公司利益最大化是履職原則

余興喜

獨董首先是董事，與其他董事一樣，都應當站在公司利益的立場上積極履行自己的職責，多提建設性的意見；該反對時必須反對，但無論贊成還是反對，都必須符合公司利益最大化的原則

人們印象中，國企內部普遍權力集中，缺乏有力的分權制衡，獨董制度或是一個重要的治標手段，獨董的反對票是否最能體現國企獨董的價值？

回答這個問題，有必要先介紹一下國有上市公司的董事會制度。國務院國資委2004年開始“建立和完善國有獨資公司董事會試點”，其中最有新意的是外部董事制度，即董事會中外部董事要占一定比例，后來發展成為外部董事占多數。這里的外部董事指由任職公司以外的人員擔任的董事，相當于非執行董事，但比一般意義上的非執行董事在身份上更加獨立。外部董事除應符合擔任董事的條件外，還應具有相當的獨立性。本人及其直系親屬、主要社會關系兩年內曾在公司或公司的全資、控股子公司擔任中層以上職務的人員，兩年內曾與公司有直接商業交往的人員，持有公司所投資企業股權的人員，在與公司有競爭或潛在競爭關系的企業任職的人員，均不能擔任外部董事。央企改制上市后，仍要符合國資委對央企董事會構成的要求，其中最主要的就是外部董事占多數的制度。如A+H上市的中國鐵建，董事會由9名董事組成，其中5名為外部董事；外部董事中，4名為獨董。除符合外部董事的任職條件外，該4名獨董同時要符合上交所、香港聯交所上市公司獨董的任職條件。這種外部董事占多數的制度，以及獨董制度，對央企上市公司的治理、公司內部的分權制衡起著重要作用。

獨董的價值可以體現在反對票上，但不能因此就得出投反對票的價值就一定大于不投反對票的價值的結論，不投反對票同樣可以體現獨董的價值。很多時候，不投反對票的價值反而會大于投反對票的價值。董事會上需要各位董事最終對議案表示同意、反對或棄權，但董事們可以利用自己的知識和經驗，對議案進行充分的討論，提出修改意見、提出要求。中國鐵建的董事會上，外部董事對百分之八九十的議案都會提出修改或附加要求的意見。董事們經常就議案的某些方面提出問題，由提案人予以解答，并經常就某些問題進行反復深入的討論，最后總能形成基本一致的意見。董秘局要將董事會上相關人員的發言詳細記錄于會議記錄，并根據董事們的意見形成董事會決議。董事會形成的意見對原議案作出修改或提出新的要求的，必須寫入董事會決議。董事投票表決的，實際上是董事會討論后形成的董事會決議。對于董事們認為還需要補充材料，需要補做工作后才能決策的個別議案，一般會要求在提交所需的材料、完成所需的工作后再提交董事會審議。這種做法，遠比簡單地對原議案投票表決更具建設性，更有效率，更能發揮外部董事的作用，對公司和股東更加有利，更能體現獨董的價值。當然，能夠這樣做需具備一定的條件。

首先，公司要有良好的董事會文化和平等議事的氛圍，董事和管理層都必須具有良好的職業道德和職業素養，能夠為公司的利益從善如流，內部董事和管理層對獨董和外部董事充分尊重。其次，除了非常簡單的議案，或者提交董事會表決前已有充分的討論和溝通，董事會一般應以現場會議的方式召開，以利于充分討論。再次，除了特殊情況董事確實無法參加會議需要委托別的董事代為表決外，董事應盡量親自出席，這樣才便于討論。因為按規定，董事會議案及相關資料必須提前一定天數提交給董事，董事有充分的時間研究議案，如果有疑問也有充分的時間與提案人等溝通，所以，即使委托別的董事代為表決，有不同意見時，也可以向被委托的董事、董事會秘書或董事長說明自己對議案的具體修改意見，也可以提出自己的建設性意見，而不是簡單地反對或棄權。這樣說，并不是說董事在任何情況下都要避免投反對票。如果董事提出的正確意見不被提案人和其他董事接受，提案人和其他董事不同意對議案有關事項進行修改，或者議案根本上就不可行、議案本身存在的問題難以修改，董事就只能投反對票了。這時候，獨董的價值就體現在反對票上了。

獨董與非獨董相比，共同點是都是董事，都應當從公司的利益出發行事，都應當勤勉盡責。獨董與其他董事一樣，無論你投出的是同意票還是反對票、棄權票，標準只有一個，那就是公司利益（當然這種利益是符合法律、法規、規則和社會公德的利益，違反法律、法規、規則和社會公德實際上是損害公司利益的）。因此，獨董的反對票同樣不能違反公司利益，不能為反對而反對。

獨董與一般的董事相比，不同點是其身份的獨立。這種身份的獨立，主要是既獨立于大股東，以防止大股東侵犯公司和中小股東利益；又獨立于管理層，以防止管理層的內部人控制、損害公司和股東的利益。獨董在履職中需要特別注意上述兩種可能損害公司利益特別是中小股東利益的情況，該提出反對意見的一定要提出來。

在上市公司，董事會審議的大部分議案應當不涉及大股東或管理層與公司的利益關系，單就立場來說，獨董與非獨董都應該站在維護公司利益的立場上，其在董事會的表決意見應該基本相同。但實際上，執行董事本身可能就是管理層的一員，管理層提出的議案可能就是某個執行董事的意思；即使某些執行董事對議案有不同意見，也因為其職位、薪酬等與管理層有多方面的關系，或者純粹出于人際關系的考慮，他們往往不傾向于表達不同意見。獨董一般沒有這種羈絆，更容易在董事會上發表不同意見，這是獨董不同于一般董事的重要價值。

獨董對于公司的價值，人們容易看到的往往是他們在董事會上對于具體議案所發表的不同意見，不容易看到的是由于他們的存在對公司治理、管理和經營水平提升的無形影響。一方面，即使沒有相應的議案，董事也可以通過各專門委員會，通過董事會會議，對屬于董事會職權范圍的方方面面提出意見。另一方面，通過對個別議案的審議，為公司的同類事項建立規矩和標準。例如比較常見的投資項目的議案，如果董事會認為某類項目不能投資，管理層今后一般就不會再提出投資此類項目的動議；如果董事會要求提交審議的投資項目的議案必須具有如風險分析等要件，管理層在對今后的投資項目論證時一般就會按要求進行風險分析等相關工作。這方面的例子非常多。這也是獨董對于上市公司的重要價值。

綜上，獨董首先是董事，與其他董事一樣，都應當站在公司利益的立場上積極履行自己的職責，多提建設性的意見；該反對時必須反對，但無論贊成還是反對，都必須符合公司利益最大化的原則。獨董的優勢是獨立，這種獨立性不僅使他在涉及大股東和管理層等利益相關方關系時維護公司和中小股東的利益，而且在不涉及上述關系時也能比其他董事更容易提出不同意見，這是獨董對于上市公司的特殊價值。我以為，這種價值無論對于國有上市公司還是非國有上市公司都非常重要。