商事組織法視角下產(chǎn)融結(jié)合的回應(yīng)性監(jiān)管

戴嚴森

商事組織法視角下產(chǎn)融結(jié)合的回應(yīng)性監(jiān)管

戴嚴森

產(chǎn)融結(jié)合催生的商事組織面臨監(jiān)管難題，需要商事組織法在確立主體資格、確立決策與管理機制、責(zé)任承擔(dān)的保障方面加以回應(yīng)。商事組織法的回應(yīng)性監(jiān)管，要求增加產(chǎn)融結(jié)合的法律制度供給，強化產(chǎn)融結(jié)合型商事組織的規(guī)則監(jiān)管，同時建立產(chǎn)業(yè)資本與金融資本之間的機構(gòu)監(jiān)管協(xié)調(diào)機制。

商事組織法；產(chǎn)融結(jié)合；金融控股公司；回應(yīng)性監(jiān)管

一、背景與問題

資本是推動經(jīng)濟發(fā)展、社會進步和制度變遷的重要動力，關(guān)于資本形成和資本配置的研究一直占據(jù)著經(jīng)濟學(xué)研究的主流地位。人們對資本的認識經(jīng)歷了從物質(zhì)資本到人力資本、從產(chǎn)業(yè)資本到金融資本的觀念嬗變過程，這些資本形態(tài)的配比狀況很大程度上決定了一個國家的經(jīng)濟格局。其中，產(chǎn)業(yè)資本與金融資本從來不是涇渭分明的孤立存在，而是相互融合、相互滲透，始終處于交錯互動的演化進程之中。時至今日，產(chǎn)融結(jié)合已經(jīng)成為風(fēng)靡全球的經(jīng)濟現(xiàn)象，被證明是企業(yè)降低交易費用、進行資源整合、實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟的一條捷徑。在我國，隨著金融管制的放松，越來越多的工商企業(yè)通過股權(quán)、人事、協(xié)議等方式向金融業(yè)滲透以達到控制金融機構(gòu)的目的，“由產(chǎn)而融”似乎等同于無可爭辯的合理性解釋。特別是阿里巴巴、京東、騰訊、百度等互聯(lián)網(wǎng)高科技企業(yè)紛紛建立起規(guī)模龐大的金融部門，業(yè)務(wù)涵蓋支付、證券、保險、信托、貸款、眾籌、征信、銀行、基金等金融領(lǐng)域，幾乎完成了全金融牌照的布局。實踐中的“由產(chǎn)而融”表現(xiàn)出中央國企挑大梁、地方國企崛起、民營企業(yè)集團爭持金融牌照和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用技術(shù)優(yōu)勢新晉的特征，呈現(xiàn)出爭先恐后的態(tài)勢。①與此同時，資本市場的快速發(fā)展為金融資本進入產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域提供了制度空間，“由融而產(chǎn)”的企業(yè)集團悄然出現(xiàn)，金融機構(gòu)持有企業(yè)股權(quán)正在探索之中。2016年7月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于深化投融資體制改革的意見》指出：“開展金融機構(gòu)以適當方式依法持有企業(yè)股權(quán)的試點。設(shè)立政府引導(dǎo)、市場化運作的產(chǎn)業(yè)（股權(quán)）投資基金，積極吸引社會資本參加，鼓勵金融機構(gòu)以及全國社會保障基金、保險資金等在依法合規(guī)、風(fēng)險可控的前提下，經(jīng)批準后通過認購基金份額等方式有效參與。”這一頂層設(shè)計無疑將開辟“由融而產(chǎn)”的制度通道，推動產(chǎn)融結(jié)合向縱深發(fā)展。

長期以來，學(xué)界對產(chǎn)融結(jié)合的研究多聚焦于正面效應(yīng)的闡釋，對其可能誘致的資本壟斷、金融風(fēng)險加劇、產(chǎn)業(yè)失衡、經(jīng)濟泡沫化等問題關(guān)注不足，從商事組織法視角研究產(chǎn)融結(jié)合監(jiān)管的文獻與話語更是處于稀缺狀態(tài)。那么，應(yīng)如何認識產(chǎn)融結(jié)合對應(yīng)的商事組織的法律地位？如何設(shè)計產(chǎn)融結(jié)合型商事組織的市場準入機制、治理機制、風(fēng)險控制機制以及責(zé)任機制？如何型構(gòu)契合產(chǎn)融結(jié)合實踐需求的監(jiān)管框架？這些問題均值得進一步厘清。筆者對于那種無視經(jīng)濟“新常態(tài)”以及實體經(jīng)濟“空心化”的現(xiàn)實語境而非理性鼓吹產(chǎn)融結(jié)合的論調(diào)不敢茍同，對于盲目瘋長的產(chǎn)融結(jié)合及其監(jiān)管失序充滿憂思。故此不揣淺陋，擬置于商事組織法視域下檢視產(chǎn)融結(jié)合催生的商事組織之合法性與正當性邊界，審思產(chǎn)融結(jié)合監(jiān)管的法理基礎(chǔ)，探索產(chǎn)融結(jié)合的回應(yīng)性監(jiān)管之路，進而旨在為產(chǎn)融結(jié)合法律環(huán)境的改善提供智識上的啟迪。

二、產(chǎn)融結(jié)合催生的商事組織及其監(jiān)管難題

商事組織是市場經(jīng)濟活動的主要載體，以公司、合伙和獨資企業(yè)為代表的商事組織形式深深鑲嵌于現(xiàn)代商法的規(guī)范體系之中。不同的商事組織形式之間存在激烈的競爭，大型公司神話的破滅、非公司企業(yè)的重振、以信托為基礎(chǔ)的證券投資基金的興起都證實了商事組織間的激烈博弈。競爭是商事組織進化的動力，新型的商事組織在近二三十年的發(fā)達國家以超常規(guī)的速度迅猛發(fā)展。以在公司法領(lǐng)域最具影響力的美國特拉華州為例，該州可供選擇的法定商事組織形式有10種之多。除了傳統(tǒng)的一般合伙（Partnership）、公司 （Corporation） 和個人獨資企業(yè)（Sole Proprietorship） 之外，還有有限責(zé)任企業(yè) （Limited Liability Company）、有限合伙（Limited Partnership）、有限責(zé)任合伙（Limited Liability Partnership）、有限責(zé)任有限合伙（Limited Liability Limited Partnership）、合作型公司（Cooperative）、專業(yè)事務(wù)公司（Professional Service Corporations）、商事信托等，其中有些商事組織形式的歷史不過十多年。②再以歐盟為例，在經(jīng)濟一體化的進程中，歐盟開創(chuàng)性地發(fā)展出幾種超國家的商事組織形態(tài)，包括歐洲經(jīng)濟利益集團（EEIG）、歐洲公司（SE）、歐洲合作社（SCE）、歐洲有限責(zé)任公司（SPE）等，使得投資人可以不再依據(jù)成員國法而是根據(jù)歐盟法設(shè)立企業(yè)并開展經(jīng)營活動，給予了市場主體一種新的選擇權(quán)。③在助推商事組織進化的動力機制中，產(chǎn)融結(jié)合是一個極其重要的角色。這是因為，產(chǎn)融結(jié)合不僅是組織中介、平臺中介與信息中介的結(jié)合，也是“貨幣制造”與“貨幣交易”的結(jié)合，更是“自然技術(shù)”與“制度技術(shù)”的結(jié)合，其所蘊含的巨大制度張力足以使既有的商事組織得以分化和重塑。事實上，產(chǎn)融結(jié)合所催生的財務(wù)公司、金融集團、全能銀行、金融控股公司、混業(yè)企業(yè)集團、財團型企業(yè)集團等企業(yè)組織形式已經(jīng)在很大程度上改變了傳統(tǒng)商事組織的面貌，對合伙企業(yè)法、公司法等商事組織法所確定的企業(yè)決策和行為規(guī)則提出了挑戰(zhàn)，也向金融監(jiān)管提出了難題。下面以產(chǎn)融結(jié)合型的金融控股公司為例對此進行分析。

眾所周知，金融控股公司是實現(xiàn)金融混業(yè)經(jīng)營的主要載體之一。盡管我國的金融立法依然恪守著分業(yè)經(jīng)營的基本原則，但混業(yè)經(jīng)營早已是不爭的現(xiàn)實。實踐中的金融控股公司主要包括四種類型：一是由金融機構(gòu)作為控股公司而形成的金融控股公司，以中信集團、光大集團、平安集團為代表；二是國有商業(yè)銀行通過在境外設(shè)立獨資或合資的投資銀行而事實上轉(zhuǎn)變?yōu)榱私鹑诳毓晒荆袊y行、中國建設(shè)銀行和中國工商銀行均完成了這樣的布局；三是由地方政府創(chuàng)辦的金融控股公司，典型者如上海國際集團；四是產(chǎn)融結(jié)合型的金融控股公司，即產(chǎn)業(yè)資本通過參股金融機構(gòu)的方式形成金融控股公司，典型者如華潤集團。產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司可以界定為“主要以產(chǎn)業(yè)資本為主導(dǎo)，并主要以股權(quán)為紐帶，控制性控股或者參股兩個以上銀行、證券、保險、信托、財務(wù)公司等金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)的企業(yè)集群”④，其核心特征在于產(chǎn)業(yè)資本的主導(dǎo)性，控股母公司為工商企業(yè)。以1987年東風(fēng)汽車工業(yè)集團設(shè)立我國第一家財務(wù)公司、1992年首鋼發(fā)起設(shè)立華夏銀行為萌芽，產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司經(jīng)歷了短暫而曲折的發(fā)展過程。2004年，德隆系轟然坍塌后，產(chǎn)融結(jié)合迅速降溫，產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司陷入了前所未有的困境，直到2010年才迎來轉(zhuǎn)機。在2010年年底的中央企業(yè)負責(zé)人會議上，國資委明確支持具備條件的企業(yè)探索產(chǎn)融結(jié)合，拉開了產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司快速發(fā)展的序幕。截至2011年底，由國資委履行出資人責(zé)任、正常運營且金融業(yè)為非主業(yè)的央企共有177家，59家央企擁有金融子企業(yè)160家，其中財務(wù)公司60家，商業(yè)銀行6家，保險、證券、期貨共計70家，信托公司16家。⑤特別是近兩年來，在經(jīng)濟“新常態(tài)”的大背景下，產(chǎn)業(yè)資本紛紛轉(zhuǎn)向金融領(lǐng)域，產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司的數(shù)量急劇上升。

與實踐中產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司的“欣欣向榮”形成鮮明對比的是，成文法層面上的監(jiān)管制度卻遲遲沒有建立起來。在分業(yè)監(jiān)管體制下，產(chǎn)業(yè)資本主要由國資委監(jiān)管，金融資本主要由銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會監(jiān)管，產(chǎn)融結(jié)合所對應(yīng)的跨部門監(jiān)管及合作監(jiān)管缺乏法律依據(jù)。即使置于金融監(jiān)管視域下，功能監(jiān)管的缺失也使得產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司面臨法律監(jiān)管的真空。德隆事件的爆發(fā)，本來是監(jiān)管規(guī)則建構(gòu)的契機，但十余年之后的金融立法仍未見實質(zhì)性改觀，法律的滯后、僵化和保守由此可見一斑。特別值得一提的是，當金融業(yè)收益顯著且長時間地高于產(chǎn)業(yè)收益時，產(chǎn)融結(jié)合易導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)資本過度金融化，誘使資本“脫實向虛”，帶來產(chǎn)業(yè)空心化和產(chǎn)業(yè)虛擬化風(fēng)險。⑥而在事實上，我國目前的經(jīng)濟狀況正面臨著實體經(jīng)濟空心化和虛擬經(jīng)濟泡沫化的雙重困境，金融資本脫離實體經(jīng)濟的現(xiàn)象異常嚴重，金融資本收益遠高于產(chǎn)業(yè)資本收益。一方面，貨幣發(fā)行與經(jīng)濟運行的背離、金融增長與投資效率的背離、資產(chǎn)價格與商品價格的背離可謂資本“脫實向虛”的突出表征。另一方面，金融體系內(nèi)部的資金“空轉(zhuǎn)”與“套利”，以及資金過度流向房地產(chǎn)行業(yè)而非制造業(yè)構(gòu)成了資本“脫實向虛”的生成路徑。如果對此不加以控制，繼續(xù)對產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司放任的話，勢必催生金融泡沫和金融風(fēng)險的積累，最終導(dǎo)致全面的金融危機。

具體而言，產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司的監(jiān)管缺失體現(xiàn)在：第一，市場準入監(jiān)管尚付闕如。現(xiàn)行法規(guī)范既沒有對非金融類企業(yè)股東的主體條件加以明確，也沒有就金融機構(gòu)股權(quán)變動時對新參股和控股的非金融類法人股東的主體資格進行規(guī)定，對于產(chǎn)業(yè)型母公司經(jīng)營管理金融機構(gòu)的資質(zhì)、能力和信譽同樣缺乏直接規(guī)定。⑦第二，信息披露監(jiān)管有名無實。盡管各金融行業(yè)均有對應(yīng)的信息披露法律規(guī)范，但對于產(chǎn)融結(jié)合型控股公司這種跨部門的市場主體卻缺乏整體主義的統(tǒng)籌安排與現(xiàn)實關(guān)照，以至于信息披露不真實、不充分、不及時、不連續(xù)和不規(guī)范的問題層出不窮，亂象叢生。第三，內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管鞭長莫及。《公司法》、《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法》等法律、法規(guī)、部門規(guī)章構(gòu)筑了一套關(guān)聯(lián)交易規(guī)制體系，但難以觸及到產(chǎn)融結(jié)合型控股公司內(nèi)部子公司之間的交易鏈條，難以有效規(guī)制風(fēng)險的傳染與集中效應(yīng)。除此之外，產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司的監(jiān)管主體是承襲既有的分業(yè)監(jiān)管還是另行由央行建立“傘形”的監(jiān)管框架？制度化的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制如何建構(gòu)？通過功能監(jiān)管來保護金融消費者利益如何實現(xiàn)？這些老生常談的問題依然難覓清晰的答案。

產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司所遭遇的上述監(jiān)管困境，學(xué)界早已進行過較為深入的研究，但始終見不到立法者的積極回應(yīng)，背后的法理與邏輯值得玩味。筆者認為，只有從制度慣性或路徑依賴的角度加以審視，才能得出合理的解釋。新制度經(jīng)濟學(xué)認為，任何一項制度變遷都是在一定的制度環(huán)境下發(fā)生，一定的制度環(huán)境和利益主體的目標追求構(gòu)成了制度變遷的路徑約束，并最終影響著該制度的演進和均衡價格的形成。⑧我國分業(yè)監(jiān)管的金融體制之選擇和確立立足于當時國內(nèi)外的金融制度環(huán)境，特別是與1997年東南亞金融危機的爆發(fā)及經(jīng)驗總結(jié)息息相關(guān)，在經(jīng)過了貨幣政策與金融監(jiān)管的有效性檢驗之后得以強化。產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司法律監(jiān)管框架的有效建構(gòu)，從根本上需要實現(xiàn)從業(yè)務(wù)監(jiān)管到功能監(jiān)管的轉(zhuǎn)型，這意味著巨大的制度變遷成本。面對金融混業(yè)經(jīng)營的全球浪潮以及實踐中風(fēng)生水起的產(chǎn)融結(jié)合，立法者與監(jiān)管層采取了“允許試”、“不爭論”的務(wù)實態(tài)度，為產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司提供了模糊而寬松的制度空間。時至今日，現(xiàn)行法律法規(guī)均未對金融控股公司的概念、經(jīng)營范圍和進入退出門檻等做出明確的法律規(guī)定，金融控股公司的法律地位這樣一個最基本的問題竟然無法在既有的法律框架下找到答案。但這種實驗主義的法律改革模式畢竟只是權(quán)宜之計，產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司不可能一直懸浮于法律真空中。在全面深化改革的當下，零敲碎打的修修補補已經(jīng)無助于問題的解決，堅持整體思維，注重整體協(xié)同，推進產(chǎn)融結(jié)合的金融監(jiān)管制度結(jié)構(gòu)性變革已經(jīng)勢在必行。

三、商事組織法視角下產(chǎn)融結(jié)合監(jiān)管的法理思辨

“商事組織的興起并不是由某個被奉為神明的人、經(jīng)濟學(xué)家以及其他理論家所塑造，相反卻是市場力量、政治壓力等綜合影響的產(chǎn)物。”⑨產(chǎn)融結(jié)合所催生的財務(wù)公司、金融集團、全能銀行、金融控股公司、混業(yè)企業(yè)集團、財團型企業(yè)集團等商事組織形式超越了傳統(tǒng)商事組織法所調(diào)整的疆域范圍，客觀上要求商事組織法的回應(yīng)和創(chuàng)新，這事實上指向的是企業(yè)法律形態(tài)的現(xiàn)代化問題。眾所周知，公司、合伙企業(yè)與個人獨資企業(yè)是三種基本的企業(yè)法律形態(tài)，我國以此為標準相繼制定了《公司法》、《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》，基本上形成了以商事組織的資本構(gòu)成和投資者責(zé)任形式為根據(jù)的商事組織立法體系。多數(shù)學(xué)者認為，應(yīng)當將各種商事組織法統(tǒng)一于《公司法》、《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》之下，實現(xiàn)由按所有制的身份立法向按出資方式和責(zé)任形式的平等立法的徹底轉(zhuǎn)變。⑩但問題在于，我國以責(zé)任和組織化程度為標準劃分的獨資、合伙和公司三種企業(yè)形態(tài)立法過于概念化和封閉化，時代適應(yīng)性明顯不足。一個典型例證是，當西方國家陸續(xù)出現(xiàn)有限責(zé)任有限合伙、合同公司、企業(yè)主公司等新型企業(yè)形態(tài)時，當傳統(tǒng)企業(yè)法理論的核心主張已被當下西方企業(yè)形態(tài)不斷創(chuàng)新的實踐所動搖時，我國依然固守著“企業(yè)形態(tài)法定主義”傳統(tǒng)教條。?其實，企業(yè)形態(tài)標準不應(yīng)是僵化不變的，而應(yīng)具有動態(tài)開放性，以適應(yīng)現(xiàn)實中眾多不同形態(tài)企業(yè)的良性發(fā)展需求和眾多不同投資者合理的現(xiàn)實需要從而鼓勵投資，同時，立法應(yīng)重視建構(gòu)企業(yè)類型，以彌補作為概念的企業(yè)典型因具有抽象概括的性質(zhì)而存在的不足，當現(xiàn)實中的某種企業(yè)形態(tài)有單獨立法需要時，應(yīng)該及時立法以創(chuàng)造新的法定企業(yè)形態(tài)。?從產(chǎn)融結(jié)合催生的商事組織看，無論是金融集團還是金融控股公司，無論是全能銀行還是混業(yè)企業(yè)集團，均難以為傳統(tǒng)的企業(yè)形態(tài)所涵攝。以金融控股公司為例，其集團控股、整體混業(yè)、法人分業(yè)、財務(wù)并表、構(gòu)筑“隔離墻”等組織性特征迥然有別于公司法的一般組織性規(guī)范，難以直接適用公司法，需要單獨立法加以確認。從比較法角度看，日本1997年的《金融控股公司整備法》、美國1999年的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》、韓國2000年的《金融控股公司法》以及我國臺灣地區(qū)2001年的“金融控股公司法”等金融控股公司單獨立法的相繼出現(xiàn)，事實上宣告了金融控股公司作為一種特殊企業(yè)法律形態(tài)的確立。在我國，由于金融控股公司立法規(guī)范的缺失，其組織性規(guī)則面臨合法性危機，進而導(dǎo)致產(chǎn)融結(jié)合的組織法基礎(chǔ)面臨正當性拷問。鑒于產(chǎn)融結(jié)合催生的商事組織種類繁多，不一而足，立法者應(yīng)提供多元化的法律選擇。誠如有學(xué)者所言，如果立法者提供的商事組織形態(tài)在“控制權(quán)的爭奪”、“利潤分配的機制”、“基金運行的成本”、“管理人聲譽的保有”四個功能性方面明顯失衡，會扼殺商事組織形態(tài)之間合理的競爭力，導(dǎo)致商事主體被迫選擇單一商事組織形態(tài)后，再通過內(nèi)部契約重新校正，這有違于商事立法節(jié)約談判成本、便捷交易的初衷，增大了交易成本。?

有學(xué)者指出：“實踐中商事組織形式的發(fā)展要求拓展研究思路，以更加重視功能的視角來探討商事組織的性質(zhì)及其法律規(guī)范。”?類似的觀點認為，現(xiàn)代性的權(quán)力機關(guān)應(yīng)當將規(guī)制的重心放在企業(yè)的基本特征或商事活動上，而不應(yīng)當在商事組織的形態(tài)區(qū)分上過分“雕琢”，更不應(yīng)當表現(xiàn)出偏向某一組織形態(tài)的傾向。?筆者贊同功能主義的研究進路，但并不認為對產(chǎn)融結(jié)合之組織形態(tài)的探討是不合時宜之舉。眾所周知，現(xiàn)代商法是建立在企業(yè)的概念之上。對于企業(yè)而言，內(nèi)部治理、外部聯(lián)合、營業(yè)交易和企業(yè)融資四個方面的問題至關(guān)重要，圍繞著上述四個問題，形成了現(xiàn)代商法的四個主要內(nèi)容，即企業(yè)治理法、企業(yè)聯(lián)合法、營業(yè)資產(chǎn)交易法和金融私法（包括金融消費者保護法）。?其中，企業(yè)治理法和企業(yè)聯(lián)合法基本上屬于商事組織法的范疇，聚焦于組織性規(guī)則的配置。商事組織法是商事行為法的基礎(chǔ)，厘清產(chǎn)融結(jié)合的企業(yè)組織形態(tài)是探究產(chǎn)融結(jié)合組織性規(guī)則的邏輯起點，更是討論產(chǎn)融結(jié)合監(jiān)管的基礎(chǔ)和前提。在商事組織中，組織性規(guī)則的功能主要體現(xiàn)在確立主體資格、確立決策與管理機制、責(zé)任承擔(dān)之保障。?從功能主義的立場而言，商事組織法視域下的產(chǎn)融結(jié)合應(yīng)關(guān)注三個方面的監(jiān)管面向：

首先，確立產(chǎn)融結(jié)合型商事組織的法律主體資格。所謂“名不正則言不順，言不順則事不成”，產(chǎn)融結(jié)合對應(yīng)的商事組織只有取得合法的主體資格才能有效地開展民商事活動，而長期游離于法律監(jiān)管之外的商事組織只會增加產(chǎn)融結(jié)合的不確定性。以企業(yè)集團財務(wù)公司這種產(chǎn)業(yè)資本最早進入金融領(lǐng)域的商事組織形式為例，雖然其有《企業(yè)集團財務(wù)公司管理辦法》的法律依據(jù)并發(fā)揮著“類商業(yè)銀行”的功能，但難以獲得銀行業(yè)牌照，不能像商業(yè)銀行一樣獲得清晰的銀行業(yè)金融機構(gòu)的法律定位，進而限制了其發(fā)展。目前的《商業(yè)銀行法》正面臨重大修訂，制定《銀行業(yè)法》是大勢所趨。如果借助此契機，將包括企業(yè)集團財務(wù)公司在內(nèi)的“類商業(yè)銀行”（消費金融公司、汽車金融公司、金融租賃公司等） 納入《銀行業(yè)法》，明確其法律地位，既可以厘定法律邊界，促進公平競爭，提高市場效率，避免監(jiān)管套利，最終實現(xiàn)存款市場和貸款市場的統(tǒng)一規(guī)范，維護金融穩(wěn)定，還可以為全社會提供更多存款吸收和債權(quán)融資的“正門”渠道，通過這種陽光化市場化機制，倒逼非法集資這樣的“偏門”渠道自動關(guān)閉。?此外，金融實踐中出現(xiàn)的金融集團、全能銀行、金融控股公司、混業(yè)企業(yè)集團、財團型企業(yè)集團等商事組織形式都應(yīng)當受到法律的確認和規(guī)范。

其次，確立產(chǎn)融結(jié)合型商事組織的公司治理機制并督促其有效運行。公司治理是一個內(nèi)涵豐富、外延寬廣的概念，可以從資本結(jié)構(gòu)、金融契約、法律金融學(xué)等多個維度進行解釋。資本結(jié)構(gòu)與公司治理的內(nèi)在關(guān)聯(lián)遵循著“融資方式→資本結(jié)構(gòu)→治理結(jié)構(gòu)”的制度邏輯，正如威廉姆森（Williamson）所指出的那樣，資本結(jié)構(gòu)是公司治理的基礎(chǔ)和依據(jù)，而公司治理結(jié)構(gòu)則是公司資本結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)和反映，與其說股權(quán)與債權(quán)是融資手段，不如說兩者是兩種可以互相替代的公司治理結(jié)構(gòu)。?產(chǎn)融結(jié)合型商事組織是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本聯(lián)姻的產(chǎn)物，涉及到資本結(jié)構(gòu)設(shè)計、控制權(quán)保持、董事與高管任職管理等復(fù)雜的公司治理問題，需要認真對待。特別值得一提的是資本結(jié)構(gòu)設(shè)計方面，由于產(chǎn)業(yè)資本與金融資本有著不同的偏好，二者之間的配比狀況一定要符合比例原則，注重發(fā)揮協(xié)同效應(yīng)。以華潤為例，華潤集團通過控股華潤信托、漢威資本、華潤租賃、華潤銀行以及設(shè)立事業(yè)型金融控股公司，參股、控股金融企業(yè)等手段，利用金融機構(gòu)融資功能，大量籌集資金以增強資本實力，產(chǎn)融結(jié)合所形成的內(nèi)部資本市場能夠規(guī)避外部資本市場的信息與激勵問題，降低企業(yè)與外部資本市場之間由于嚴重的信息不對稱造成的高昂交易成本。再以美國通用電氣（GE）為例，其近年來在保留未來實業(yè)發(fā)展領(lǐng)域內(nèi)的關(guān)鍵性、支持性金融業(yè)務(wù)基礎(chǔ)上，逐步出售消費金融、保險、房地產(chǎn)金融等非相關(guān)性金融資產(chǎn)以獲取資金流，加快在制造業(yè)的布局，借助智能制造、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，打造以“工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)”命名的新商業(yè)模式。?GE成功探索出一條產(chǎn)業(yè)資本與金融資本協(xié)同共進的路徑，成為國外產(chǎn)融結(jié)合的范例。

最后，針對產(chǎn)融結(jié)合型商事組織的法律規(guī)范配置應(yīng)當以風(fēng)險控制和責(zé)任分擔(dān)為導(dǎo)向。關(guān)于商事組織法的規(guī)范應(yīng)以強制性規(guī)范為主還是任意性規(guī)范為主，素來充滿爭議。但從形式主義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)分析，應(yīng)是立法配置強制性和任意性規(guī)范的前提。?控制產(chǎn)融結(jié)合的風(fēng)險是金融監(jiān)管的立足點，因而所謂的“實質(zhì)分析”應(yīng)以產(chǎn)融結(jié)合的風(fēng)險控制和責(zé)任分擔(dān)為著力點。當前，產(chǎn)業(yè)資本“脫實向虛”的趨勢日益明顯，金融市場承受著越來越大的外部風(fēng)險。2017年7月召開的第五屆全國金融工作會議再次強調(diào)要加大金融支持實體力度，堅持金融去杠桿力度不變，節(jié)奏可根據(jù)市經(jīng)濟表現(xiàn)有機調(diào)整，降低金融領(lǐng)域的無序擴張步伐，引領(lǐng)資金“脫虛向?qū)崱保瑓f(xié)調(diào)金融與經(jīng)濟的平衡發(fā)展。在此背景下，強化對產(chǎn)融結(jié)合的監(jiān)管，防止產(chǎn)業(yè)資本逃離實體經(jīng)濟以及遏制金融資本的亂象，顯得極為迫切。就責(zé)任機制而言，由于產(chǎn)融結(jié)合型商事組織多以企業(yè)集團的形式出現(xiàn)，有必要在企業(yè)法一般法律責(zé)任模式的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)特殊的法律責(zé)任模式。事實上，在處理企業(yè)集團內(nèi)核心企業(yè)對成員企業(yè)債務(wù)承擔(dān)的問題上，各國公司法理論和實踐依據(jù)“獨立實體法”和“企業(yè)集團法”兩種不同性質(zhì)的理念，提出了兩種不同的解決連帶責(zé)任的模式，即“過錯責(zé)任”模式和“控制責(zé)任”模式。我國可以借鑒這一做法，對企業(yè)集團中成員企業(yè)的債權(quán)人，可吸收“控制責(zé)任”模式中舉證便利的優(yōu)點，以克服“過錯責(zé)任”模式給原告帶來的舉證困惑。對企業(yè)集團中的核心企業(yè)，則可以在核心企業(yè)依“過錯責(zé)任”模式完成舉證的前提下，提供免除連帶責(zé)任的法律依據(jù)，以克服“控制責(zé)任”模式對發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟可能造成的負面影響。?

四、回應(yīng)性監(jiān)管與產(chǎn)融結(jié)合的監(jiān)管制度因應(yīng)

在強調(diào)改革的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性的當下，如何監(jiān)管產(chǎn)融結(jié)合這一問題需要置于金融體制改革的宏觀背景下進行思考。2015年證券市場“股災(zāi)”的爆發(fā)，再一次將我國金融體制的深層次矛盾和弊端暴露于聚光燈下，推進金融體制的整體性改革已經(jīng)成為社會共識。眾所周知，造成本次“股災(zāi)”的主要原因是杠桿的大量使用，從正規(guī)的證券公司的融資融券業(yè)務(wù)和股票抵押貸款，到灰色的銀行結(jié)構(gòu)性貸款，再到完全地下的配資公司，大量杠桿資金進入股市，既造成股市的暴漲，也為股市的暴跌埋下伏筆。而在目前的分業(yè)監(jiān)管模式下，證券監(jiān)管部門只管證券公司的杠桿業(yè)務(wù)，對于銀行及地下的杠桿資金無能為力，對杠桿資金的總規(guī)模沒有準確的估計。這反映出的一個根本矛盾是：現(xiàn)行立法確立的分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)監(jiān)管體制已經(jīng)遠遠滯后于金融綜合經(jīng)營的現(xiàn)實，導(dǎo)致金融監(jiān)管在面對包括產(chǎn)融結(jié)合在內(nèi)的綜合經(jīng)營活動時無能為力。“世易時移，變法宜矣”，既然法律已經(jīng)滯后于社會生活，進行法律變革就顯得理所當然。回應(yīng)型法是現(xiàn)代法律的基本追求，對社會的回應(yīng)性和對時代的適應(yīng)性是維系法律的生命力所在，產(chǎn)融結(jié)合應(yīng)當秉持回應(yīng)性監(jiān)管的理念與制度。

回應(yīng)性監(jiān)管這一概念最早是由美國和澳大利亞的兩位學(xué)者，伊恩·艾爾斯和約翰·布雷斯維特于1992年出版的《回應(yīng)性監(jiān)管：超越放松監(jiān)管的爭論》一書中提出的。回應(yīng)性監(jiān)管理論的中心目標是建立政府與非政府的合作型監(jiān)管模式，為了實現(xiàn)這一目標政府必須改變自身定位，由原來的直接監(jiān)管者轉(zhuǎn)變?yōu)椤皹?gòu)建者”，即通過制度建設(shè)保證其他非政府組織的主體地位，并激發(fā)它們自我監(jiān)管的意愿和能力。?該理論以治理術(shù)理論、法律的自創(chuàng)生理論、回應(yīng)性法理論為理論基礎(chǔ)，提出了縱向的聚焦監(jiān)管策略的“金字塔理論”和橫向的關(guān)注監(jiān)管主體間監(jiān)管權(quán)分配的方案，強調(diào)同等回應(yīng)、勸服優(yōu)先、懲罰為盾、手段多元，并發(fā)展出智慧監(jiān)管、具有中心結(jié)點的網(wǎng)絡(luò)型治理、后設(shè)監(jiān)管、優(yōu)基監(jiān)管等衍生理論，意在構(gòu)建監(jiān)管活動的新模式。?本文無意于機械地搬用回應(yīng)性監(jiān)管的概念去建構(gòu)一套產(chǎn)融結(jié)合的監(jiān)管體系，而是借鑒和吸收該理論蘊含的“監(jiān)管者通過積極行動回應(yīng)民眾訴求”的思想內(nèi)核，擇其要者提出幾點加強和改善產(chǎn)融結(jié)合監(jiān)管的建議。

首先，增加產(chǎn)融結(jié)合的立法供給，填補產(chǎn)融結(jié)合催生的商事組織監(jiān)管之立法缺失。近年來，“防風(fēng)險”成為經(jīng)濟工作的重要基調(diào)，而產(chǎn)融結(jié)合作為一把“雙刃劍”，其蘊含的風(fēng)險需要引起重視。尤其是在實體經(jīng)濟進入下行區(qū)間的當下，受“資金短缺”的思維影響，許多實體企業(yè)重視布局金融機構(gòu)卻忽視了企業(yè)核心業(yè)務(wù)的發(fā)展，將產(chǎn)業(yè)與金融本末倒置或者離開傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)單獨發(fā)展金融業(yè)，極易墜落陷阱甚至葬送企業(yè)的核心業(yè)務(wù)。產(chǎn)融結(jié)合的負面效應(yīng)，需要通過立法和監(jiān)管的雙重管道加以化解。就立法而言，由于產(chǎn)融結(jié)合催生的新型商事組織在我國大多沒有專門立法，當務(wù)之急是出臺具有較高層級和權(quán)威性的立法規(guī)范，明確這些商事組織的法律地位。良好的商事組織立法體系既要考慮到不同商事主體的需求，又要保持商事組織形式間的成本適度，還要為不同商事判斷能力的商事主體提供法律關(guān)懷。?財務(wù)公司、金融集團、金融控股公司、混業(yè)企業(yè)集團等商事組織，盡管有一定共性，但差異性更為明顯，難以進行統(tǒng)一立法。在注重差異化立法的同時，新型商事組織立法還應(yīng)注重一定的規(guī)范彈性，為產(chǎn)融結(jié)合的商事組織創(chuàng)新預(yù)留一定的制度空間。

其次，注重監(jiān)管與立法的銜接，以防范風(fēng)險為中心，提升監(jiān)管效能，構(gòu)筑無縫隙的監(jiān)管體制。當前的產(chǎn)融結(jié)合表現(xiàn)出央企挑大梁、地方國企崛起、民營企業(yè)集團爭持金融牌照和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用技術(shù)優(yōu)勢新晉的特征，呈現(xiàn)出爭先恐后的態(tài)勢。?但由于監(jiān)管層缺乏對產(chǎn)融結(jié)合的基本態(tài)度，市場無法形成穩(wěn)定的預(yù)期，容易滋生出監(jiān)管亂象。針對目前產(chǎn)業(yè)資本盲目進軍金融業(yè)的現(xiàn)象，國資委和金融監(jiān)管機構(gòu)必須進行風(fēng)險揭示，通過“監(jiān)管指引”等形式誘導(dǎo)產(chǎn)業(yè)資本和金融資本進行理性選擇。企業(yè)一旦盲目追求高回報進入金融行業(yè)，容易出現(xiàn)資本由實業(yè)部門向金融部門轉(zhuǎn)移、過分追求發(fā)展速度、盲目追求企業(yè)規(guī)模的短視行為，反而會制約實業(yè)的發(fā)展。而金融資本作為直接以資本運作和風(fēng)險收益相匹配的途徑來實現(xiàn)利潤的部門，其風(fēng)險或者損失也直接由實業(yè)資本來承擔(dān)，一旦個別風(fēng)險通過資本流動鏈條擴散，侵入實體經(jīng)濟，最終也許會演變成系統(tǒng)性風(fēng)險。因此，企業(yè)應(yīng)適度發(fā)展產(chǎn)融結(jié)合，合理控制金融風(fēng)險傳導(dǎo)，避免過高的金融杠桿對企業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生消極影響。?更為重要的是，監(jiān)管規(guī)則應(yīng)當科學(xué)合理、公允透明且富于可操作性。仍以金融控股公司為例，通過制定《金融控股公司法》為產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司提供完整的規(guī)范依據(jù)之外，應(yīng)當在市場準入、信息披露、關(guān)聯(lián)交易、公司治理、市場退出等方面進行全方位制度約束。其中，在市場準入監(jiān)管方面，監(jiān)管當局應(yīng)當借鑒其他國家和地區(qū)的成熟經(jīng)驗，制定量化的市場準人條件和具有可操作性的金融控股公司設(shè)立標準；在內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管方面，需要明確關(guān)聯(lián)交易的主體和種類，完善內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管制度，加強內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易的行業(yè)自律；在信息披露監(jiān)管方面，需要加強內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易的行業(yè)自律，加強信息披露主體的法律責(zé)任規(guī)制。?這些回應(yīng)性的監(jiān)管規(guī)則能夠遏制產(chǎn)融結(jié)合型商事組織的盲目瘋長，有助于形成產(chǎn)業(yè)資本和金融資本的良性配置格局。

最后，建立國資委與金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制。產(chǎn)融結(jié)合監(jiān)管不僅涉及金融監(jiān)管（主要是金融控股公司的監(jiān)管）還涉產(chǎn)業(yè)監(jiān)管，這對國資的“分業(yè)監(jiān)管”構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)。因此，在未來監(jiān)管體制設(shè)計中，應(yīng)注意完善國有資產(chǎn)監(jiān)管體制，加強金融行業(yè)監(jiān)管部門與國有資產(chǎn)監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)和溝通。特別需要強調(diào)的是，我國目前已經(jīng)存在較為嚴重的實體經(jīng)濟空心化問題，這與產(chǎn)融結(jié)合密切關(guān)聯(lián)。產(chǎn)融結(jié)合的大規(guī)模擴張使得虛擬經(jīng)濟對實體經(jīng)濟的效應(yīng)進入了擠出階段。高度膨脹的虛擬經(jīng)濟，為股市、匯市吸引了大量資本，使得社會資金供求失去平衡，進而導(dǎo)致利率大幅度上升，提高了實體企業(yè)集團的融資成本，降低了實體資本的利潤率，使得實體經(jīng)濟的發(fā)展出現(xiàn)停滯或萎縮，空心化問題越來越嚴重。為產(chǎn)融結(jié)合“降溫”，實現(xiàn)實體經(jīng)濟與虛擬經(jīng)濟的良性發(fā)展，理應(yīng)成為國資委與金融監(jiān)管機構(gòu)合作監(jiān)管的考量重心。值得一提的是，第五次全國金融工作會議提出要設(shè)立國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會。從機構(gòu)名稱判斷，參考“國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會”的設(shè)置，應(yīng)該是國務(wù)院直屬正部級特設(shè)機構(gòu)，主要擔(dān)當統(tǒng)領(lǐng)金融監(jiān)管協(xié)調(diào)的職能。這是我國金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制的重大改革，將為包括產(chǎn)融結(jié)合監(jiān)管在內(nèi)的金融深化改革提供助力。

注釋：

①? 張鵬：《產(chǎn)融結(jié)合進程、研究動態(tài)與發(fā)展趨勢——基于我國經(jīng)濟體制改革的邏輯》，《財經(jīng)論叢》2017年第6期。

②王妍：《非公司企業(yè)為什么會興起——公司的局限及其法律制度檢視》，《法學(xué)論壇》2015年第3期。

③ 李磊：《論歐盟超國家商事組織的創(chuàng)新》，《北京理工大學(xué)學(xué)報》 （社會科學(xué)版）2014年第2期。

④ 孫晉：《產(chǎn)融結(jié)合的金融監(jiān)管與反壟斷規(guī)制研究》，人民出版社2010年版，第25頁。

⑤羅瓊：《產(chǎn)融結(jié)合的非典型樣本——中石油：金融全牌照之路》，《南方周末》2013年6月20日。

⑥ 杜傳忠：《中國工業(yè)上市公司產(chǎn)融結(jié)合的動因及效率分析——基于參股上市金融機構(gòu)的視角》，《經(jīng)濟與管理研究》2014年第4期。

⑦? 張熠一：《我國產(chǎn)融結(jié)合型金融控股公司的法律規(guī)制研究》，載《經(jīng)濟法論壇》第9卷，群眾出版社2012年版，第288、294—297頁。

⑧ 康銳：《我國信托法律制度移植研究》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2008年版，第135頁。

⑨? 李海龍：《商事組織間的現(xiàn)代博弈》，《北方法學(xué)》2012年第4期。

⑩ 鄧瑞平、王國鋒：《WTO體制下中國商事組織法三大變革析論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期。

? 王妍：《超越規(guī)范：當代企業(yè)形態(tài)及企業(yè)法理論的袪魅與創(chuàng)新》，《比較法研究》2012年第6期。

? 徐強盛：《企業(yè)形態(tài)法定主義研究》，《法制與社會發(fā)展》2010年第1期。

?? 趙玉：《商事組織立法體系的成長：以私募股權(quán)投資基金為中心的觀察》，《社會科學(xué)研究》2012年第6期。

?李清池：《商事組織的法律構(gòu)造——經(jīng)濟功能的分析》，《中國社會科學(xué)》2006年第4期。

? 王延川：《現(xiàn)代商法的生成：交易模型與價值結(jié)構(gòu)》，法律出版社2015年版，第205頁。

?許德風(fēng)：《組織規(guī)則的本質(zhì)與界限——以成員合同和商事組織的關(guān)系為重點》，《法學(xué)研究》2011年第3期。

? 《商業(yè)銀行法》修法研究課題組：《商業(yè)銀行法修改在即 四類金融公司應(yīng)納入》，《第一財經(jīng)日報》2016年7月4日。

? 轉(zhuǎn)引自李安安、馮果：《公司治理的金融解釋——以金融法和金融學(xué)的科際整合為視角》，《法制與社會發(fā)展》2015年第4期。

?蔡強：《產(chǎn)融結(jié)合模式的演化路徑研究——以GE、聯(lián)想控股為例》，《科技促進發(fā)展》2017年第3期。

? 郭銳：《商事組織法中的強制性和任意性規(guī)范——以董事會制度為例》，《環(huán)球法律評論》2016年第2期。

? 趙淵：《企業(yè)集團中核心企業(yè)的連帶責(zé)任》，《政法論壇》2011年第3期。

? 楊炳霖：《監(jiān)管治理體系建設(shè)理論范式與實施路徑研究——回應(yīng)性監(jiān)管理論的啟示》，《中國行政管理》2016年第6期。

? 劉鵬、王力：《回應(yīng)性監(jiān)管理論及其本土適用性分析》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。

?張娟：《產(chǎn)融結(jié)合——基于美國GE金融資產(chǎn)剝離的案例分析》，《公共財政研究》2016年第1期。

（責(zé)任編輯 李 濤）

司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“金融治理中的信息工具及其法律配置研究”（15SFB3031）

D913.99

A

（2017）09－0035－07

戴嚴森，湖北財稅職業(yè)學(xué)院高級講師，武漢市經(jīng)濟法學(xué)研究會副會長，湖北武漢，430064。