從網絡實時直播行為淺談“播放權”

摘要：現行《著作權法》對網絡實時直播侵權行為的規制方式較為單一，司法實務界在其法律屬性認識上也存在困惑。鑒于著作權法修改草案中“播放權”設立的合理性及現實可行性，宜將網絡實時直播行為歸屬于根據“播放權”予以規制的范疇。針對“播放權”表述中存在的贅余部分，宜規定一項廣義的權利，將一切交互式與非交互式的傳播行為作為該權利指向的具體行為，予以全面保護，以保證法律邏輯的和諧統一。

關鍵詞：網絡實時直播；播放權；廣播權；信息網絡傳播權；著作權法

中圖分類號：G229.2-F文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0006-04

作者簡介：鄧栩健，男，漢族，湖南長沙人，中南大學法學院，本科在讀；指導老師：胡平仁，男，漢族，湖南嘉禾人，法學博士，中南大學法學院，教授，博士研究生導師，中國法學會法理學研究會，理事，中國法學教育研究會，理事，湖南省法學理論研究會，會長，湖南省社會學學會，副會長，湖南省普法講師團，成員，致公黨湖南省委參政議政委員會，副主任，政黨理論與黨務研究委員會，副主任，致公黨湘潭市委，副主委，主要從事法理學、法社會學與法律文化方面的教學與研究。

2016年里約奧運會自8月5日在巴西里約熱內盧開幕以來，我國出現了一批直播平臺時事報道大軍。不同于用近1億元拿下的由央視分銷的里約奧運會網絡播出權的騰訊視頻和優酷土豆，花椒、映客、新浪等一大批沒有版權的視頻站點各顯神通。除了通過使用秒拍、微博等方式構建傳播矩陣，一些直播平臺開始通過在場觀眾的手機開展低成本的比賽直播。更有甚者，借助因基數較大的直播人群而增加的采訪幾率，多次通過直播的形式采訪到菲爾普斯、跳水情侶何姿秦凱等奧運名將，一時人氣大有蓋過央視電視臺以及獲得奧運新媒體版權的視頻直播站點之勢。對于這種情況，媒體人譚敏尖銳指出①：如果一臺直播車加上幾個記者站在看臺上就能進行賽事直播的話，過去電視臺們早就行動起來了。正是因為對版權的尊重，才沒有亂入。然而，在網絡信息技術高速發展，網絡直播方興未艾的今天，各個直播平臺、直播站點對版權問題的忽視漸成常態，并有愈演愈烈之勢。針對現行著作權法體系下規制網絡實時直播侵權行為實際過程中遇到的問題，對“播放權”的研究逐漸被學界所關注。

2012年10月國家版權局公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案）》第二稿中首次出現“播放權”，對未來著作權法內容完善方向做出了初步的確認與規范。2014年7月5日國務院法制辦對修訂草案送審稿向社會征求意見結束，根據一般法律修改周期，新修訂的著作權法將于近年出臺。有鑒于此，對如何讓播放權得到社會的理解和重視，如何讓播放權在適用法律的過程中得到精準定位，如何在現有基礎上讓播放權得到進一步完善等一系列問題的解答，具有重要的理論與實際意義。

一、通過立法規制現有直播現象的合理性分析

（一）網絡實時直播的含義與類型

網絡實時直播是指利用既有的局域網、城域網甚至是萬維網絡進行遠距離實時傳輸音視頻信號，并在終端設備予以呈現或播放的現場音視頻實況，如賽事、會議、教學、手術等。

傳統意義上的網絡實時直播類型主要包括兩種：網絡電視臺直播和網絡視頻網站直播。網絡電視臺直播指的是將傳統的電視節目信號傳輸到直播網站進行同步播放。此類實時直播方式因直播主體本身的特殊性，對版權的侵犯可能性較小。網絡視頻網站直播指的是視頻網站通過購買電視臺或活動主辦方的轉播權，擁有獨立播放權限并進行播放的直播方式。如前文所述的騰訊視頻、優酷土豆等。

隨著三網融合的全面展開以及直播行業的快速興起，越來越多的網絡視頻直播網站搭建起來。艾瑞咨詢調研顯示，2016年平均三天就有一家直播平臺成立。近日（2017年1月3日），海淀法院受理了某直播平臺擅自直播央視春晚侵權一案，正在進一步審理中。未經授權許可進行節目活動的實時轉播行為屢禁不止，很大程度上持續危及擁有播放權限者的生存與發展。

（二）司法實踐中對網絡實時直播侵權行為的法律適用

案例一：央視國際網絡有限公司（以下簡稱央視國際）起訴世紀龍信息網絡有限責任公司侵權②，廣州中院經審理認為，原告對涉案節目享有獨家信息網絡傳播權，被告未經許可，在其經營的網站上實時轉播了原告奧運頻道直播的奧運火炬珠穆朗瑪峰傳遞節目，構成對著作權的侵犯，侵犯了原告的信息網絡傳播權③。

案例二：央視國際起訴北京我愛聊網絡科技有限公司侵權④，一審法院認為，我愛聊公司未經許可，通過其提供的“電視粉”安卓系統手機客戶端軟件，實時轉播中央電視臺直播的央視春晚，屬于通過網絡的形式向公眾公開傳播《春晚》，侵犯了央視公司依法享有的廣播權，應當承擔相應的侵權責任⑤。二審法院在維持原判的基礎上，進一步肯定了一審法院認定該行為不屬于信息網絡傳播行為⑥的正確性⑦。

案例三：央視國際起訴華數傳媒網絡有限公司侵權⑧，被告未經許可，在其經營的網站和手機客戶端中對《2015年春晚》進行了網絡實時轉播，北京市海淀區人民法院認為，一方面，該網絡實時直播行為與信息網絡傳播權所控制的行為不同。另一方面，該行為的傳播途徑并非我國現行廣播權所控制的無線廣播、有線轉播及公開播放廣播等方式，亦無法為廣播權所調整。鑒于被告的行為無法通過著作權的某個具體權項調整或擴大解釋進行適用，而該行為又侵犯了原告所享有的著作權利，故應適用著作權法第十條第十七項的規定對央視國際公司進行保護⑨。

以上三個原告同為央視國際的案件，針對相同的網絡實時直播侵權行為，在信息網絡傳播權、廣播權以及是否由兜底條款規制的判斷上，法院作出了截然不同選擇，側面上反映出司法實務界對網絡實時直播行為法律屬性認識上的困惑。

（三）網絡實時直播侵權行為法律屬性的認定

正如上文三個判例所展示的那樣，網絡實時直播侵權行為究竟根據“信息網絡傳播權”還是“廣播權”予以規制，不同法院做出了不同的裁判。綜合分析當前學界觀點，筆者認為網絡直播行為不宜根據現行著作權法中“信息網絡傳播權”和“廣播權”予以保護，與之相關的侵權行為也不宜根據“網絡傳播權”和“廣播權”予以規制，著作權法修改草案中首次出現的“播放權”適宜作為網絡實時直播侵權行為維權之法律依據，對網絡實時直播行為此類非交互式的網絡傳播方式予以著作權上的保護。

具體來說，我國著作權法第十條對“信息網絡傳播權”的定義是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。其中“接收者可以在其個人選定的時間和地點獲取作品”是信息網絡傳播權區別于其他著作權的重要特征。換言之，“交互性”的接收方式是信息網絡傳播權的基本要素。而網絡實時直播，由于網絡用戶只能按照傳播者安排的固定時間消極地獲取作品，缺少自由選擇的余地，是一種非交互式的網絡傳播方式，故此網絡實時直播侵權行為不應屬于“信息網絡傳播權”的調整范疇。這一結論可以在前文案例二的兩級法院判決書中得到認證，同時也不難發現，案例一中兩級法院為了制止網絡實時直播侵權行為而曲解了“信息網絡傳播權”，判決有失公允。

我國現行著作權法第十條對“廣播權”的定義直接照搬了《伯爾尼公約》第11條之二款規定的“廣播權”⑩。公約中使用的“有線傳播”在文意上理應包括直接以有線方式傳播作品的行為，但是國際普遍定義“broadcasting”是指“以無線方式進行的傳播”，那么公約中rebroadcasting一詞在翻譯成“轉播”之意后，也只能理解為“以無線方式進行的轉播”。換言之，我國著作權法中的轉播僅指一個廣播組織在接收到其他廣播組織廣播的作品后，以無線方式進行轉播的行為，如果以有線方式對其他廣播組織廣播的作品進行轉播，屬于“有線傳播”范疇。故此，“廣播權”所控制的“有線傳播”僅僅是指以有線方式轉播無線廣播的行為。從另一個角度說，“有線傳播”只用于轉播已經被他人廣播的作品。這與按照事先的安排向公眾提供作品的“非交互式”網絡直播行為有根本區別。

在前文案例三中，北京市海淀區人民法院適用的是著作權法第十條第十七項規定的“應當由著作權人享有的其他權利”這一兜底條款對網絡實時直播侵權行為予以法律規制。在當前著作權法適用環境下，如此判決不失為一種解決途徑。然而，隨著網絡實時直播活動的日益興起，該項兜底條款的適用將逐漸難以被控制在一定范圍之內，罪刑擅斷主義抬頭、法官濫用自由裁量權滋生司法腐敗的可能性也將大大提升，隨意引用兜底條款來解決問題所帶來的風險將大幅增加。因而，著作權法修改草案第三稿中首次出現的“播放權”可謂是對現行網絡實時直播侵權行為規制的一劑靈藥。

二、以播放權規制網絡實時直播侵權行為的合理性及可行性

2012年3月國家版權局公布《中華人民共和國著作權法修改草案》（征求意見稿），同年7月、10月公布《修改草案》第2稿、第3稿，對司法實務界網絡實時直播侵權行為規制過程中遇到的問題進行了一定的完善。綜合比較三次修改草案，可以發現，每一次草案的修改，也是一次證明在規制網絡實時直播侵權行為過程中播放權設立的必要性及合理性的過程。

（一）《修改草案》第一稿為播放權的設立奠定了理論基礎

相比于現行著作權法，該稿重點在于對信息網絡傳播權控制范圍的擴張。該草案中，用“在信息網絡環境下，以無線或者有線方式向公眾提供作品，包括直播、轉播或者使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”表述重新定義了信息網絡傳播權，相比于現行著作權法中“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”的表述，增加了“直播”、“轉播”等行為的列舉，對其所指向的具體行為范圍進行了重新劃分，使得有線網絡直播行為能夠受到信息網絡傳播權的控制，填補了廣播權和信息網絡傳播權之間的空白地帶，也更加符合信息網絡傳播權之文義解釋，便于公眾的理解與法律的適用，是立法者在尋求彌補規制漏洞過程中的一次摸索與嘗試。

但該草案對“廣播權”的表述是：“以無線或者有線方式向公眾播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”，○11這意味著網絡實時直播行為等非交互式行為也應歸屬為“廣播權”的保護范圍。換言之，該草案將會讓非交互式的網絡直播行為受到“信息網絡傳播權”與“廣播權”雙重權利所對應義務的規范，在適用過程中容易導致權利與對應義務的不對等性○12，即與一項義務相對應的是兩個彼此獨立，相互分離的權利。

而能夠解決該問題的方法，就是對兩者的界定標準進行必要的重新劃分。由《修改草案》第1稿不難看出，僅僅從“廣播權”與“信息網絡傳播權”入手，使對應義務的約束范圍單純地擴大與縮小并不能有效整合當前權利劃分之標準。其主要原因就在于當前著作權法中有關“廣播權”與“信息網絡傳播權”的劃分標準其本身存在局限性。具體來說，現行著作權法與草案一在設定具體的權利時，沒有以權利所指向的具體行為作為確立權利的標準，而是以傳播作品時所使用的技術區別權利，立法思維欠缺整體感與前瞻性。

正所謂“塞翁失馬焉知非福”，針對這一問題的討論與思考，為之后“播放權”的正式設立提供了修改導向與理論基礎。

（二）《修改草案》第二稿明確了播放權之控制范圍

相比上一稿，第二稿刪除了“在信息網絡環境下”“直播、轉播”等用語，而將“信息網絡傳播權”定義為：“以無線或者有線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品，以及通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權利。”同時將原“廣播權”更改為“播放權”，其本質上是為了彌補以傳播介質為基礎設定的廣播權與信息網絡傳播權在科技發展中的局限性○13。

該草案摒棄之前的主體觀念，以行為為標準，將直播、轉播等非交互式傳播行為歸屬于根據播放權予以規制的范疇，將交互式傳播行為，無論行為主體是電視臺、電臺還是網絡，歸屬于根據信息網絡傳播權予以規制的范疇，使得權利邊界更加清晰明確。

播放權的設立打破了前文所述的《修改草案》第一稿中非交互式行為在同一法律的重復規定，使得社會公眾能夠更準確地理解權利所指向的具體行為，也讓網絡實時直播侵權行為在司法實踐中得以合理規制。

（三）《修改草案》第三稿為播放權的適用排除阻礙

不同于第二稿對第一稿的較大變動，該稿重點在于對第十二條的“信息網絡傳播權”進行修正與完善。正如前文《修改草案》第二稿中論述到的網絡實時直播侵權行為應當歸屬于播放權予以規制的范疇，那么著作權法就有理由保障網絡實時直播侵權行為不再受到信息網絡傳播權的規范與制約，進而阻卻信息網絡傳播權對播放權的沖擊與競合。

在第二稿對信息網絡傳播權的定義中增加了“通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權利”這一表述。據其文意，“前述方式”即指信息網絡傳播權規制的“交互式”傳播方式。就行為分類標準而言，技術設備傳播無外乎交互式與非交互式兩種傳播方式。換言之，如果信息網絡傳播權包括交互式的技術設備傳播，那么該表述所要表達的意思已經涵蓋在前半句規定的情況中，屬于法條的重復贅余；如果將“前述方式”理解為修改草案第十二條中的全部交互式行為與非交互式行為，那么信息網絡傳播權與播放權所指向的具體行為將發生重合，必然導致在網絡實時直播侵權案件中，“同案不同判”“類似案件不類似處理”現象的再次出現。

故此該草案將第二稿中“通過技術設備向公眾傳播…作品的權利”這一表述刪除○14，在保證立法語言簡潔精煉的同時，排除了播放權在適用過程中可能受到的阻礙，使得網絡實時直播行為能夠成為著作權法單一具體權利指向的具體行為，在司法實踐中得到著作權法的支持與保障。

通過對三次修改草案的比較與分析不難發現，在三網合一的大背景下，播放權的設立不僅彌補了現行著作權法在網絡實時直播侵權行為規制過程中的重大缺陷，同時也將以行為為標準區別權利的原則替代了以技術標準區別權利的我國現行錯誤做法。在“三網合一”的今天，“播放權”對非交互式傳播行為的規制兼具客觀合理性及現實可行性。

三、對網絡實時直播侵權行為下播放權未來發展方向的探討

播放權的設立，解決了現行著作權法中“廣播權”與“信息網絡傳播權”難以分辨，無法有效阻卻網絡實時直播侵權行為的矛盾。然而這樣的劃分依然存在一定的問題。

一方面，《修改草案》第三稿對信息網絡傳播權的表述中刪除了第二稿中使用的“通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權利”，但此種表述也同樣出現在第三稿對“播放權”的定義之中○15。雖然該表述不存在前文所述的在信息網絡傳播權中可能導致的權利所指向具體行為發生重合的情況，但是對于“通過技術設備向公眾傳播該作品的播放”的行為，則應該理解為一種轉播行為。如果從《修改草案》的立法意圖來看，播放權的權利主體絕不僅限于電臺或者電視臺，那么該表述所要表達的含義則已經涵蓋在前半句規定的情況中，歸屬于法條的重復贅余，建議刪除。

另一方面，隨著直播行業的發展壯大，一種通過搭建直播間進行在線視頻直播秀的直播方式也逐漸普及流行開來，網絡主播們常常根據觀眾喜好轉播他人作品。即在一種普遍認同的非交互式框架內，實施交互式傳播行為。當此類直播方式涉嫌侵權時，與普通的非交互式網絡實時直播侵權行為相比，雖然兩者侵權行為模式○16、傳播媒介甚至侵權后產生的法律后果都幾近相同，卻被認定成了兩種截然不同的侵權行為，從而適用不同的法律規定。故此，在筆者看來，此種規制方法存在一定缺陷與不合理性。

具體來講，在今后立法實踐過程中，我國可以嘗試設立一項廣泛意義上的“無線或有線傳播權”，用以約束他人使用任何技術手段（包括交互式或非交互式），通過無線或有線方式向公眾提供（傳播或轉發）作品的行為。

但是，筆者在此并無刪除第三稿播放權、信息網絡傳播權之意。考慮到互聯網的全面普及與交互式傳播方式獨有的任意性與方便性，在實際的侵權行為中，交互式侵權行為無疑較之非交互式侵權行為能夠給著作權人帶來更大的損失。這也是筆者前文所述的通過與觀眾互動的形式，根據觀眾需求轉播他人作品的網絡實時直播行為盛行的原因所在。結合當前我國立法水平，準確區分交互式傳播行為與非交互式傳播行為，以便科學判斷著作權人的損失并進行損害賠償仍屬必要之舉。

故此，在筆者看來，播放權與信息網絡傳播權可以作為“無線或有線傳播權”之子權利，在適用法律的過程中相互聯系，在法理判斷的過程中則加以必要區別。在司法實踐中，對于任何形式的網絡實時直播侵權行為，都可以根據“無線或有線傳播權”對其行為予以規制，以包容將來一切形式的技術創新與發展。

從播放權的設立到播放權的完善，必然是一個持久漫長的過程。在規范法律完整性的過程中，定時征求社會意見，適當加以細微調整，對明確播放權的設立價值，保持法律邏輯的和諧統一具有重要意義。

[注釋]

①張書樂.直播行業暗藏版權隱患[J].法人，2016（10）.

②理由是被告未經許可，在其經營的網站上實時轉播了中央電視臺CCTV—奧運頻道直播的奧運火炬珠穆朗瑪峰傳遞節目，侵犯了中央電視臺授權央視國際公司獨占行使通過信息網絡向公眾傳播的權利，應承擔相應的法律責任.

③廣州市中級人民法院（2008）穗中法民三初字第352號民事判決.

④理由是，被告未經許可，擅自通過其提供的名為“電視粉”的安卓系統手機客戶端軟件和信息網絡，實時轉播中央電視臺<2013年春節聯歡晚會>，嚴重侵犯了原告依法獨占享有的通過信息網絡向公眾廣播的權利.

⑤央視國際網絡有限公司與北京我愛聊網絡科技有限公司知識產權權屬、侵權糾紛一審民事判決書（2013）海民初字第21471號.

⑥一審法院認為：信息網絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利.我愛聊公司通過其應用“電視粉”向用戶實時傳播涉案作品，使其不能依其個人選定的時間進行觀看，故該行為不屬于信息網絡傳播行為的范疇.

⑦北京我愛聊網絡科技有限公司與央視國際網絡有限公司知識產權權屬、侵權糾紛二審民事判決書（2014）一中民終字第3198號.

⑧理由是，被告在其開發經營的手機App“華數TV”及“華數TV網”中，通過信息網絡向用戶提供中央電視臺制作和拍攝的<2015年中央電視臺春節聯歡晚會>的實時轉播服務.經確認，被告提供該服務并未取得原告授權.

⑨央視國際網絡有限公司訴華數傳媒網絡有限公司著作權權屬、侵權糾紛一案（2015）海民（知）初字第27389號.

⑩（i）the broadcasting of their works or the communication thereof to the public by any other means of wireless diffusion of signs，sounds or images；（ii）any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work，when this communication is made by an organization other than the original one；（iii）the public communication by loudspeaker or any other analogous instrument transmitting，by signs，sounds or images，the broadcast of the work.

○11現行著作權法對“廣播權”的定義：以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利.

○12對應義務：建立在直接的互惠基礎上的義務.即一方的權利和義務與另一方的義務和權利互相對應，彼此相互依賴（胡平仁.法理學[M].北京：中國民主法制出版社，2014：50.）某一主體在創作過程中在某個或某些方面侵犯其他著作權人的權利，在排除其他著作權人成果后，其剩余部分因為有一定的個人加工，形成了新的美學表達，仍然可以認定為作品；對于剩余部分，該侵權主體享有著作權人享有的權利.故此處使用“對應義務”而非“對世義務”.

○13國家版權局2012年7月<關于<中華人民共和國著作權法>（修改草案第二稿）修改和完善的簡要說明>.

○14信息網絡傳播權：即以無線或者有線方式向公眾提供（包括傳播或轉發）作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利.

○15播放權：即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利.

○16即判斷侵權責任是否成立以及如何成立這一運行機制的思考路徑.