公司交叉持股的現實困境與立法完善

邱澤豪

摘要：公司交叉持股是我國公司法予以肯定的投資現象。公司交叉持股近年來在我國頻繁發生，成為公司治理方面的重要課題，但相應的國家立法和監管實踐卻基本上處于空白狀態。以德國為代表的西方發達國家對公司交叉持股予以了相應限制。我國應在借鑒西方先進經驗的基礎上，建立適應我國國情的公司交叉持股規制機制，最大程度維護資本市場的穩定與繁榮。

關鍵詞：交叉持股；現實困境；立法完善

中圖分類號：D922.291.91文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0099-03

公司交叉持股是指兩個或兩個以上公司之間，基于特定目的，相互持有對方發行的股份，從而形成彼此投資的現象。①近些年來，公司交叉持股現象的發生越來越頻繁，成為公司治理方面的重要課題，但相應的國家立法和監管實踐卻基本上處于空白狀態，造成我國資本市場的諸多亂象，嚴重影響公司債權人和投資者的利益。因此，分析公司交叉持股的現實困境及立法缺失，并在借鑒國外立法經驗的基礎上提出相應的完善建議，具有重要的理論和實踐意義。

一、公司交叉持股的法律基礎

自然人可以通過出資成為公司的股東這一點毫無疑問，那么公司是否可以通過出資或者受讓的方式成為另一個公司的股東呢？《公司法》對此明確規定：公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。②

該條對公司交叉持股問題予以了原則肯定，承認了公司具有向其他企業投資的能力，這種立法認可順應了市場導向和立法價值追求，因為公司在法律上原本就是以營利目的來區分其他法人主體的單位，這種能力應該說是公司作為一種法律擬制的市場參與主體所應具備的。

該條同時又規定，除法律另有規定外，公司不得成為承擔連帶清償責任的出資人。這一點針對的是公司成為合伙企業的出資人。這種設定應當是立法者出于對公司債權人的保護和對公司投資風險的考量，但該制度限制從立法效果看具有一定偏頗。筆者認為，我國法律中對于公司的責任只有有限責任的這一規定，不承認無限責任。股東承擔的責任僅以出資為限，如公司要成為合伙企業的出資人也屬于公司股東大會或者股東會的決策問題，是公司自治的體現，在不違反強制性規范的前提下不應多加限制。其次，對于公司的債權人來說，隨著工商登記的公開化，社會公眾對于公司的投資和股權結構與之前相比更加清楚，市場自由的前提下，債權人完全可以根據這些信息來判斷商業上如何操作，與之降低債權人風險的相關措施如公司以自己所有的財產抵押等也可以來降低債權人的風險。可以說，立法者所考慮的風險完全應當由市場主體自身要去考慮和選擇，法律不應當提他們做這道選擇題。③

最后，我們也應當承認并非公司的所有對其他企業的出資都應得到承認和保護，例如，出于對公共政策和社會穩定考量，我國法律就對商業銀行投資其他企業做出了限制，這些限制一方面是因為商業銀行的常態是處于負債經營，拿著儲戶的錢去投資企業成為股東顯然應當禁止；另一方面，如果這一行為得到認可，那么意味著銀行將壟斷實業，對于社會的影響將會是顛覆性的。④故此，對于那些為了公共利益衡平而規定的但書限制是有其必要性和合理性的。

總的來說，《公司法》第15條前半部分值得肯定，后半部分有待商榷。對于那些對社會國家有著重要影響的投資行為根據其他法律作出限制也是完全有必要的。

二、公司交叉持股的現實困境

公司交叉持股具有擴大公司規模效應、強化公司市場地位和降低公司經營成本等優勢，近年來在國內得到廣泛推行實踐。但公司交叉持股也同時意味著公司治理結構的重大調整，公司控股股東可以僅僅通過所持有的少量股票，就可以達到控制整個公司的股權治理結構，從而帶來一系列的現實困境：

一是虛增資本，帶來商業風險。例如A、B公司約定，互相增資100萬元。A公司增資部分由B公司認購，待B公司認購后B公司增資100萬元由A公司認購，A公司便再用前面B公司認購時的100萬元向B公司認購股份。這樣一來一去，A、B公司在賬面上各有100萬元的新增資本，但是就實際而言公司資本并未增加。這與法律上的公司資本真實原則相違背，公眾公司如采取這種方式將會給債權人和廣大投資者帶去錯覺，造成巨大的商業風險。⑤

二是增加董事會綁架控制公司股東會的風險，使公司內部監事體系完全架空。一般而言，公司董事會成員有股東大會選舉產生，持有公司相當的股份，如兩個互持股份的公司在協議中約定例如A公司在B公司的表決權依據B公司的董事會意愿行使、B公司在A公司的股權的表決權依據A公司的董事會行使，那么意味著原本就持有相當比例表決權的A、B公司董事會將在公司經營表決上的優勢更加明顯，進而極有可能損害其他股東的利益，使監事職能架空。

三是造成相關的行業的壟斷，破壞市場良性競爭。A、B兩家互持股的公司可以是在主營業務上相似的公司，如兩家公司聯手降低相應的成本加強業務的聯系或者達成某些價格壟斷上的共識將會使某一行業造成事實上的壟斷，外部的競爭者面對這樣的壁壘從長久來看都與市場健康發展無益。

四是增加監管缺失環節，為輸送不法利益提供便利。A、B兩家公司可以是母子公司的關系，目前法律上并未禁止子公司持有母公司股份，例如B是A的子公司，A公司可以利用B公司來炒作A公司的股票。再例如A公司的大股東股票被套牢時可以由B公司買進A公司的股票進行解套等⑥。

三、國外立法對公司交叉持股的限制：以《德國股份公司法》為例

公司交叉持股所帶來的現實問題和監管困境，引起了極大的重視，許多國家和地區為應對這一問題都采取了相應的措施，以《德國股份公司法》為例，所采用的是通知和限制股權行使的模式。

《德國股份公司法》第19條首先對交叉持股公司做出了明確的定義和解釋，第十九條第三款：如果相互參股企業當中的每一個企業都占有另一個企業的多數股份，或者每一個企業都可以直接或間接地對另一個企業施加決定性影響，那么這兩個企業就被看作是互為支配和互為從屬。⑦

其次，《德國股份公司法》第20、21條細致的規定了交叉持股公司的通知規則。⑧

最后，《德國股份公司法》328條對股權做出了限制：如果一股份公司或股份兩合公司和另一企業是相互參股企業，那么其中一個企業一經得知相互參股的存在或者另一企業一經根據第20條第3款或第21條第1款的規定向其發出通知，相互參股的企業就可以對屬于它的另一個企業所有股票的四分之一行使股份權。⑨

從德國股份公司的立法可見，對于公司互相持有股權的問題并沒有直接禁止，而是追加了通知程序以及對具體股權比例的股權進行了限制。實際上，筆者認為這是正確的，首先公司的營利性是公司區別其他法人單位的主要特征之一，公司可以根據其主營業務進行經營獲得利潤，但是對于公司轉投資的這種行為能力法律不應當予以直接禁止，而是對那些可能影響相關利害關系人的轉投資行為增加約束性程序，在做到真實公開后其市場選擇權應交與公司自行決策，這也很好的符合了公司契約關系論中認為的公司系一系列復雜的契約所安排的產物。

四、我國公司交叉持股的立法缺失

1992年國家體改委出臺的《股份有限公司規范意見》、1998年證監會發布的《上市公司股東大會規范意見》和1997年出臺的《海南經濟特區股份有限公司條例》等部門規章和地方性法規曾對這一問題都有所涉及和限制，但是很遺憾上述三部規范均已經失效。從上述規范的相關條文來看，之前立法的態度主要是采取的限制股權的行使來對公司交叉持股予以限制。但是在現行《公司法》層面，對公司交叉持股問題的限制還是一片空白。⑩

2016年，國內比較熱門的滴滴打車和優步中國交叉持股問題受到了相當大的關注，這主要關系到普通民眾的息息相關的出行費用的問題。筆者也從國內主流媒體了解到商務部正在根據《反壟斷法》、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》、《經營者集中申報辦法》和《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》等有關法律法規對本案依法進行調查。但筆者認為，其作用和效果是有限的。《反壟斷法》和相關的法律法規僅僅是從市場壟斷維護市場和廣大消費者的利益的角度去限制了交叉持股問題，而這僅僅是交叉持股的類型之一，如遇到兩個企業的主營業務并非相同或者相似、相關那么就無法啟動反壟斷程序的調查，限制更無從談起。故從《公司法》層面解決這一立法空白問題顯得極其的重要和緊迫。

五、公司交叉持股的立法完善

首先，立法應堅持公司自由為鵠的。筆者認為，現代公司法注重的是意思自治和公司自由化，從1993出臺《公司法》至今，許多限制條款都已經被廢除和修改，這是我國《公司法》適應市場經濟和進步的表現，如還是處在發現問題進而限制、禁止這一模式當中無疑使開歷史的倒車，公司交叉持股問題的解決應當是建立在堅持《公司法》15條之基礎上的疏，而非一味的堵。

其次，應對公司交叉持股規定通知披露的強制性要求。德國公司法以其嚴密性和科學性舉世聞名，對于本文所要討論的問題，采取了通知和限制股權行使的模式。通知的意義類似于《證券法》中的公開原則，這里筆者認為公司交叉持股問題也應當以通知的行使予以披露，同時披露的信息必須是真實可靠的，否則公開披露將失去意義。公開披露為的是使包括債權人在內的其他利害關系人充分了解相關的情況，作出合理的判斷。○11

再次，對公司交叉持股的比例應予限制。德國公司法以對方公司的1/4之一為限，值得注意的是我國臺灣地區公司法是以有表決權的1/3為限。在具體的份額上，應該根據實際來相應制定，但是臺灣地區的如此規定更具有靈活性，實際上股權的表決權可以通過協議或者其他方式予以獨立分離，并不影響其他方面例如分紅和剩余財產分配權的行使。同時，公司交叉持股問題所造成的負面影響中如果限制了股份的表決權則可以解決很大一部分問題。所以，筆者認為我國臺灣地區在這一問題上的立法更為科學更加值得借鑒。○12

最后，公司交叉持股立法限制應規定例外情形。公司交叉持股畢竟是市場行為，對公司發展具有重要推動作用。故公司交叉持股的法律規制，一方面應對其予以限制，抑制其惡；也應當有對其優勢予以發揮，以揚其善。考察國外立法，莫不其然。例如，臺灣地區和德國公司法都規定，盈余、公積金轉增資本而獲得的股份不受限制。這是因為如果通過這種途徑而增資的說明在第一次交叉持股后公司的經營是一直保持良好的趨勢，即便資本是虛增的但是不會給利益相關人造成損失，至于行業壟斷的問題雖然可能會存在，但是還有《反壟斷法》可以予以限制，可見這一例外也是公司立法中“疏”、“自由化”兩者的充分體現。○13

[注釋]

①郭靂.交叉持股現象的分析框架與規范思路[J].北京大學學報（哲學社會科學版），2009（4）.

②<公司法>第15條.

③李曉春.論公司交叉持股法律規范體系構建[J].政治與法律，2013（6）.

④祝繼高.銀行與企業交叉持股的理論與依據——基于國際比較的研究[J].國際金融研究，2012（2）.

⑤劉旭東等.淺析企業交叉持股的雙刃劍效應[J].財經界（學術版），2016（19）.

⑥張曉遠，韓玉斌.交叉持股的法律規制[J].重慶社會科學，2005（7）.

⑦<德國股份公司法>第19條.

⑧<德國股份公司法>第20、21條.

⑨<德國股份公司法>第328條.

⑩裴桂芳.中國上市公司交叉持股的思考——從日本交叉持股談起[J].廣東社會科學，2008（4）.

○11李曉春.論公司交叉持股法律規范體系構建[J].政治與法律，2013（6）.

○12景雪妍.關于完善我國公司相互持股問題的立法研究[J].中國商界，2009（3）.

○13蔣學躍，向靜.交叉持股的法律規制路徑選擇與制度設計[J].證券市場導報，2009（2）.