論醫療損害賠償糾紛中醫療過失的認定

摘要：醫療損害賠償糾紛中，大多數患者以醫方在診療過程中存在過失為由，向法院提起侵權損害賠償之訴，對于醫療過失的認定成了解決案件的關鍵問題，而實踐中醫療侵權案件判決醫方存在過失的也不在少數，學理上抽象出“理性人”標準的合理注意義務和當時診療水平的相對具體的一般標準，文章從結果回避義務和事實自證兩個角度粗略地分析其中的可借鑒之處。過失的認定是歸責的基礎，如何歸責便是過失認定問題中的又一重要問題，筆者參考原因力規則對于責任比例的確定結合案例作了簡要分析。

關鍵詞：醫療損害；過失；認定標準；注意義務；原因力

中圖分類號：D922.16文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0114-02

作者簡介：程歡（1992-），女，漢族，湖北黃岡人，中南財經政法大學，2015級民商法學專業碩士研究生在讀。

一、問題的提出

近年來，醫療糾紛不斷增加，醫患矛盾也不斷加劇，如何平衡患者利益和公共利益成了關注焦點。在法律層面，擺在醫療機構、醫護人員和患者面前的是如何歸責，如何追責的問題；擺在法官面前的是如何通過處理案件將保護患者利益和醫護人員利益及推進醫療事業置于代表公平正義的天平兩端，做到不偏不倚的問題。在醫療糾紛中，由于醫療過失導致的醫療損害賠償糾紛又是醫療侵權責任案例的典型，筆者查閱了相關案例，[1]發現法官對于過失認定的標準及責任承擔的分配比例極大程度上是依靠法官的自由裁量，未能有一個客觀的認定標準。誠然，對于過失的認定是一種價值判斷，而不是事實判斷，但法官在認定醫療行為對受害人造成的損害結果是否有過失的裁判原因值得我們探討，以及認定過失標準是否對于醫療損害賠償糾紛案件中確定醫方和患者的責任比例大小具有裁判意義也是值得我們思考的一個問題，以下筆者就圍繞醫療過失的認定的相關問題對上述產生的疑問展開討論。

二、醫療過失的認定的一般標準

（一）醫療過失

過失的概念在刑法上的討論比較多，根據刑法上關于過失犯罪的規定，[2]過失是行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的可歸責的心理狀態。過失與故意共同構成過錯，是現代侵權法歸責的基礎。《德國民法典》第276條第2款規定，行為人在交易中欠缺必要注意即構成過失。英美法上，過失是指造成或未能避免對他人產生可預見傷害的不合理風險的行為。我國最高人民法院關于《侵權責任法》的司法解釋第9條規定，過失是指行為人由于疏忽或者懈怠而未盡合理注意義務。可見，過失的概念中參照了《德國民法典》的做法，都包含了欠缺注意義務的要素。盡管過失是一個主觀的價值判斷，在實踐中不好界定，但楊立新教授認為，檢驗過錯標準的客觀化，是民法理論發展的必然。但是，檢驗過錯標準的客觀化卻不能導致過錯的本質屬性發生質的改變而使過錯本身客觀化。筆者以為，判斷醫療過失的客觀化標準之一即是注意義務。但如何界定注意義務的范圍和認定過失之間還是存在爭議。

（二）合理的注意義務

我國刑法學者陳興良認為注意義務是：“行為人行為時應當注意有無侵害某種法益，不作為時應當注意有無違反某種特定的法律義務的責任”。[3]從這個角度看，注意義務的落腳點在于本應該做什么而非主觀上能做什么。在民法領域，也有學者從可預見性規則出發，探討注意義務是否存在。如上文所述，欠缺必要的注意義務即構成過失，英國法官通過判例認為，注意義務是否存在的認定應該遵循三個步驟：首先，應探討損害是否合理可預見；其次，應探究原告與被告的關系是否足夠緊密關聯；最后，考慮在具體案例情況下，為保護一方的利益，而對他方課以注意義務，是否合理公平而符合正義要求。[4]可預見性規則的適用，重點在于行為人所實施行為的損害后果是否在行為人可以預見的范圍內。通過可預見性規則判定注意義務存在也有其不足，在醫療人身損害中，“蛋殼頭蓋骨理論”是可預見性規則的例外。日本法上確立注意義務，通常需要具備三個要素：必要性、可能性和利益衡量。[5]注意義務在認定在是否構成過失，不僅考慮到主觀因素，而且在涉及到公共政策考量的通常情況下欠缺注意義務的過失行為所導致的損害應當承擔責任的界限。最后在于合理與否的判斷。合理與否也意味著利益衡量是否恰當。利益衡量是一個綜合考量的原則，而且難題在于注意義務合理與否，是以什么為標準判斷？理論上抽象出了“理性人標準”：一個“理性人”的注意義務是合理的注意義務。這是一般的注意義務，在普遍上適用于所有的過失案件。何為“理性人”？在不同的情境下，理性人被賦予不同的含義，在侵權法領域中，大體上是指一般人在通常情形下謹慎行事的人，在相同或者相似的情況下如若行為避免傷害他人或者將傷害他人的風險降到最低，即是盡到了合理的注意義務。與注意義務一樣，理性人標注是更抽象化的主觀價值判斷，因此在實踐中需要依靠各種客觀標準進行界定。我國臺灣地區“最高法院”認為，“行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業，危害之嚴重性、被害法益之輕重、防范避免危害之代價，而有所不同?！蔽覈鴮W者提出了高于理性人標準的善良管理人注意標準，來認定注意義務之違反。善良管理人之注意是客觀類型化之過失之注意義務，即行為人依其職業、年齡或特定社會活動分屬不同族群（如醫師）一般應盡之注意義務。

（三）當時的診療水平

抽象的“理性人”、“合理的注意義務”等抽象的過失認定標準，醫療水平為醫療過失行為的認定提供了具體標準。醫療水平發展為醫療過失的認定標準，是向日本醫療領域理論和司法實踐學習的結果。日本在引進“醫療水平”這一概念之前，判斷過失的標準是醫療慣例行為，即一般醫師的通常行為。而相應的，我國是采用的醫療行為是否符合醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規這一標準。而且在司法實踐中，這一標準仍然在適用。在高某訴某市人民醫院過失診療損害賠償糾紛案中，法院根據根據江蘇省醫學會醫療損害鑒定書中醫院沒有按照中華醫學會麻醉分會頒布的《椎管內麻醉快捷指南》的意見放棄該麻醉方法，而在高某反映在實施麻醉過程中其出現兩次穿刺異感，但仍然堅持繼續實施椎管內麻醉，該診療行為違反了中華醫學會麻醉分會確定的常規診療規范，認定某醫院在實施診療過程中存在過錯。因此，在未引入醫療水平之前，醫療慣例也可以作為衡量醫療行為是否符合當時醫療水平的標準之一，但在醫療領域中，往往存在著多種醫療行業普遍接受的醫療實踐或觀點。如果醫方的行為不符合大家所公認的醫療實踐或者觀點，毫無疑問可認為醫療行為存在過失，那么反推是否一定成立？有學者認為，醫生的行為符合一種被同行廣泛接受的醫療實踐或醫療觀點，只是沒有過失的有力證據。但這并不是結論性的，即不能因為被告的行為與同行中被普遍遵循的做法一致就可以決定被告無過失。因為，法庭可以審查這種醫療實踐或醫療觀點，并且可以確定其本身就具有過失的，這時法官就會介入并譴責這種醫療實踐或醫療觀點，符合這種醫療實踐或醫療觀點的被告的行為就會被判定為具有過失。這也是為什么要引入“醫療水平”這一標準的原因所在。

三、醫療過失認定中責任的承擔

在醫療損害賠償糾紛中，醫療過失的認定最終是為了確定責任的承擔問題：責任是否成立以及責任范圍的大小。醫療過失的成立，只是決定了醫方要對該損害承擔責任，并不解決醫方承擔責任程度的問題，即醫方在最后造成的損害結果中承擔責任的比例劃分問題。楊立新教授提出，醫療損害賠償責任應該適用原因力規則，即醫方只對自己的醫療過失行為造成的損害承擔賠償責任，對于自身醫療過失行為意外的原因造成的損害部分，不承擔賠償責任。因為醫療過失在一般情況下，并不是醫療損害后果發生的全部原因。醫療過失中的原因力規則又稱之為“過錯參與度”，是指醫療過失行為對于損害結果發生的原因力。張新寶教授認為，原因力是在引起統一損害結果的數個原因中每個原因對于損害結果的發生或擴大所發揮的作用力。醫療過失的原因力即是對于引起醫療損害結果發生的醫療過失行為所發揮的作用力。由此看來，確定醫療過失原因力的前提是醫療過失行為確實在醫療損害后果中具有作用，我們所要關注的重點在于如何確定醫療過失行為在醫療損害后果中起作用的大小，從而確定承擔多大比例的責任。筆者認為，除了考慮鑒定機構中原因力確定的因果關系因素之外，綜合考慮的又一方面還在于在醫方過失認定過程中，過失程度的確定。也就是要回歸到醫療過失的認定。

四、結論

本文通過對醫療損害賠償糾紛中醫療過失的認定中比較重要的兩個問題的討論，一是醫療過失以什么標準認定的問題，二是醫療過失認定之后責任承擔問題，粗淺地總結并分析了現有觀點，結合具體案例闡述了關于二者的一點思考。關于前者，醫療過失認定標準中，合理注意義務的確定遵循“理性人”這一抽象的標準和當時的診療水平這一相對具體的標準，綜合考量變量因素來加以確定，此外在對于過失認定中并不是通常情況下的情形，在探究過失存在的原因時需要考慮醫方是否存在結果回避義務，這是客觀歸責的表現，在舉證責任緩和的背景下，事實自證規則也是在無法確定過失方造成損害的具體原因時一個值得思考的路徑。關于后者，筆者通過比對相關判決的裁判理由及結果發現，在確定醫方過失之后的責任承擔問題，原因力規則舉足輕重，但原因力的確定通常是在法醫鑒定的結論中，對此，在未進行司法鑒定的時候，法院還需要從過失的認定中尋找確定責任比例大小的根據。

[參考文獻]

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[3]盧臻，楊靜毅.法經濟學視角下的醫療過失判斷標準[J].湖北社會科學，2013（10）.

[4]龍澤昌彥，趙莉.日本醫療過失糾紛概述[J].金陵法律評論，2009（02）.

[5]楊華.醫療過失的概念及其法律認定[J].中國衛生法制，2003（02）.