新三板花式資金占用術

劉輝

一直以來，中國證監會和股轉系統對掛牌公司資金占用問題采取嚴厲的監管態度。從新三板目前監管實踐來看，林林總總的資金占用依然屢禁不止并侵蝕著公司、股東以及債權人的合法權益。非上市公眾公司及其高管本身的法制意識淡薄是該類違法行為制而不止的根源

去年11月7日，新三板生物科技公司飛達股份發布公告，稱因資金占用問題收到山東證監局的行政監管，這已是過去一個月里新三板的第四個此類案例。從財務會計角度看，控股股東、實際控制人或其關聯方占用資金可分為經營性占用和非經營性占用，前者主要是基于公司的日常經營活動而實施的資金占用，這類行為尤以公司與關聯方之間的非法關聯交易為甚。后者則主要是在公司日常經營之外的資金往來中產生的資金占用。

盡管我國《公司法》《證券法》《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》《中國證監會關于進一步推進全國中小企業股份轉讓系統發展的若干意見》《全國中小企業股份轉讓系統掛牌業務問答——關于掛牌條件適用若干問題的解答（一）》《全國中小企業股份轉讓系統掛牌業務問答——關于掛牌條件適用若干問題的解答（二）》《主辦券商內核工作指引》培訓會議紀要等均對新三板資金占用予以嚴厲禁止，但從新三板目前監管實踐來看，林林總總的資金占用依然屢禁不止并侵蝕著公司、股東以及債權人的合法權益。

花樣一：利用經營性關聯交易

飛達股份是利用經營性關聯交易進行資金占用的典型公司。主辦券商申萬宏源證券股份有限公司在審核其2015年年報時，發現存在關聯方資金占用的行為，并且未及時履行審議程序以及信息披露行為。申萬宏源證券在進一步核查過程中，又發現了飛達股份2016年上半年實施了新的資金占用行為。根據公告，截至2016年6月30日，飛達股份關聯方資金占用如下表統計：

山東證監局對飛達股份采取了責令改正的行政監管措施，記入誠信檔案，并提出整改要求：首先，要嚴格按照相關法律法規履行重大事項包括關聯交易的審議程序和披露義務；其次，要采取有效措施及時收回控股股東對飛達股份的欠款；此外，采取有效措施，完善公司治理及內控制度，維護公司財產獨立及安全，杜絕股東及其關聯方以各種形式占用或者轉移掛牌公司的資金、資產及其他資源。

花樣二：非經營性拆借

佳瑞高科是通過非經營性拆借占用定增資金的典型。2015年7月31日至8月8日間，佳瑞高科與貝特爾藥業公司發生兩筆資金拆借，后者為公司控股股東及法定代表人謝秋欣之兄謝燮控制的企業。具體拆借內容為：佳瑞高科以銀行轉賬的方式將定向增發所募集資金2150萬元借給貝特爾藥業有償使用，并簽發承兌匯票將公司自有資金1810萬元借給貝特爾藥業有償使用。兩項資金占用合計3960萬元。2015年11月6日，佳瑞高科公告擬將貝特爾藥業已到期的3960萬借款直接用于對貝特爾藥業的投資。但2015年12月18日，公司股東大會即否決了投資貝特爾藥業的議案。2016年3月28日，河南證監局行政監管措施決定書向佳瑞高科下發了行政監管措施決定書，要求其在6月30日前改正上述違規行為。

顯然，佳瑞高科在借款給貝特爾藥業之前就已經有了明確的對其進行投資的意向。但是公司在2015年6月11日的定增融資方案中，并沒有說明募集資金將用于投資這一真實用途，因此可間接推定，佳瑞高科通過資金拆借占用定增資金的意圖明顯。事實上，針對A股市場的關聯方債轉股，2005年6月6日證監會下發的《關于集中解決上市公司資金被占用和違規擔保問題的通知》（證監公司字[2005]37號）即明確規定：“嚴格控制‘以股抵債或者‘以資抵債實施條件，加大監管力度，防止以次充好、以股賴賬等損害公司及社會公眾股股東權益的行為。”但在新三板市場，該類行為仍是違法高發區。

花樣三：違規擔保

違規擔保也是新三板掛牌公司實施資金占用的重要手段。2015年1月，金洋新材的實際控制人彭華前后兩次向非關聯方自然人趙晨借款3200萬元，在《借款合同》中約定由金洋新材、公司董事桂賢友、梁飛文和非關聯方溫柳云、江西金豪擔保有限公司、宜春市三羊實業有限公司等提供連帶擔保責任，對借款提供保證范圍為合同項下借款本金、利息、違約金及原告實現債權的費用。借期從2015年1月13日起至2015年7月13日。

由于借款期滿債務人彭華未履行債務，2016年4月，趙晨向江西宜春市中級人民法院提出了財產保全申請，要求查封彭華及擔保方銀行存款4500萬元，或查封、扣押相同價值的財產。江西省宜春市中級人民法院受理申請后裁定，凍結彭華、溫柳云、桂賢友、梁飛文、江西金豪擔保有限公司、宜春市三羊實業有限公司及金洋新材民間的銀行存款4500萬元或查封他們同等價值的財產。顯然，掛牌公司對外進行擔保，雖然并未直接轉移掛牌公司的流動資金，但是從財務會計上直接增加了掛牌公司的或有負債的金額，并可能導致公司破產風險的增加以及公司債權人和股東權益的損害。此外，本案中，金洋新材董事、總經理桂賢友還在2015年間，累計占用公司資金2321.7萬元，其中2280萬元為定增資金，占公告掛牌以來融資總額的63.33%。

統合治理資金占用

理論上說，由于公司的所有權和經營權彼此分離，以董監高為代表的高級管理人員以及公司大股東、實際控制人等就可能存在占用公司資金而為自己牟利的可能性。本質上講，經營性關聯交易本身并不是違法行為，而且關聯交易并不必然對公司增加或有負債或者其他經濟損失，問題的關鍵在于，如果通過規范關聯交易的審議、批準以及公告等各大環節，能減少和消除不規范關聯交易給公司股東和債權人帶來的不公平待遇和不利益。而非經營性資金占用本身發生于公司日常經營之外，更需要通過嚴格規范的信息披露予以揭示。

一直以來，中國證監會和股轉系統對掛牌公司資金占用問題采取嚴厲的監管態度。但非上市公眾公司及其高管本身的法制意識淡薄是該類違法行為制而不止的根源。同時，受制于股轉系統以及證監會等自律和監管部門監督和執法能力所及的限制，掛牌公司資金占用具有較大的治理難度。筆者認為，對資金占用問題應該構建起一種統合治理體系。

該體系中，掛牌公司的內部控制與治理是最基礎的部分，掛牌公司必須在加強公司治理的基礎上，對于可能涉及資金占用的經營性和非經營性事項，按照規定提交董事會決議并經股東大會批準（應特別注意相關投票中的回避問題）。而從公司擬掛牌開始，主辦券商、會計師事務所、律師事務所等中介機構對于資金占用問題的盡職調查和掛牌、再融資之后的持續跟蹤和督導規范則起著至關重要的作用。同時，股轉系統的自律監管和證監會的外部監管要以信息披露為中心，逐項梳理可能存在的資金占用問題。

法律責任方面的創新或將為新三板資金占用問題的治理提供新的思路，針對具體的違法案件，除了追究現有法律制度下的法律責任，可研究是否存在進一步追責的可能。比如佳瑞高科通過資金拆借占用定增資金的案件中，由于在定增之時已存在隱瞞定增資金用途的欺詐行為，追責時除資金占用方歸還資金以外，可考慮追究掛牌公司由于欺詐增發給投資者帶來的損失，如基于定增招募要約的欺詐，認定定增行為無效，掛牌公司須退回定增資金，并完善相應的證券訴訟制度對定增股東予以保護等。同時，對于委托代理關系中的公司高管，如果認定存在資金占用，可創造性引入高管引咎辭職制度，從而提高管理層的法律和風險意識，提升其加強公司治理的動機。

作者單位為廈門大學法學院