淺議地接社的法律責任

苗真真

(蘇州大學,江蘇 蘇州 215000)

【法學縱橫】

淺議地接社的法律責任

苗真真

(蘇州大學,江蘇 蘇州 215000)

學術界對于旅游法中地接社的責任問題研究較少，存在的爭議也比較多。文章對地接社與履行輔助人的概念進行了明晰，進一步探討了組團社與地接社的法律關系，明確了組團社與地接社的關系為委托合同關系。地接社與組團社的責任分配問題上，筆者認為兩者不應承擔不真正連帶責任，由于地接社的過錯導致的侵權，應由地接社承擔責任，為了保障旅游者的權益，組團社可以承擔相應的補充責任。

地接社；履行輔助人；法律關系；法律責任

隨著經濟社會的不斷發展和進步，物質文化水平的日益提高，人們的生活水平也在不斷提高，作為人們文化生活一部分的旅游，自然也成了人們首選的熱門。近年來，旅游業迅速發展，由此而引起的糾紛也在不斷增多，但是，我國在此方面的立法有些滯后，對于最常見的地接社與旅游營業者的責任分配問題沒有規定，概念的運用也存在混亂，地接社與履行輔助人在旅游法上是兩個不同的概念，但是在實踐中，這兩個概念存在交叉的情形，筆者看來，兩個擇一使用最好，能避免現實中應用的混亂，同時利于司法實踐與審判。

一、相關概念的明晰

我國《旅游法》第一百一十一條對于地接社的定義是：地接社是指接受組團者的委托，在目的地接待旅游者的旅行社。同時又規定了履行輔助人的概念，履行輔助人是指與組團社存在合同關系，協助其履行包價旅游合同，實際上供相關服務的法人和自然人?！堵糜畏ā穼⒌亟由绾吐男休o助人并列表述，認為兩者為完全不同并且相互不存在交叉的兩個概念，但是，單從字面意思就可以發現地接社和履行輔助人之間其實存在重合的部分，地接社是指在目的地接待旅游者的旅行社，我國《旅行社管理條例》中指出：“旅行社是指以營利為目的，從事旅游業務的企業法人”。

《旅行社條例》第二條：本條例適用于中華人民共和國境內旅行社的設立及經營活動。本條例所稱旅行社，是指從事招徠、組織、接待旅游者等活動，為旅游者提供相關旅游服務，開展國內旅游業務、入境旅游業務或者出境旅游業務的企業法人。由此可以看出，旅行社在我國是以法人的形式存在。履行輔助人的定義是：提供相關服務的法人和自然人，一般情況下，在目的地接待游客的地接社，會進而提供相應的旅游服務，也就是此處所說的履行輔助人，在此種情況下地接社就成了組團社的履行輔助人，實踐中，地接社與履行輔助人一般都會是同一人，所以通常情況下，履行輔助人是以地接社法人的形式存在的。筆者認為，旅游法中關于地接社和履行輔助人的概念保留一個地接社的概念即可，我國《旅游法》上地接社的概念與國外發達國家關于履行輔助人的理論是相符合的，縱觀德國、日本等發達國家的立法現狀及學術研究，履行輔助人主要是指中國旅游法中所規定的地接社，而且我國學者此前對此研究的旅行輔助人理論也都可以通過地接社的概念包括。綜上所述，履行輔助人概念與地接社的概念是存在交叉重合的，而且地接社的概念可以將履行輔助人涵蓋，地接社是旅游法中的專有名詞，又不會與其他法律概念相混淆，具有一定專業性和識別性。所以，本文將履行輔助人的概念包含于地接社之中，使用地接社的概念，在本文接下來要論述的問題中所引用的有關履行輔助人的問題就是指本文所提及的地接社的概念。

二、組團社與地接社之間合同關系分析

(一)有名合同關系

有學者認為在包價旅游中，組團社與地接社之間成立類似承攬合同關系，按照《合同法》的規定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。(《合同法》第二百五十一、二百五十二、二百五十三條。)外在看來，地接社按照組團社的要求完成相關的游客接待與旅游服務工作，組團社給付一定的報酬給地接社，在這個合同關系中，組團社看起來像是定做人，地接社則像是承攬人，所以有人認為組團社與地接社之間形成承攬合同關系。但是，組團社與地接社簽訂的合同，是地接社按照組團社與旅游者們簽訂的旅游合同的內容，按照組團社與旅游者達成的旅游合同的要求完成自己的工作，達到旅游者娛樂玩耍、放松身心、陶冶情操等的目的，此處合同的履行主要指一些娛樂項目，如爬山、滑雪、參觀名勝等。可以看出，地接社承擔的義務主要是提供相關的服務，讓游客更加便利、安全、愉悅的完成自己的旅行，一般都是以無形的方式表現。而承攬合同中，承攬人的合同義務主要是交付工作成果，工作成果一般以有形的方式表現出來，通常情況下表現為加工定做產品，比如房屋的粉刷、家具的加工制造等。雖然在某些方面看起來像承攬合同，但是合同的內容跟承攬合同是有本質區別的，由此看來，組團社與地接社之間的合同不屬于承攬合同，兩者之間存在本質區別。所以，認為組團社與地接社之間成立承攬合同關系的說法是不科學的。

地接社與組團社之間的合同關系跟居間合同也有類似之處，所以有人主張成立居間合同關系。居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同，(《合同法》第四百二十四條。)地接社是委托人，組團社為居間人，組團社向地接社報告訂立合同的機會或者為地接社與游客簽訂旅游合同提供媒介服務。然而現實中并非如此，組團社并非為地接社報告訂立合同的機會，也沒有為地接社訂立合同提供媒介服務，事實上是組團社直接與游客訂立旅游合同，然后又交由地接社完成，地接社并非旅游合同的直接當事人。組團社是該旅游合同的當事人，并非一個中間人，所以地接社與組團社之間并不存在居間關系，當然也不成立居間合同。

目前，不論是法學界學者、旅游界學者還是經濟學界學者，大多數學者都認為地接社與組團社之間成立委托代理合同關系。組團社與地接社簽訂旅游合作協議，由地接社代替組團社實際為旅行者提供旅游服務，雙方形成委托代理的法律關系。[1]組團社與地接社之間為委托代理關系，組團社把自己的業務委托給目的地地接社，這時組團社成為委托人，地接社成為代理人。[2]也有的學者將轉團界定為委托，[3]轉團中組團社與受委托旅行社的關系，在實踐中跟組團社與地接社的關系存在類似之處，在有些情況下轉團其實就是組團社委托地接社完成旅游合同的內容，因此組團社與地接社之間的合同關系定義為委托合同更為恰當。筆者也認為，組團社與地接社之間成立委托合同關系，這更符合合同法的理論，也更加符合實踐中的實際操作，同時也更有利于協調組團社與地接社之間的關系。組團社為委托人，地接社為受托人，地接社根據組團社的委托完成組團社與旅游者之間訂立的旅游合同。

(二)非有名合同的其他情況

地接社代替組團社完成旅游合同是否屬于由第三人履行的合同也是學界存在爭論的問題，因為地接社的加入具有由第三人履行的特征。我國《合同法》第六十五條規定“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任?！庇傻谌讼騻鶛嗳寺男械暮贤怯珊贤p方當事人之間約定的，也就是說合同由第三人履行是經過債權人的同意，并且不發生債權債務的轉移，在由第三人履行的合同中，債務并不因此移轉給第三人，第三人只是合同的履行主體，而不是合同的當事人，第三人并不承擔違約責任，因此發生違約狀況時，債權人只能追究債務人的違約責任。然而現實情況是，在地接社與組團社以及旅游者的合同中，往往不存在組團社經過旅游者的同意將旅游合同交給地接社來履行，通常是組團社與地接社兩者之間一直存在長期的合作關系，或者后來經過挑選決定地接社，但是一般情況是不會經過旅游者的同意決定地接社。所以在旅游合同中旅游者并沒有同意組團社將旅游合同交由地接社來完成，沒有經過合同債權人同意的情況下,由第三人來履行并不構成《合同法》第六十五條的,由第三人履行的合同，因此，組團社與地接社之間并不構成由第三人履行的合同。

組團社擅自將旅游業務轉交給地接社履行，同是也具有債務承擔的特征。債務人將合同的義務轉讓給第三人的應當經債權人的同意。(《合同法》第八十四、八十五、八十六條)廣義的債務承擔，包括免責的債務承擔和并存的債務承擔又稱債務加入，并存的債務承擔雖然在我國法律上并未予以直接的規范，但在學理上與司法實踐中，并存的債務承擔卻得以充分地發展與適用。葉金強教授認為，因為在并存的債務承擔中，加入者承擔清償債務之義務，同時原債務人仍然負有清償義務，其效果類似于保證，并存的債務承擔可依承擔人和債務人之間的契約成立，無須債權人的同意即可發生效力。這樣擅自轉讓旅游業務的行為，可定性為并存在的債務承擔，[4]組團社與地接社之間也存在擅自轉讓旅游業務的行為，根據此論證也可以將組團社轉讓旅游業務給地接社的行為定性為并存在的債務承擔。但筆者認為，此種觀點是不正確的，組團社和地接社之間的關系并不能定義為并存的債務承擔，實踐中，并存的債務承擔往往因第三人以擔保債的履行為目的加入債的關系而成立，[5]并存的債務承擔與保證的性質并不相同，第三人加入債的關系而成為主債務人之一，與原債務人承擔連帶債務。但在實踐中，第三人加入債的關系往往是為了擔保債務的實現，然而地接社代替組團社完成旅游合同并不具有擔保債的實現的目的，而且組團社通常情況下是將全部的合同義務轉讓給地接社，一般不會存在組團社與地接社并存的履行旅游合同的情形，所以組團社與地接社之間不能構成并存的債務承擔。關于是否成立免責的債務承擔，我國《合同法》上規定的免責的債務承擔需要有債權人的同意，方才發生效力，而且法律構成要件限定為原債務人退出債的關系，受讓人承擔同一債務，顯然組團社將旅游合同交給地接社履行并沒有經過旅游者的同意，并且組團社也沒有完全退出旅游合同關系，不符合我國《合同法》規定的構成要件。

綜上所述，筆者認為組團社和地接社之間的關系定性為有償的委托合同更為恰當。受托人根據與委托人簽訂的委托合同處理委托人的事務。[6]我國《旅游法》中也承認了組團社與地接社的委托合同關系，在旅游法附則關于地接社的定義中，地接社是接受組團社的委托，在目的地接待旅游者的旅行社，這當然是對組團社與地接社是委托合同關系的承認。據此，組團社將旅游合同委托給地接社處理，地接社根據其與組團社之間的委托合同履行旅游合同義務，組團社并沒有退出債的關系。

三、地接社與組團社之間的法律責任問題

(一)違約責任的承擔

組團社違反合同約定應承擔相應的違約責任此屬無異，但是關于地接社是否應承擔違約責任是存在爭議的。此處所說的違約責任僅指組團社或地接社的行為違約并且不存在侵權的情形，關于構成侵權的情形在下文侵權責任部分進行討論。旅游給付人造成的違約行為應當由旅游經營者來承擔責任，原因是基于旅游營業者提供旅游服務應當承擔給付瑕疵擔保責任，應當由旅游營業者承擔合同不完全履行的責任，還基于合同的相對性原理以及旅游合同的特點決定好了旅游給付必須是整體的。組團社與旅游者簽訂旅游合同，又與地接社存在委托合同關系，組團社將旅游合同交由地接社完成，在與旅游者的旅游合同中組團社和旅游者為合同的雙方當事人，根據合同的相對性理論，地接社履行旅游合同義務的行為不符合旅游合同約定的，旅游者應當向與其簽訂旅游合同的組團社請求其承擔違約責任，而不是向地接社請求承擔違約責任，組團社在承擔違約責任之后，根據其與地接社的委托合同，地接社的行為不符合委托合同規定的合同義務的，組團社有權向地接社就其承擔的責任向地接社追償。因此，綜上所述，根據合同的相對性原理以及合同給付的整體性原理，還有組團社所負有的瑕疵擔保責任的分析，違約責任的承擔應當由組團社負責。

(二)侵權責任的承擔

當然，組團社的行為構成侵權行為的應承擔相應的侵權責任，但是當地接社侵犯旅游者權利時，因為組團社和地接社之間存在委托合同關系，組團社直接承擔合同的主要義務，地接社只是根據組團社的委托履行合同的義務，侵權責任在組團社和地接社之間該如何分配，組團社應該承擔怎樣的責任，地接社的侵權責任該如何承擔，這在理論和司法實踐當中都是存在爭論的。旅游輔助人對游客履行義務時，旅游營業人與輔助人在同一時間對游客負有安全保障義務。雖然沒有共同的故意，但其行為的共同作用促成損害后果的發生，應當認定為共同侵權行為，承擔共同侵權的連帶責任，此時，應根據各侵權人的過錯大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。在旅游輔助者加害給付的情況下，基于旅游營業者的安全保障義務，旅游營業者承擔補充責任。筆者認為，上述觀點有些過于強調組團社的安全保障義務，在地接社履行義務時，當然是地接社負有更高的安全保障義務，因為組團社已經將旅游合同委托給地接社履行，一般情況下根據組團社的選擇，地接社都會是有履行能力且能獨立承擔責任的與組團社能力相當的法人，因此，即使組團社不承擔如此重的安全保障義務，旅游者的權益也能得到保障。如果組團社與地接社沒有共同的故意或者過失，就不能成立共同侵權，組團社并不承擔共同侵權的連帶責任。如果組團社在選任地接社時存在過錯或者故意，明知該地接社資質不合格，或者應當認識到該地接社資質不合格而沒有認識到的，基于其審查的義務，應當因其過錯承擔相當的侵權責任。當然，如果組團社與地接社存在共同故意或者共同過失的，那么就構成共同侵權，組團社和地接社承擔連帶責任，各侵權人根據其過錯大小各自承擔相應的賠償責任。

地接社對于旅游者在其履行旅游合同的過程中遭受損失的，應當按照侵權責任法一般的原理，承擔的是過錯責任(《侵權責任法》第六條：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任)。當因地接社的原因造成旅游者的損失人身、財產損失的，地接社應當向旅游者承擔侵權責任，此時組團社并不存在過錯，不承擔責任。

四、我國旅游法的規定是否符合當下立法趨勢

我國《合同法》第七十一條規定了地接社的違約責任和侵權責任，由于地接社的原因導致違約的，由組團社承擔責任，組團社承擔責任后可以向地接社追償，此時，組團社跟地接社承擔的是不真正連帶責任，這跟上文所論述的合同的相對性等原理是相一致的。同時，也規定了地接社的違約責任，由于地接社的原因造成旅游者人身損害、財產損失的，旅游者可以要求地接社承擔賠償責任，也可以要求組團社承擔賠償責任，組團社承擔賠償責任后可以向地接社追償，因為地接社的過錯旅游者人身或財產遭受損失的，此處也規定了組團社和地接社的承擔不真正連帶責任，筆者認為這是不妥的。旅游者的損失是由于地接社的過錯造成的，地接社就應當承擔相應的侵權賠償責任，首先，這符合侵權責任法的關于侵權責任的一般構成要件；其次，地接社是具有相應資格的旅行社，并不存在其賠償能力低于地接社的說法；再者，地接社與組團社是獨立存在的兩個法人，并不存在隸屬關系，地接社通過委托合同接受組團社的委托，在委托合同的范圍內履行義務接受報酬，對于其在履行義務的過程中因其過錯給旅游者造成損失的，當然應當承擔相應的侵權責任，地接社并不是組團社的隸屬單位，也不存在領導關系，所以組團社不應當承擔地接社的責任，構不成不真正連帶責任。但是，為了更好地保護旅游者的合法權益，基于組團社的安全保障義務，可以規定組團社承擔相應的補充責任。

組團社將旅游合同交給地接社履行，是一種委托合同關系。關于地接社責任的承擔問題，根據合同的相對性的原理以及組團社瑕疵擔保責任，與旅游者之間的擔保責任由組團社承擔，對于侵權責任問題，筆者認為，地接社承擔的應是侵權責任法上的一般責任即過錯責任，當下旅游法規定地接社與組團社承擔不真正連帶責任，筆者認為，由于地接社的過錯導致的旅游者的損失應當以地接社承擔為原則，組團社承擔相應的補充責任更為合理。

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(責任編輯：蘇 涵)

2016-12-25

苗真真(1991-)，女，山東臨沂人，蘇州大學民商法專業碩士研究生。

DF414

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1672-1500(2017)01-0016-04