我國勞務派遣制度的解釋論與立法論

白詠梅

我國勞務派遣制度的解釋論與立法論

白詠梅

《中華人民共和國勞動合同法》中勞務派遣制度的主要內容包括派遣企業的能力獲得制度，勞動者權利制度，用人單位、用工單位的義務制度以及義務不履行的責任制度。雖然這些制度的建立對于保護勞動者權益意義重大，但也存在以下主要不足：勞動派遣關系的規制模式選擇錯誤；未能有效防止逆向派遣以及責任分配違背侵權法理等。這些不足導致實踐中存在損害勞動者權益的事件時有發生。要解決這些問題，必須完善現行法律的相關內容：立法應徹底以 “一重勞動關系說”規制勞務派遣關系；用更為嚴密的規范調整逆向派遣關系；無論是用工單位還是用人單位都應共同承擔不真正連帶責任等。

勞務派遣；逆向派遣；制度不足；制度完善

一、勞務派遣制度的法律文本解讀

1.經營能力獲得制度

經營能力獲得制度是規范勞務派遣企業權利能力與行為能力之規范體系，核心在于解決勞務派遣企業的人格構成要件，實質在于確定勞務派遣行業的市場準入資格。這一制度主要包括以下內容：

第一，經營勞務派遣企業的注冊資本問題。原來我國法律規定只有最低注冊資本達到50萬元才能成立勞務派遣企業。而現行法律則規定只有最低注冊資本達到200萬元，才有資格成立勞務派遣企業。之所以大大提高勞務派遣企業成立的最低注冊資本數額，其目的在于強化對被派遣勞動者合法權益的保護。勞務派遣牽涉的主體眾多，利益關系錯綜復雜，保護勞動者合法權益是勞動法律制度構建的主要目的。而勞務派遣企業市場準入資格的嚴格化則能夠提高用工單位對派遣勞動者承擔義務的財力水平，強化其承擔責任的物質基礎，有利于保護被派遣者合法的勞動權益。

第二，合法的勞務派遣形式。根據 《中華人民共和國勞動合同法》 （以下簡稱 《勞動合同法》）第62條、第67條及 《中華人民共和國勞動合同法實施條例》的相關規定， “再派遣”、“內部派遣”和非全日制招用為法律所禁止。之所以禁止這三種形式的勞務派遣，在于它們不利于保護作為弱者的勞動者。首先，就再派遣行為所產生的關系而言，勞動者、用工單位之間不存在任何形式的勞動關系，勞動者之所以為用工單位提供勞務，其目的是為了履行他與用人單位之間的勞動合同義務。按照勞務派遣關系的法構造，由于用工單位的地位不同于用人單位這一雇主地位，盡管其可以在一定的范圍內支配、使用、管理被派遣的勞動者，但沒有權利再處分其與被派遣的勞動者之間的權利。禁止再派遣行為既符合合同相對性的基本法理，又可以有效防止因此而引起的法律關系混亂，使勞動者免于被用工單位不合理地壓榨。其次，內部派遣行為是企業規避法律的行為，其目的在于使資方免于承擔勞動法所規定的義務。為了樹立法律權威，確保《勞動合同法》的有效實施并保護勞動者合法權益，該行為當然應為法律所禁止。再次，非全日制用工是一種過度靈活的勞動關系，若用人單位以非全日制用工招用勞動者，則其職業安定性以及相關權利難以實現。為確保被派遣者的合法權益，法律當然應禁止用人單位以非全日制用工方式招用勞動者。

第三，就勞務派遣可以應用的工作崗位范圍而言，我國法律僅簡單概括地規定只要勞動者從事的工作崗位符合 “三性”要求即可，并沒有像日本等諸多國家勞動立法一樣對勞務派遣適用的行業范圍進行明確規定。

2.勞動者權利制度

《勞動合同法》的核心是按照有限的意思自治原則保護勞動者因勞動合同而產生的權利義務。然而，由于勞動者天然處于弱勢地位，按照合同自由原則無法有效保護勞動者的勞動權益。據此， 《勞動合同法》將一些本來屬于意思自治范疇的約定權利規定為法定權利，以強化對勞動者的保護。

一是同工同酬權。根據 《勞動合同法》第 63條的規定，被派遣的勞動者享有同工同酬的權利。同工同酬權是 《中華人民共和國憲法》 （以下簡稱《憲法》）規定的一項基本權利。為落實該項權利，《中華人民共和國勞動法》 （以下簡稱 《勞動法》）對同工同酬權進行了細化。由于勞動派遣是一種特殊的用工形式，為保護被派遣者的合法權益， 《勞動合同法》特別強調，即使被派遣的勞動者并非用工單位的正式員工，用工單位在報酬方面也應該向對待自己的正式員工那樣對待他們。這是法律平等原則的基本要求。二是結社權。結社權并不是 《勞動合同法》所賦予被派遣勞動者的權利，而是勞動者根據 《憲法》、《勞動法》和 《中華人民共和國工會法》所享有的一項基本權利。結社權是勞動者的一項基本權利，任何時候都不能被剝奪。勞務派遣關系和典型勞動關系雖然存在諸多不同，但勞動者的結社權應當不受影響并充分實現。 《勞動合同法》對其結社權予以再次確認并根據勞動派遣關系的特殊性規定勞動者有選擇結社權行使對象的權利。這樣一來，就可以防止用人單位、用工單位剝奪勞動者的結社權。三是知情權。根據 《勞動合同法》的規定，無論是用工單位還是用人單位，都對勞動者負有 “告知”義務。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。義務主體負有的義務正是權利主體享有的權利。因此，用人單位與用工單位負有告知義務，則表明勞動者享有相應的知情權。

3.用人單位的法定義務制度

合同自由原則要產生公平正義之結果，其前提是主體雙方實力基本相當，否則，合同自由原則就成為強者盤剝弱者的利器。由于勞動者的弱勢地位，其無法與資方平等協商合同條款，應約定其享有的合同權利。為實現保護勞動者權益的目標，《勞動合同法》對作為資方的用人單位與用工單位規定了強制性的法定義務。 《勞動合同法》第 58條、第 60條較為細致地規定了用人單位在勞務派遣中對勞動者應負的義務。其內容主要包括：

一是簽訂書面合同的義務。根據 《勞動合同法》的規定，在用人單位、被派遣勞動者之間要建立勞動關系，雙方必須簽訂書面勞動合同，且有效期不能少于2年。二是勞動報酬的支付義務。用人單位支付勞動報酬的義務履行時間是按月支付；在勞動合同的有效期內，如果勞動者沒有相應工作，則用人單位仍需向其支付不低于當地最低工資標準的勞動報酬；用人單位嚴禁以任何理由克扣根據勞務派遣協議約定支付給被派遣者的勞動報酬。三是用人單位對勞動者負有告知勞務派遣協議內容的義務。在用人單位向用工單位派遣勞動者時，其必須向勞動者告知說明其與用工單位之間的勞務派遣協議的內容。四是用人單位的收費禁止義務。即用人單位不得向被派遣勞動者收取任何費用。五是投保義務。用人單位應該為被遣派者投保，使其享受勞動保險待遇。

4.用工單位對勞動者負有的法定義務

《勞動合同法》第62、66條規定了用人單位對勞動者應當承擔的義務。具體包括：一是用工單位應依法承擔對勞動者的保護義務。用工單位應當按照國家關于勞動標準制度的相關規定，向勞動者提供作業所需之各項勞動保護措施，滿足國家勞動保護條件，確保勞動者身心健康。二是用工單位對勞動者負有如實告知義務。即用工單位應根據法律規定告知被派遣勞動者的勞動報酬，并說明工作時的工作要求。三是確保同工同酬義務。首先是工資之外的勞動報酬支付義務。如果勞動者加班的，用工單位應該按照法律規定支付加班費，有績效獎金的，也應向被派遣者支付；連續用工的，應實行正常的工資調整機制。其次是用工單位相應福利待遇的提供義務。用工單位應該像對待本單位員工一樣，一視同仁為被派遣勞動者發放勞動者在崗時的相關福利待遇。再次是用工單位對勞動者負有培訓義務。在崗的被派遣勞動者有權利從用工單位獲得工作所需培訓。

5.責任承擔制度

有義務必有責任，責任是保證義務得以履行的強制性方式。 《勞動合同法》第92條規定：勞動者合法權益遭受用工單位侵害時，由其與用人單位對勞動者承擔連帶責任。這可以最大可能保護勞動者的合法權益不受侵害。對用人單位與用工單位而言，連帶責任是一種最為嚴重的責任承擔形式，而對勞動者而言，連帶責任則是對其保護最為周密的責任形式。因此， 《勞動合同法》這一連帶責任的規定目的在于實現對勞動者權利的最大保護，符合現代文明發展趨勢。

二、我國現行勞務派遣制度的不足

1.未建立邏輯一致的勞務派遣規制模式，導致對主體稱謂的不科學

通觀各國立法例，對勞務派遣的規制主要有兩種立法模式：一重勞動關系規制模式 （單一雇主制）與雙重特殊勞動關系規制模式 （聯合雇主制）。前者的典型代表是德國和日本，后者的典型代表是美國。無論何種立法模式，只要一以貫之，都既能保持理論的邏輯體系性又能圓滿地調整勞務派遣關系。然而， “《勞動合同法》設置的勞務派遣規范基本上融合了 ‘單一雇主’和 ‘聯合雇主’兩種模式”①，這種融合模式使得我國 《勞動合同法》在勞動關系中對勞動單位和派遣單位的性質定位存在偏差。 《勞動合同法》第58條規定，在派遣單位、用工單位與勞動者三方關系中，用人單位是勞務派遣單位。根據 《勞動法》的規定，用人單位實質是雇主，應完全負擔和履行其對被派遣勞動者的保護義務。然而，為確保勞動者合法權益，根據 《勞動合同法》的規定，雖然用工單位不是雇主，但也要向用人單位那樣承擔一部分雇主對勞動者應負之勞動保護義務。②由此可知，在我國立法中，勞務派遣單位盡管沒有用人單位的名義，但卻有用人單位的實質，兩者應該視為共同用人單位，他們均應部分承擔對勞動者的基本義務。這樣一來， 《勞動合同法》所稱的用人單位便有名無實，與 《勞動法》規定的用人單位的概念的實質大相徑庭。

根據法律體系化的要求，用語相同的法律概念內涵與外延應該完全一致， 《勞動合同法》將派遣單位稱為用人單位的合理性值得懷疑。與此相對應， 《勞動合同法》將接受勞務派遣的單位定位為“用工單位”也不科學。從勞動法的基本原理角度分析，用人關系與用工關系是兩種性質不同的法律關系，前者是一種勞動關系，后者是一種民事勞務關系。在勞動關系中，用人單位作為一方當事人，對勞動者需承擔并履行勞動保護義務。在勞務關系中，用工單位對提供勞動的人不承擔勞動法上的保護義務。由于接受勞務派遣的單位和被派遣的勞動者是一種民事勞務關系，勞動保護關系所有的權利義務并非其應然內容。然而， 《勞動合同法》第63條卻明確規定接受派遣的單位作為用工者對為其提供勞務的被派遣者負有一定的勞動保護義務。因此，將 《勞動合同法》中的用工單位稱之為用人單位實不為過。

2.《勞動合同法》相關制度不完善，導致逆向派遣泛濫

逆向勞務派遣 （逆向派遣）是指用人單位與本單位員工解除勞動關系，再讓他們與其選擇的新單位訂立勞動合同，然后新單位作為勞務派遣者將勞動者再派遣回與之解除勞動關系的原工作單位工作的行為。逆向勞務派遣的實質在于勞動者的原雇主通過該種方式將其由原來的用人單位轉換為用工單位。關于逆向派遣是否合法，學者之間有不同的觀點。我們認為，就其實質而言，逆向派遣應該是一種為法律所禁止的行為。理由如下：

其一，逆向派遣嚴重損害勞動者的合法權益。“用人單位就以一種看似合法的方式，以犧牲派遣員工的利益為手段，降低了人工成本。這種做法的后果就是取消了正式員工長期固定的合同身份，損害了正式員工的利益，直接沖擊了傳統的用工方式，造成就業秩序的不穩定。”③

其二，逆向派遣不符合合同的成立生效條件。勞動合同要成立生效，當事人的意思表示必須真實。在逆向派遣中，勞動者處于明顯的不平等地位，不能平等、自由地和用人單位協商訂立勞動合同，只能被動接受各項勞動條件。因此，勞動合同中的逆向派遣條款存在勞動者意思表示不真實、不自由等瑕疵，應屬于違法無效行為。

其三，逆向派遣違反了 《勞動合同法》的 “三性”要求。根據 《勞動合同法》的規定，我國勞務派遣的適用范圍必須符合 “三性”要求，即一般只有臨時性、輔助性或替代性的工作崗位才適用勞務派遣這種用工方式。根據法律規范的屬性，可將其分為強制性規范與任意性規范。 《勞動合同法》關于 “三性”的規定屬于強制性規定，任何勞務企業都必須遵守。在逆向派遣中，用人單位以勞務派遣人員代替原來正式員工的工作崗位，毫無疑問違反了 “三性” 原則。

3.《勞動合同法》規定用人單位與用工單位的連帶責任缺乏科學合理的基礎

《勞動合同法》規定，用工單位侵權行為造成勞動者人身、財產遭受損害時，用人單位、用工單位對此承擔無限連帶責任。這一做法的基礎在于我國勞動合同法獨特的立法規定：即無論是作為勞動合同一方主體的用人單位還是作為民事勞務關系一方主體的用工單位，他們對勞動者都應履行一定的勞動保護義務，若其違法或不履行相應的勞動保護義務，對勞動者造成損害的，根據民法的一般原理，應對人身權益、財產權益遭受損害的勞動者承擔損害賠償責任。

就勞動者與用人單位之間的勞動關系而言，用人單位應該按照勞動合同的約定，對勞動者支付工資并繳納社會保險費，若其不履行勞動合同的約定和勞動法規定的義務，必須對勞動者造成的損害承擔民事賠償責任。這是一種違約責任與侵權責任相競合的情形。由于用工單位并非勞動關系的當事人，勞動者因用人單位原因遭受損害時，根據合同相對性的基本法理，其不應承擔違約責任。另外，根據侵權責任法一般原理，用工單位對勞動者因用人單位造成的損害沒有施加任何原因力時，這兩者之間對勞動者并不能構成共同侵權，所以讓用工單位對用人單位造成的損害承擔連帶侵權責任是不科學、不妥當的。

就勞動者與用工單位之間的權利義務關系而言， 《勞動合同法》在規范用工單位用工行為，調整其和被派遣者之間的民事勞務關系時，要求用工單位在一定范圍內對被派遣者承擔勞動保護義務。根據法律調整社會關系的權利、義務以及責任的調整機制，違反義務之人必須承擔責任，用工單位不履行 《勞動合同法》的法定義務時，也應該承擔相應的民事責任。但由于被派遣的勞動者和用工單位之間不存在勞動合同關系，用工單位承擔的民事賠償責任從性質上講應該是侵權責任。按照 《勞動合同法》的規定，用工單位侵害勞動者合法權益的，用人單位為此也需同用工單位一起承擔連帶責任。這一規定的本意在于保護勞動者的合法權益，但是卻違背了侵權責任法的一般原理和民法相關規定。

按照 《中華人民共和國民法通則》、 《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國民法通則意見》以及 《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定，行為人承擔連帶責任的情形包括：共同侵權行為、共同危險行為以及教唆幫助行為。用工單位實施侵害勞動者合法權益的侵權行為時，用人單位并未對該侵權行為及損害后果產生任何原因力與作用力，不構成共同侵權、共同危險行為以及教唆幫助行為中之任何一種。因此，法律不應要求用人單位對用工單位侵害勞動者的行為承擔連帶責任。用人單位與用工單位對其各自造成勞動者損害的行為應該承擔獨立責任、分別責任而非連帶責任。 《勞動合同法》要求用人單位對用工單位不履行法定義務的侵權行為承擔連帶責任之規定違背一般法理，欠缺科學根據。

三、中國勞務派遣法律制度的完善

1.根據 “一重勞動關系”理論確立勞務派遣的法律調整模式

根據 “雙重勞動關系”模式的觀點，無論是用人單位還是用工單位，雖然他們對被派遣的勞動者都僅享有、行使部分勞動控制權，但兩者都是勞動者的雇主，對勞動者都應承擔完全、而且相同的勞動保護義務。據此，用工單位和用人單位不能厚此薄彼，而應該對受派遣的勞動者提供與正式員工相一致的保護義務和福利待遇。根據意思自治原則，用工單位和用人單位可以對勞動者保護義務的履行以協議的方式進行分工約定，如果二者沒有就如何分工履行保護義務予以約定，對勞動者受損害的權利應共同承擔賠償責任。

按照 “一重勞動關系”模式的觀點，與被派遣勞動者產生勞動關系的主體只有一個，即派遣單位，其對勞動者既承擔 《勞動合同法》規定的法定義務又承擔勞動合同約定的義務。因此，用工單位并非勞動關系的雇主，其對勞動者承擔勞動法上義務的合理性在于：勞動者根據他的意思，在其支配管控的場所提供勞動，他對勞動者承擔安全保護義務。所以，用人單位與用工單位對勞動者承擔義務的根據不同，內容不一，他們只對自己各自的違反義務的行為承擔責任，對其他任何一方不履行對勞動者義務，損害勞動者權益的行為不承擔責任。

“雙重特殊勞動關系”模式與 “一重勞動關系”模式的理論基礎、勞動關系確認標準、勞動保護的義務主體及義務內容截然不同，所以立法只能選擇一種模式調整勞務派遣關系。若混合使用兩者，必然會導致理論邏輯混亂，法律規范沖突，進而損害勞動者的合法權益。從理論上講，我國可以任選一種調整模式，然而從立法實踐分析，我國只能選擇“單一雇主”模式。這是因為：

其一，我國立法已經采納了 “一重勞動關系”的觀點。按照 《關于貫徹執行 〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第7條的規定，以下兩種情況，用人單位仍應當與勞動者簽訂勞動合同。一是用人單位的勞動者長期借用到外單位的；二是勞動者非在崗但仍與用人單位保持勞動關系的。該規定明確承認存在勞動關系但卻不提供勞動的這一事實關系仍屬于勞動關系范疇，而勞務派遣關系恰恰屬于這種勞動關系的范疇。由此可知，我國勞動立法已明確采納 “一重勞動關系”的觀點來規范勞務派遣行為，調整勞務派遣中的三方權利義務關系。

其二，勞動合同是我國勞動立法采取的勞動關系認定標準而非事實勞動關系。 “雙重勞動關系”觀點認為：勞動合同與 “勞動控制權”都是勞動權利義務關系產生的法律事實根據。然而，我國立法則明確規定當事人之間勞動法律關系產生的根據為勞動合同，并不是實際的勞務提供關系。我國 《勞動法》第74條、《勞動合同法》第10條均強調原則上勞動關系的確立以書面勞動合同為根據。

因此，我國立法只能采用一重勞動關系說調整勞務派遣關系。而現行的 “一重”與 “雙重”混合調整模式導致了 《勞動合同法》對勞務派遣單位以及接受勞務派遣單位的稱謂錯誤。采用 “一重勞動關系說”后，我國可以借鑒國外相關立法，在勞務派遣主體稱謂上采取更嚴謹的法律術語。比如，德國將派遣單位稱之為借出企業、將接受勞動者的單位稱之為借用企業，將被派遣的勞動者稱之為外借雇員。再如，日本將派遣單位稱為雇主；受派遣勞動者稱為雇員；將接受勞務派遣的公司稱為客戶公司。這樣的稱謂不僅名實相符，而且可以簡單明了確定當事人之間的權利義務關系，進而使法律可以科學合理妥當地調整勞務派遣關系。

2.完善對逆向派遣行為的制度規范

如果從合同自由的角度考察，逆向派遣屬于當事人意思自治的范疇，但當勞動者處于弱勢地位時，逆向派遣就成為雇主損害勞動者利益的手段。為防止這種結果的發生， 《勞動合同法》應完善相關規范設計。具體言之：

第一，健全同工同酬的實施機制。 《勞動合同法》第63條明確要求：用工單位不能在待遇報酬方面厚此薄彼，歧視被派遣的勞動者，而應對其和本單位的勞動者實現同工同酬。企業等市場主體選擇勞務派遣這種用工方式的根本原因就是勞務派遣成本較低。因此，要防止逆向派遣行為的發生，必須健全同工同酬的實施機制，切實將同工同酬的要求落到實處。為此，我國 《勞動合同法》應進行以下方面的完善：一是同工同酬應有條件限制。我國勞動立法既要實現鼓勵用工單位使用派遣員工的積極性又能促進勞務派遣市場繁榮的制度發展， 《勞動合同法》需對同工同酬的落實附加一定的條件。二是 “同工”的比較對象。所謂同工是指同酬勞動者的參照對象應是用工單位同工種的正式員工，受派遣勞動者的待遇水平應參照要派遣單位同工種的正式員工。三是有差別的 “同酬”。對于下列保障勞動者基本生存的勞動報酬事項，諸如最低工資、勞動安全保障費、教育培訓費、有毒有害等特殊工作的環境補貼、社會保險費等應完全同工同酬。對那些不涉及保證勞動者基本生存的報酬，諸如年終工資、附加報酬等，可以同工不同酬。理由在于被派遣的勞動者的工作熟練程度、工作年限以及對企業的價值貢獻等方面不如用工單位的正式員工。四是對于用工單位使用派遣員工的次數與期限應作出明確限制。用工單位之所以熱衷于勞務派遣這種勞務獲取方式，其根本原因在于以犧牲勞動者利益的方式來降低用工單位的生產成本。若任其放任使用，則會損害勞動者利益。要消除該弊端，必須對用工單位使用派遣員工的次數和期限采取雙重限制， 《勞動合同法》應借鑒法國勞動法典的相關規定：用工單位與用人單位的勞務派遣合同可以續簽，但不能超過 3次或合同的總期限不能超過一年半。若有特殊情況確需延長的，不能超過兩年。若用工單位違反上述規定，受派遣的勞動者則享有與用工單位正式員工完全同酬的權利。五是建立受派遣勞動者的身份轉換機制。一方面，禁止身份轉換條款約定的禁止。用人單位不能在勞動合同中以協議的形式或單方面規定禁止派遣員工與用工單位之間直接以訂立合同方式建立勞動關系。另一方面，法律應規定受派遣勞動者享有正式員工選擇權。如果用工單位違反上述雙重限制規定，法律規定受派遣勞動者則享有正式員工選擇權。即勞動者可以要求以與用工單位簽訂勞動合同的方式成為其正式員工。這一選擇權是形成權，勞動者一旦行使，則用工單位必須與其建立勞動關系。

第二，建立法定擔保制度。法定擔保制度是法國勞動法上的一項制度，其目的在于強化對被派遣勞動者權益的保護，是指勞務派遣單位只有在獲得保險公司、銀行或其他金融機構的責任擔保時，其才能向主其管勞動事務的行政機關提出從事勞務派遣業務的開業申請，經主管機關審查許可后，其才有資格合法從事勞務派遣活動。通觀世界各國，從事勞務派遣經營的企業組織形式主要是公司。公司的投資人對公司債務承擔有限責任。勞務派遣公司的責任擔保就是他的注冊資本。勞務派遣行業是一種特殊行業，需強化對勞動者的保護。由于公司的注冊資本是一個變量，勞務派遣公司的注冊資本并不能代表其真正的償債能力。要切實保護勞動者的權益，以可靠的經濟擔保作為勞務派遣公司注冊資本有益補充的法定擔保是一個不錯的選擇。

3.改變用人單位與用工單位對勞動者損害時的責任承擔形式

我國 《勞動合同法》要求用人單位就勞動者因用工單位原因造成的損失承擔連帶責任違背了民法與侵權責任法的基本原理。這會造成不利后果：第一，違反侵權責任法的自己責任原則。自己責任原則就是每個民事主體應該對自己過失行為所造成的侵權行為承擔責任，其他民事主體不對這一損害后果承擔責任。 《勞動合同法》規定用人單位為用工單位的違法行為承擔連帶責任明顯違背了自己責任原則。另外， 《勞動合同法》未規定用人單位應對自己侵權行為承擔法律責任，這也是一個明顯的立法缺陷。第二，導致 《勞動合同法》保護勞動者權益的制度目的落空。法律調整機制要求有義務必有責任。 《勞動合同法》既然明確分配了用人單位、用工單位對勞動者的保護義務，也就應明確規定他們各自不履行義務的法律責任。目前的規范設計導致義務與責任的設置不匹配，會導致義務人之間相互踢皮球，以推諉方式不積極履行其應承擔的損害賠償責任。第三，現行責任設計規范會鼓勵用工單位通過違法行為獲利。法律明確規定了用工單位的義務，但其不履行義務時，受害勞動者可以選擇用人單位作為賠償義務人，這樣一來，用工單位的違法成本轉移給用人單位，這無疑會鼓勵用工單位通過違法行為謀取不正當利益。

總而言之，現行關于用人單位與用工單位連帶責任的規定存在諸多弊端，要解決這些問題，需采取以下完善措施：其一，采取分別責任制。如果勞務派遣單位沒有履行其對勞動者的保護義務并且沒有免責事由的，其應該承擔損害賠償責任。若用工單位對勞動者沒有履行義務的，他也應該承擔損害賠償責任。這種責任制度既符合侵權責任法理又在兩者之間實現了公平。其二，確立用人單位與用工單位之間的不真正連帶責任。分別責任是為了保證用人單位與用工單位切實履行各自對勞動者的保護義務，并防止兩者互相推諉扯皮。但分別責任又無法妥善保護勞動者權益。為此， 《勞動合同法》應以分別責任為基礎，建立不真正連帶債務制度。“不真正連帶責任 （或稱不真正連帶債務），是指多數債務人就基于不同發生原因而偶然產生同一內容的給付，各債務人負全部履行債務之義務，并因債務人之一的履行而使全體債務人的債務均歸于消滅的債務。承擔了不真正連帶債務的責任人，如果不是終局責任人，則可以向終局責任人追償。”④根據不真正連帶責任的法理，無論是用人單位還是用工單位任何一方違反對勞動者的保護義務，他們應首先對勞動者承擔連帶責任，然后履行義務的一方可以向沒有履行義務的一方即終局責任人追償。

注釋：

① 張榮芳： 《論我國勞務派遣法律規制模式》， 《法學評論》2009年第6期。

② 比如，國際勞工組織 《私營職業介紹所公約》對派遣勞動者基本權利的保護規定了結社、集體談判、最低工資、勞動條件、安全衛生、職業培訓、職災補償、不受歧視等。我國法律就對其中的結社、報酬、勞動條件、職業培訓、職災補償等規定了用工單位的責任。

③ 董福榮、王海波： 《勞務派遣的特點、面臨的問題與對策》， 《學習與探索》2012年第12期。

④ 張文勝： 《論我國 〈侵權責任法〉上的不真正連帶責任》， 《江淮論壇》2010年第6期。

（責任編輯 李 濤）

司法部2014國家法治與法學理論研究項目重點課題 “城鎮化進程中的法律問題研究”（14SFB1006）

D922.52

A

（2017）07－0022－06

白詠梅，中國人民解放軍海軍工程大學勤務學院講師，天津，300450。