虛假廣告代言人民事責任規制

陶訓帥　韓少沖

摘要：新修訂的《廣告法》明確規定了代言人在代言過程中需要適用商品并做到審慎注意，這是立法的一大進步。但是其并沒有具體的詳細的規定，在具體的操作過程中存在一定的問題。本文將分析代言人進行虛假廣告的法律基礎、性質等，對其承擔民事責任作簡要的規制。

關鍵詞：廣告代言人；連帶侵權；責任構成

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0209-02

作者簡介：陶訓帥，天津商業大學法學院，經濟法學專業研究生，研究方向：經濟法學；韓少沖，天津市北辰區人民檢察院，助理檢察員，研究方向：檢察理論及實務。

商品經濟飛速發展的當今社會，商品推薦的方式也是紛繁復雜，琳瑯滿目的。綜觀這些方式，我們感覺最直觀、最常見的就是廣告。廣告以其直觀的商品介紹，強大的吸引力在商品流通的過程中起著無與倫比的作用。如果廣告中再引入明星代言，其號召力更是一時無二。例如某明星代言的洗發水，廣告一經播出，其市場占有率瞬間提升，可見廣告的魔力。但是可惜的是，現在提到該洗發水，我們有的僅是負面的評價，歸根到底還是該洗發水本身質量不過關，消費者在使用時可能導致健康方面的損害，并不像其宣傳的那樣純天然中藥配方、無損害。生產商有著絕對的責任毋庸置疑，但是廣告代言人是否需要承擔相應的責任呢？最新修訂的《廣告法》打破之前不承擔責任的窠臼，明確認定代言人進行虛假代言是需要承擔相應的責任。那么這次修訂為什么要增加這項責任呢，其是否具有堅實的法律基礎呢？廣告代言人承擔具體責任的方式是怎么樣的。本文將進行相應的研究和分析。

一、虛假廣告代言人民事責任承擔的法理依據

權利與義務是一對相對又相關的概念。法律關系的基本內容包含權利和義務兩個方面，二者之間不能脫離。在享受權利的同時，例如通過代言獲取利益，也要相應的遵守一定的義務，即誠信代言。民法的公平原則強調的也是這點。權利與義務不能割裂開來，二者存在適用的一致性。人們在享受各種權利的同時，必須時刻牢記要在一定的限度也就是遵守義務來行使。明星之所以會獲得代言機會，是因為他們有著良好的粉絲基礎和知名度，利用這種知名度可以為商品的宣傳提供強大的能量。消費者基于對明星的信任，采購商品。我們能看到的是，明星對于商品的出售提供了足夠大的原因力，如果對于這種行為沒有相應的規制，很難保證明星們不濫用代言，使消費者蒙受欺騙。明星代言人獲取利益對等的是消費者利益的損失，如果他們不因此而受到追究，符合公平正義的要求嗎？所以說，我們有必要去對代言人的行為進行限制，對其不合法的代言進行懲處，這符合權利義務一致的要求。

從信賴利益保護原則上看，信賴利益指因信賴他方意思表示而做出相應回應并支出交易成本①。該原則的初衷在于保護因為對方違法締約過程中的義務等方面而給相對人造成可預期利益的損失。信賴利益之所以產生，與消費者對代言人好的形象的信任息息相關，雖然這種信任發揮作用于廣告之中，但是消費者通過代言人在廣告中的行為有理由去相信商品會有這相應的作用或者功效，或者說最少它是合格的，并根據此種判斷而購買。這實質上是對消費者信賴利益的損害，代言人在這其中難辭其咎。

二、虛假廣告代言人民事責任性質分析

代言人為虛假廣告代言行為需要承擔責任不再贅言，但是其承擔的是何種責任呢？有學者在研究商品在售出后發生損害究竟由誰來承擔責任時認為，產商和代言人對于損害的發生分別為直接和間接的作用。危害結果的發生并不是代言直接帶來的，但是不可否認的是，代言行為多少起到一定的作用。很多時候，消費者購買這種虛假廣告中宣揚的商品不是對商品本身的認可，而是基于對于明星的信任和推薦而購買的。消費者合法利益的損害在這個角度上來說可以部分直接歸因于代言人。代言人的行為進一步擴大了商品的受眾，危害結果的發生也因此變得更廣。代言人與廠商的共同行為導致了結果的發生，并且難以區分。所以我們認為，他們承擔的是侵權責任，且這種侵權責任是二者共同造成且緊密聯系，也是連帶責任。

三、虛假廣告代言人具體責任分析

通過前文分析我們知道，代言人承擔的是連帶侵權責任。我們可以通過對廣告代言人在何種情況下承擔責任，如何承擔進行具體的規制，就可以很好的去約束其代言行為。

（一）虛假廣告代言人連帶責任的歸責原則

針對代言人進行虛假代言活動應當根據何種原則進行追責，學界有著兩種觀點：持過錯歸責觀點②的認為，代言人要被歸責，他需要對虛假廣告行為存在著過錯，即沒有盡到合理義務或者故意。只有這樣，代言人才需要為其不法行為買單。持無過錯歸責觀點③的認為，該原則可以有效的去保護產品消費者的利益，并且可以有效的約束廣告代言人的代言行為。

按照過錯歸責的“誰主張，誰舉證”的舉證歸責，消費者需要舉證代言人在進行代言活動時就存在主觀上的過錯。這未免有點強人所難，且增加消費者維權的壓力。按照無過錯歸責原則，雖說他對于保護消費者這個弱勢群體的利益有著積極的作用，但是為了限制虛假廣告而代言人的代言行為不合理的認定為不合法，對于廣告業的發展和盡到合理審查義務的代言人來說是極為不公平的。兩種觀點似乎不能很好的解決上面的問題，采取折衷的方式來認定進行歸責更為合理，即兩者混合適用。這點在經濟法領域已經有所適用。針對涉及到消費者生命健康領域的廣告，對代言行為的歸責適用無過錯方式，生命健康領域以外的廣告根據代言人的過錯程度進行認定。

（二）虛假廣告代言人民事責任的構成要件

虛假廣告代言人承擔的是一種連帶侵權責任，我們需要進一步研究的是，代言人在為行為時達到一種什么樣的程度才需要承擔相應的責任。承擔責任是毋庸置疑的，但是無限度的責任不管是就公平正義而言，又或者代言人來說，都是不可取的。因而，我們需要細化需要承擔責任的具體構成。

1.代言行為存在違法性。代言的產品本身存在缺陷，這是追究代言人相應責任的必要前提。產品不存在缺陷，造成侵害的可能性跟商品本身的質量沒有關系，就很難去追究產品生產者等的責任，更進一步來說，追究承擔連帶侵權責任的代言人也就沒有依據。所以，首先要認定的就是代言的相關產品本身是有問題的。再者，代言人代言的廣告本身是存在虛假成分的。它包括對于廣告實質性方面的彎曲，或者利用自己的知名度對消費者進行誤導，又或者過分的夸大產品的質量等等。代言人要對這些虛假行為提供原因力，才會承擔相應的責任。廣告本身并無任何問題，我們很難去給代言人進行歸罪。綜上兩點，代言人要承擔相應的責任需要產品和廣告本身存在著問題和缺陷。

2.代言行為造成損害結果。有損害才有救濟，沒有發生侵權損害情況就無從要求侵權損害賠償。虛假廣告銷售的商品在造成相對人損害之后，消費者根據缺陷商品造成的損害才可以在訴訟的過程中將代言人納入進來，請求其一并給予賠償。但是對于造成的損害后果，哪些人可以請求呢？什么樣的權益損害可以請求？當然，只有消費者才有權要求賠償但不限于合同的雙方它包括買受人、商品實際使用者和第三人。例如購買存在缺陷高壓鍋送他人，他人使用時爆炸導致來做客的客人受傷，三者均可以請求賠償。而針對可以作為被請求對象的利益，包括人身和財產利益。缺陷產品造成消費者的人身和財產無論哪種利益的損害，均有權依照《侵權責任法》和《合同法》的有關規定進行處理。當然，對于可被賠償的財產損害我們要做一定的限制：一是該財產之取得通常系個人使用及消費之用；二是該項財產之取得或使用非為請求權人貿易、商業或者職業之目的。對于損害的范圍不能做任意擴張，不能使責任人承擔難以預計的損害賠償責任。

3.具有因果關系。因果關系是一個哲學概念，是反映客觀事物之間的相互作用、相互聯系的關系，在侵權責任中是指違法行為與損害事實存在引起與被引起的關系。在虛假廣告代言過程中，要讓代言人承擔相應的民事責任，其代言行為需與損害結果存在因與果的關系。

侵權責任的承擔重要的構成就是存在著因果聯系。先前行為與后期結果不存在原因和結果的關系，就會有著主觀歸罪的嫌疑。在廣告行為中，廣告主與代言人之間往往會存在著關聯的行為或者聯系，他們兩者的結合加上缺陷產品的存在會導致一個不好的損害結果。代言人的行為會使虛假廣告的受眾擴大化，對于損害的發生和擴大都起著重要的作用。所以在判斷代言人的代言行為是否構成侵權，是否需要承擔責任的時候，需要嚴格的去判斷代言人與廣告主之間的關系，判斷其是否存在著惡意串通的行為，判斷代言人是否在選擇代言的時候盡到一個負責人公眾人物該有的注意義務。通過以上的判斷來認定代言人在侵害過程中起到原因的作用。

四、結語

通過對明星代言人承擔法律責任基礎的分析，所承擔的法律性質的分析，結合著具體的實際，我們對于代言人在虛假廣告代言中承擔的民事責任進行了初步的規制。但是這只是表面的，雖然《廣告法》已經規定代言人代言需要注意的義務，但是還存在很多問題，例如立法中具體的義務不明等等。這些都需要我們去進一步不斷研究，不斷的去完善。

[注釋]

①劉揚軍，蔣善祺.論締約過失中信賴利益的過失相抵賠償原則[J].河北大學成人教育學院學報，2009.

②姚輝，王毓瑩.論虛假廣告的侵權責任承擔[J].法律適用，2015（5）.

③陳琪.名人代言虛假廣告的民事責任問題探究[J].新疆社會科學，2009（6）.