確定刑法規范A的含義，然后在此刑法規范的指引下去適用案件，當案件事實能被刑法規范涵攝時，則適用A；如果不能夠被A所涵攝，亦即刑法規范適用出現障礙時，則面臨著兩條路徑：(1)再選擇其他刑法規范或者(2)再以案件事實逆向推導重新解釋刑法規范。上述思路(1)(2)的結合可謂三段論和三段論倒置的綜合運用。

三段論的司法邏輯最大限度地滿足了解釋者恪守對刑法規范的忠誠，其內在的政治哲學是權力分立。但三段論同樣存在問題，三段論適用的前提是人們對于刑法規范的理解首先是確定的，毫無爭議的。只有在這種情形下才可能確定某一刑法規范究竟是否能夠涵攝規范事實。但實際的問題卻是，在刑法用語較為抽象時，大前提的確定較為困難，因此才會出現前文所說的規范供給不足的問題。由此看來，案件事實并非完全是孤立的、靜態地作為小前提存在的，它同時也會對大前提形成解釋上的影響。日本學者加藤一郎認為：“自由法學不可能也不可以拋棄三段論法，只是運用中有其不同的地方。三段論法把法規下面的事實包容在內，然后由上向下進行演繹的邏輯推理。而自由法學，從下面的事實出發向上歸納為法，是在事實上面賦予法來得出結論。”*段匡：《日本的民法解釋學》，復旦大學出版社2005年版，第258頁。

實現案件事實與類型化刑法規范之間的契合性，是刑法解釋的任務和宗旨，所謂疑難案件，實質上就是案件事實與刑法規范之間斷裂的情況。例如，對于傷害助勢的行為如何認定。所謂傷害助勢行為是指行為人并不實施傷害的實行行為，只是在現場造勢的行為。傷害助勢行為是否能夠認定為傷害罪的共犯行為，就需要在利益衡量的視野下運用目的解釋的方法，從案件事實逆向歸納刑法規范類型的可能蘊意。《刑法》第234條故意傷害罪的規范目的是保護任何人免受他人的不法侵害，因此，需要分析助勢行為在本質上是否對他人健康構成一定的傷害。但問題是，助勢行為并不直接作用于被害人，因此衡量法益侵害的標準自然不能考慮助勢行為對被害人的直接作用力，而應考慮助勢行為對實行者產生的原因力是否具有現實性。換言之，如果承認助勢者對實行者具有現實的加工行為，則應當認定其行為構成共犯，反之則不能夠認定為共犯。行為人單純地嚷叫“打得好”、“真刺激”等話語不應當認定為對實行行為具有原因的促使力量。但是，如果叫嚷他人快把對方“打殘廢”、“別耽誤時間，快上”的，應當成立故意傷害罪的幫助犯。*參見周光權：《刑法各論》(第2版)，中國人民大學出版社2011年版，第21頁。助勢者盡管沒有叫嚷上述內容，但是對實行者聲稱“盡管打，警察來了我給放哨”等行為，則亦應認定為故意傷害罪刑的幫助犯。由此可見，在理解構成傷害與否時，對傷害的界定不可能僅僅從《刑法》第234條的規范出發，基于經驗的認知而判斷何種行為是否具有傷害性。換言之，在上述認定傷害的思路中，案件的具體事實本身已經被納入到解釋者的視野之中。正如考夫曼所說：“理解經常是主觀與客觀并存，理解是從‘理解地平線’處罰，該理解不是消極地從認知中形成，而是需創設，其在‘包攝’時，不是僅將事件置于法律之下，完全不顧事件過程，而是在所謂‘法律適用’上扮演積極形成之角色。”*[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》(第2版)，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第51頁。

需要注意的是，在包攝案件事實對刑法規范理解時，對于內涵較為確定的刑法用語則不能作出擴張性的解釋，否則有可能違反罪刑法定原則之嫌。例如，在對于交通肇事逃逸中“逃逸”的界定中，有學者認為，由于行為人先前的肇事行為使他人生命處于危險狀態，產生了作為義務，不履行作為義務的行為，當然能夠成為法定刑升格的根據。所以，應當以不救助被害人(不作為)為核心理解和認定逃逸。例如，發生交通肇事后，行為人雖然仍在原地，但不救助受傷者的，應當認定為逃逸。*參見張明楷：《刑法學》(第4版)，法律出版社2011年版，第634頁。筆者認為，上述觀點強調從“不救助被害人”為角度來解釋逃逸的規范目的之方向是可取的。例如，行為人盡管逃離現場，但是通知朋友或親屬、或者撥打救助電話救助被害人的，則不能夠認定為逃逸。但是，如果將肇事后仍然留在原地但不救助的行為也認定為逃逸，則其實并不符合規范的保護目的。例如，行為人自認為被害人的傷勢比較嚴重已經來不及救助了，而沒有采取救助措施(實際上如果行為人及時救助，被害人就不會死亡)，等待公安機關的到來而自首的行為，勢必也將認定為交通肇事逃逸，從而適用7年以上有期徒刑，但這無法令人接受。實際上，逃逸之所以作為加重處罰的事由，所評價的是“基于逃跑而不救助被害人”的情形，上述觀點的問題在對規范目的解釋由于只是抓住了規范目的的一個要素，而出現擴大解釋的情形，從而造成案件事實反包攝刑法規范過程中的不當解釋。

(二)在符合國民預測可能性下規范地解釋刑法

任何一種解釋都需要考慮解釋結論是否突破國民的預測可能性。“刑法之解釋不可拘泥于各個用語之原本意義。解釋適用之際，該用語與其他規定之關系或與法律制定時之各種情況等皆應列入考量。因此，乃容許擴充用語原來意義之擴張解釋的存在。唯擴張解釋亦應就其適用過程中設定界限，例如將用語文義之可能范圍作為界限，以不超過一般國民預測。換言之，不論類推方式或者采行擴張解釋之方式，只要屬于有害國民預測可能性質刑罰法規的適用，最后，終將被認定為有違罪刑法定原則。”*黃朝義：《罪刑法定原則與刑法之解釋》，載林山田等：《刑法七十七年之回顧與展望紀念論文集(一)》，元照出版公司2001年版，第112頁。目的解釋同樣如此，一般的國民預測反映了居于社會主導的價值規范，刑法無外乎就是這種規范體系中的組成部分。因此，目的解釋也需要考慮解釋結論是否符合國民的預測可能性。

強調國民預測可能性，并不是刑法解釋必須要符合所謂的民意，而是說解釋的結論需要考慮當下的社會文化和人們對于某項解釋結論的可接受性程度。日本學者西田典之教授認為：“是否屬于在一般國民認識到該用語之時，能夠客觀地預測到的范圍之內的解釋這一標準(客觀性預測可能性)更為合理。”*[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第40頁。易言之，國民預測性盡管在內容上可能是具有彈性的范疇，甚至是模糊的，但仍然是具有客觀性的。之所以國民預測可能性具有客觀性，源于構成國民預測可能性內容與基礎的特定社會價值觀念具有相當的恒定性。例如，當將拐賣成年男子也解釋為拐賣婦女時，必然會沖擊人們的判斷力和理解力。但是當財產性利益也解釋為受賄罪的行為對象時，盡管在語義上突破了刑法用語上的“財物”的范圍，但人們仍然可以接受這種解釋。因為財產性利益的價值同樣是可以換算的，甚至價值可能高于財物，財產性利益和財物一樣，也具有可計量性，并不會為司法的認定帶來諸多的困難。故這種解釋不能認定為超出國民的預測可能性。

但需要注意的是，不能簡單地將輿論直接等同于國民預測，并進而將輿論認為危害嚴重的行為就當然地被解釋為犯罪。例如，性賄賂的問題，學界關于性賄賂的問題歷來存在否定與肯定的觀點。大體看來，否定的觀點是，性賄賂無論如何也不能夠理解為財物，性賄賂的本質是將人作為商品，不能夠為受賄罪的財物所涵攝。但是如果認為受賄罪侵犯的法益是公共職務的廉潔性，則無疑會得出肯定的結論。肯定說中有學者認為，在國家工作人員包養“情人”，其花費由請托人負擔時，“因為包養‘情人’需要大量的資金，而請托人為該國家工作人員提供資金后，往往會讓該國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益，從而獲得更多更大的利益。因此，這種情況亦應以受賄罪定罪處罰，事實上這種情況往往社會危害性更大。”*張成法：《受賄罪若干疑難問題研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第167頁。的確，在普通公眾眼中，對于收受性賄賂的官員危害程度的認知會比一般的財物性受賄危害程度要大。但問題是，在目的解釋中，利益需要經過刑法規范的過濾才可能轉化為指導刑法解釋的指南。確定某一種利益是否為刑法所保護，需要在規范的類型中加以考慮。不能籠統地認為危害發生就應當被解釋為犯罪，這種觀點和邏輯不是實質解釋的觀點，而是規范外的任意解釋。人們對實質解釋所認為的可能導致內在的危險多是采取上述的思維，其實是對實質解釋的誤解，是對案件事實的泛實質化的理解。正如日本學者木村龜二教授指出：“實質違法性系對立于形式違法性，并非將其修正與變更，而應是具有補充及確認其內容之任務。”*[日]川端博：《刑法總論二十五講》，甘添貴監譯，余振華譯，元照出版公司1999年版，第124頁。換言之，實質解釋本身也是在刑法類型化和體系化視野下作出的解釋。有學者所說的“在實質論者這里，文義、歷史、體系充其量只是法律解釋時需要考慮的因素，它們都受目的的統領，是在目的的統領之下發揮各自的功能”，*勞東燕：《刑法中目的解釋的方法論反思》，載《政法論壇》2014年第3期。實際上是對目的解釋及實質解釋有失公允的評價。“在法律解釋實踐中，各種解釋方法的效用盡管不能相提并論，但從總體上說，并沒有哪一種解釋方法是絕對有效的。各種解釋方法總是相互為用，我們很難說哪一種方法總是處于獨立主導的地位，而不具有輔助意義，哪一種方法(如果能構成一種方法的話)則完全處于輔助地位。”*張志銘：《法律解釋的操作分析》，中國政法大學出版社1998年版，第107頁。刑法學界也有觀點認為各種解釋方法之間并沒有位階的順序排列，“在實務上，的確應該根據規范保護目的、具體情境來權衡各種解釋理由，形成具體的協調規則，以限制法官恣意解釋。但是，這并不意味著目的解釋始終絕對地具有優位性。”*周光權：《刑法解釋方法位階性的質疑》，載《法學研究》2014年第5期。

即便主張目的解釋決定論者，也并非認為文義等因素應當被統領于目的解釋之中，張明楷教授認為“由于刑法實行罪刑法定原則，故文理解釋也具有決定性。不過，目的解釋的決定性與文理解釋的決定性具有不同的含義。文理解釋的決定性在于：所有的刑法解釋，都要從法條的文理開始，而且不能超出刑法文言可能具有的含義；凡是超出刑法用語可能具有的含義的解釋，都是違反罪刑法定原則的解釋，即使符合刑法條文的目的，也不能被采納。目的解釋的決定性在于：在對一個法條可以做出兩種以上的解釋結論時，只能采納符合法條目的的解釋結論。”*張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第40頁。可見，目的解釋仍然是在規范類型化下的解釋操作。既然刑法受賄罪的對象是財物，則將人作為商品的“性賄賂”完全超出財物自身的含義。“將非財產利益納入刑法，勢必修改這種認定犯罪的標準，這樣使受賄罪和財物大小的關聯性喪失，能否得到公眾的認同，是一個問題。”*周光權：《刑法各論》(第2版)，中國人民大學出版社2011年版，第418頁。刑法解釋之目的是在個案中適用刑法規范，如果解釋的結論反而無法導致規范的適用，那解釋方法的有效性則不免大打折扣。唯有在類型化指導下的目的解釋才可能確定刑法保護的具體法益，并進而為構成要件的實質化判斷提供可操作性的標準。

(三)通過利益類型化的判斷強化目的解釋的操作性

日本學者加藤一郎指出：“利益衡量在不同場合會有不同結論，存在著平衡被破壞的可能，同時，也造成思考過程的浪費。為了避免這種情況，有必要把實質利益衡量的類似情況匯集成為一種類型的構成。這樣，不是依據法規形式來加以分類，而是嘗試依據實質性利益衡量來加以分類，這是創建新的法解釋學所不可缺少的。”*段匡：《日本的民法解釋學》，復旦大學出版社2005年版，第263頁。利益類型化的具體優勢在于：(1)可以明確何種利益為刑法所保護，以至于為刑法判斷設置相應的邊界。類型化的利益表明并非所有利益都是被刑法所保護的，重要的與人的價值有關聯的法益才可以成為刑法保護之對象。(2)類型化的利益可以為刑法解釋提供個別化指導，進而為構成要件的判斷指明標向，個罪之間的區分得以明示。(3)更為重要的是，類型化的利益能夠在規范的范圍內為刑法的評價設定制約并在個案的規范應用中充足刑法用語的實體與內涵。既避免了刑法評價的思維錯亂，也厘定了刑法解釋的應然指向。例如，行為人在婦女人數眾多的公眾場合裸露生殖器官，是否能夠認定為猥褻，就需要結合刑法處罰猥褻行為的內在規范目的。《刑法》第237條規定的強制猥褻、侮辱罪之宗旨在于保障他人免受被強制的性侵害權利。行為人上述行為雖然有傷現場婦女之性羞恥心和性道德，但因此種行為并未采取強制之措施，也未具體化地侵害個體的性權利。因此，不能夠將上述行為解釋為本罪。

問題在于，既是利益類型化，則類型化一定面臨著不徹底、不具體之情狀。犯罪侵害利益有時表現為復雜化，理論上有謂復雜客體的范疇。所謂“復雜客體，實質是一種犯罪行為同時侵害的客體包括兩個以上的具體社會關系”。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第56頁。復雜客體為解釋犯罪之實質也提供了標準，例如在搶劫罪中，行為人只要造成了被害人輕傷以上的后果或者劫取了財物，就應認定為犯罪既遂。這種分析邏輯，有利于剖解搶劫罪的內在行為構造。但是，筆者認為，復雜客體的提法應當慎重，并有節制地運用該范疇。復雜客體容易導致對犯罪的理解過于寬泛，甚至導致危害認定標準的模糊。以綁架罪為例，通說認為，綁架罪的客體是復雜客體，包括他人的人身自由權利、健康、生命權利及私人財產所有權。既是復雜客體，則其解釋邏輯應當與前述的搶劫罪邏輯一樣；但是在綁架既遂和未遂的認定時，通說又認為，應當以綁架行為是否達到實際控制人質，并將其置于之實際支配之下為標準。*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第477頁。由此可見，同樣是復雜客體，但是在搶劫罪和綁架罪的解釋中，復雜客體對犯罪形態的認定卻是兩種不同的邏輯，難免自相矛盾。

此外，在復雜客體或者侵害多重法益的情況下，因構成要件的法定化而決定了法益的類型性。因此，突破法益類型性的制約而作出的解釋也值得商榷。例如，在關于生產銷售偽劣產品罪和詐騙罪的關系時，有學者認為，“由于生產、銷售偽劣產品罪的保護法益為誠實交易秩序，并不以造成他人財產損失為要件，故對于造成他人財產損失的行為，必須再次判斷其是否符合更重的財產犯罪的構成要件。即使認為造成了他人財產損失的行為符合生產、銷售偽劣產品罪的構成要件，也不妨礙認定該行為符合財產犯罪的構成要件。”*張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2008年版，第150頁。單純從利益受損角度出發，生產、銷售偽劣產品罪的確既對消費者的財產造成了侵害，也擾亂了正常的市場經濟秩序。但能否就此如上述觀點一樣，認為生產、銷售偽劣產品罪和詐騙罪之間就一定存在競合問題呢？對此，顯然不能從純粹的損失事實入手，還需要具體考慮個罪的類型化規定。筆者認為上述觀點值得商榷。理由為，如果承認二者之間是存在法條關系，按照上述觀點則應當適用重法優于輕法。但問題是，生產、銷售偽劣產品罪的數額標準是5萬，而詐騙罪的數額較大標準是3000元至1萬元以上。如果生產、銷售的數額達到5萬元，則按照《刑法》第140條的規定，其最高法定刑為2年以下有期徒刑；而按照《刑法》第266條詐騙罪的規定，應當適用數額巨大的量刑幅度，判處3年以上10年以下有期徒刑。如此，生產、銷售偽劣產品罪在基本的犯罪構成中就被詐騙罪徹底架空了。如果將這種邏輯推向極致，則凡是含有欺騙或虛假成分的行為，都可能在與詐騙罪比較的過程中因詐騙罪處刑較重而選擇重法。這樣的分析邏輯不禁令人質疑，刑法干脆直接規定詐騙罪就可以了，為何還要規定生產、銷售偽劣產品罪，豈非多此一舉？構成要件是刑法立法類型化的產物，刑法立法以及刑法適用追求的是刑法用語的精確性，刑法解釋必須接受類型化的制約。“刑法之適用對于人民之權益影響甚大，故只能為正確允當之適用，絕不可有誤用之情事發生。”*蔡墩銘：《刑法總則爭議問題研究》，五南圖書出版公司1988年版，自序第1頁。維持刑法解釋的適當之依據，就是須在解釋者心中時刻謹記類型化思維是刑法解釋不能走出的背景。正如臺灣學者所言：“優勝的利益本并非評價之標準(而是評價之客體)，它仍須借助其他適格之評價標準，方能判斷其是否值得法律加以保護。”*高金桂：《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，元照出版公司2003年版，第32頁。如果說刑法解釋需要樹立在案件事實與刑法規范之間來回往返的解釋理念，那么在解釋方法上是利益分析與構成要件類型化交互認定的產物，這是解釋刑法基本準則，更是對刑法明確性映射的法治要義的堅守。

[責任編輯：譚 靜]

Subject:On the Interpretation of the Purpose of Criminal Law in the Perspective of Interest Law

Author & unit:SHI Juhang

(Law school Nanchang University, Nanchang Jiangxi 330031，China)

In the face of insufficient supply of criminal law, the interpretation of the criminal law needs to pay attention to the interests of the analysis and the basis of the purpose of interpretation. Interpretation of criminal law is not a cognitive interpretation of the doctrine, but the expression of the meaning of the argument, the interests of the law and the purpose of the interpretation of the internal relationship between the academic, the latter is an extension of the interpretation of the theory. The purpose of interpretation of the internal risk is not the purpose of interpretation itself, but in the process of the interpretation of the lack of interest in the interpretation of the type of thinking. The purpose of the criminal law in the interests of law interpretation is applicable to the need to properly handle the case facts to the criminal code of the constitutive significance, the purpose of interpretation and the possibility of national prediction and the relationship between the interests of the type of judgment. The limitation of the type of constitutive requirement of the interest analysis is emphasized, which is the basic principle to be persisted.

the interests of law; the purpose of interpretation; substantive interpretation; constitutive requirements; typifies

2016-12-23

本文系國家社科基金項目“刑法社會化研究”(11BFX109)的階段性成果。

石聚航(1980-)，男，河北邯鄲人，法學博士，南昌大學法學院講師，主要研究方向：刑法學。

D924.1

A

1009-8003(2017)02-0065-09