從著作權限制角度談表演者的機械表演權

巫梓聞

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

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【民商法研討】

從著作權限制角度談表演者的機械表演權

巫梓聞

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

著作權的限制制度是著作權制度的必要組成部分，伴隨于著作權制度發展的始終，對著作權以及鄰接權的行使加以限制，以達到個人利益與社會利益的平衡。表演者權屬于鄰接權的一種，我國法律通過列舉方式對表演者的人身權和財產權作了相應的規定，但對于表演者的機械表演權卻未作規定。機械表演權是指表演者從機械表演其錄音錄像制品中獲取收益的權利，此項權利往往涉及表演者很大的利益，而且在現實生活中表演者的機械表演權往往是受侵害較為嚴重的“重災區”。表演者的機械表演權應當得到法律的承認和保護，為避免過度保護，應當對其予以限制。

著作權限制；表演者權；機械表演權；利益平衡

鄰接權在國際上是對表演藝術家、錄音錄像制作人和廣播電視組織所享有的權利的稱謂，有時也叫做傳播者權。傳播者，顧名思義，對于作品的傳播起著不可或缺的作用、對于民族文化的傳承具有重大意義。保護包括表演者權在內的傳播者權是傳播文化的必然要求。同時，作品的表演者在表演作品的過程中付出了自己的智力和勞動力，將自己的智力勞動成果凝結于表演作品之中，有些可以看成是對于作品的“再創作”。保護表演者的權利體現了對于表演者勞動的尊重，在保護表演者權利的同時，引入著作權的限制制度，以期實現權利人利益與公共利益的平衡。

一、著作權限制制度概述

(一)含義

關于著作權限制制度的定義，學界眾說紛紜。主流觀點認為：著作權限制制度是著作權法出于公共利益之目的所規定的約束著作權與有關權(鄰接權)之財產權的行使范圍，使范圍外的特定行為不構成著作權侵權行為且不必承擔侵權責任之后果的豁免規范體系。著作權限制可以理解為著作權人和鄰接權人享有之專有權利的例外，其在內涵上有廣義和狹義之分。王清教授認為，“廣義的著作權限制制度涉及約束著作權與有關權(鄰接權)的主體、客體、權利內容、權利存續期間與權利行使等范圍的規范。”而狹義的著作權限制制度僅涉及到著作權及鄰接權的行使。一般而言，廣義的著作權限制制度僅是一種學理上的解釋，其更多的是考慮制度所帶來的影響，即凡是對著作權及鄰接權起到限制效果的規范均被納入其范疇。

著作權限制制度的外延包括兩個方面：保護期制度和權利行使限制制度。保護期制度包含著作權的保護期制度和鄰接權的保護期制度，一般而言著作權的保護期要長于鄰接權的保護期。著作權的保護期有變量模式和固定模式兩種立法模式(我國著作權法規定的是變量模式，即作者終身加50年)，鄰接權的保護一般采用固定模式。權利行使限制制度旨在限制著作權及鄰接權的行使，在有些情形下是將完整的著作權變更為非完整狀態的財產專有權，僅保留權利人獲取報酬的權利而剝奪其同意的權利，在另外一些情形下權利人既無許可或禁止的權能，又無權獲取報酬。這就是我國法律中規定的強制許可和合理使用。

(二)正當性

1.權利存在濫用的可能。權利不受限制則將會有被濫用的風險。由于權利存在濫用的可能性，從而有可能損害他人合法利益與社會公共利益，因此，在法律創設過程中，立法者在設立權利及賦予權利保障與救濟措施的同時，為禁止權利的濫用，也應對權利的行使確定一定的約束或者約束規范。

2.著作權法的立法宗旨。著作權法本身就具有實現社會功能的目的，我國《著作權法》第一條規定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。”著作權限制體現出的公共利益主要有以下幾個方面: 其一是從尊重基本自由尤其是言論自由、出版自由和信息獲取權來解釋，這種限制通常有引用權、滑稽模仿權、漫畫權、報刊摘編權、模仿權等例外；其二是與公眾利益相吻合，這種限制適用于圖書館、檔案館等公共機構和學校等教育機構，旨在滿足社會對作品的自由使用；其三是應對市場失敗的一些例外，如私人性質的復制。

(三)基本原則——三步檢驗法

TRIPS協議第一次確立了著作權限制制度的基本原則。TRIPS協議第十三條“限制與例外”規定：“各成員應將專有權的限制或例外局限于某些特殊情形，這些特殊情形不得與作品的正常利用相沖突，并不得不合理地損害權利持有人的合法利益。”這個標準被學界普遍稱為“三步檢驗法”。然而，TRIPS僅將“三步檢驗法”作為著作權限制規范的普遍適用原則，沒有涉及鄰接權領域。涉及鄰接權的限制，應依照《羅馬公約》所確立的標準。

二、表演者的機械表演權探討

(一)機械表演權

所謂機械表演，也稱“二次使用”，通常是借助技術設備以聲音、表情、動作公開表現作品的行為。機械表演權是指權利人從機械表演其錄音錄像制品中獲取收益的權利。實踐中，機械表演最主要的方式是公開播放載有表演的錄音錄像制品。錄音錄像制品發行以后，一部分進入廣播電臺、電視臺以及飯店、酒吧、歌廳等場所，成為這些部門和場所通過機械表演而獲取利潤的手段。按著作權法原則，不僅著作權人從中享有表演權，表演者也應獲取相應的收入。

(二)我國法律未規定表演者享有機械表演權

我國1990年的《著作權法》和現行《著作權法》，均未賦予表演者對其表演的二次使用的權利。表演者既無權禁止他人利用錄音錄像制品播映其表演，又不能主張報酬。根據我國現行《著作權法》第三十八條的規定，把表演者的權利分為人生權和財產權兩大類共六項，即表明表演者身份；保護表演形象不受歪曲；許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，并獲得報酬；許可他人錄音錄像，并獲得報酬；許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬；許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬。但是，我國現行著作權法并沒有涉及表演者的機械表演權，而這兩種權利(表演者的機械表演權和出租權)往往涉及表演者很大的利益”。

(三)表演者機械表演權的正當性

1.表演作品凝結了表演者的智力成果。我國目前主流看法是，僅將機械表演權視為著作權人表演權的一種。根據我國現行《著作權法》第十條第九項“表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”，著作權人的表演權包括現場表演和機械表演。機械表演者通過對錄音錄像制品的公開機械表演獲取利潤，利用了著作權人的智力成果。出于對著作權人智力成果的尊重與保護，法律將機械表演納入著作權人表演權的范疇。然而，在錄音錄像制品制作過程中，表演者同樣付出了一定的智力勞動，運用自己的知識、技能和技巧與個人自身的一些先天條件相結合，通過人物塑造、表現情節等方式傳播作品。作品的表演者在表演作品的過程中付出了自己的智力和勞動力，將自己的智力勞動成果凝結于表演作品之中，有些可以看作是對于作品的“再創作”。因此，表演者的機械表演權也理應受到法律的尊重和保護。

2.法律體例的協調。根據我國《著作權法》第四十二條之規定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有許可他人復制并獲取報酬的權利。其中的“復制”，既包括直接復制，也包括經過播放等機械表演方式的間接復制。關于機械表演權，保護著作權人的利益、保護錄音錄像制作者的利益，卻惟獨將表演者的利益排除在外，對于表演者來說的確有失公允，在立法邏輯上也是有些許牽強的。考慮到立法體系的嚴密性和邏輯性，筆者臆測：法律保護著作權人和錄音錄像制作者的機械表演權，卻惟獨排除了表演者，是否可以將錄音錄像制作者在制作錄音錄像制品時向表演者支付的費用的一部分視為是對表演者機械表演權的一次性買斷？

3.比較法上的先例。事實上，現存的一些國際公約(如《羅馬公約》)和許多國家的立法(如德國)都承認了表演者在機械表演中的權利，并將其限制為“獲得報酬的權利”。這是綜合分析并權衡權利保護和社會利益的產物，體現了知識產權的利益平衡理論。而我國之所以沒賦予表演者機械表演權，主要是擔心因為增加傳播作品的成本，會影響對作品的廣泛傳播，從而影響人民對精神文化的需要。當然，隨著我國社會經濟和科學文化的進一步發展，相信著作權法將會把表演者的機械表演權納入保護范圍的。

三、限制下的表演者機械表演權

(一)法理分析

《羅馬公約》第十二條賦予了表演者在他人為機械表演時擁有取得報酬的權利的可能性。《羅馬公約》規定：“如果某種為商業目的發行的唱片或此類唱片的復制品直接用于廣播或任何向公眾的傳播，使用者則應當付一筆總的合理的報酬給表演者，或唱片制作者，或給二者。如有關各方之間沒有協議，國內法律可以提出分享這些報酬的條件。”我國雖然不是《羅馬公約》的締約國，但依據最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋(一)(以下簡稱《法律適用法解釋》)第九條之規定：“當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規強制性規定的除外。”當事人可以在不違反我國公共利益或我國法律、行政法規強制性規定的情況下援引未對我國生效的國際條約。顯然，《羅馬公約》第十二條對于表演者和錄音錄像制作者機械表演權的保護沒有違反我國社會公共利益，更沒有與我國法律、行政法規的強制性規定相沖突。這使得司法實踐中援引該條成為可能。

關于權利的限制，依據TRIPS的精神，“三步檢驗法”不能適用于鄰接權，有關鄰接權的限制與例外應依《羅馬公約》所確立的標準。《羅馬公約》第十五條規定：“(一)任何締約國可以依其國內法律與規定，在涉及下列情況時，對本公約規定的保護作出例外規定：(甲)私人使用；(乙)在時事報道中少量引用；(丙)某廣播組織為了自己的廣播節目利用自己的設備暫時錄制；(丁)僅用于教學和科學研究之目的。(二)盡管有本條第一款，任何締約國對于表演者、唱片制作者和廣播組織的保護，可以在其國內法律與規章中作出像它在國內法律和規章中作出的對文學和藝術作品的版權保護的同樣的限制。但是，只有在不違背本公約的范圍內才能頒發強迫許可證。 ”由此可知，著作權的合理使用制度等限制也同樣適用于鄰接權。我國《著作權法》第二十二、二十三條中也同樣有“前款規定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制”的規定。另外，《羅馬公約》第十二條也將表演者的機械表演權僅限制為報酬取得權，將完整的著作權變更為非完整狀態的財產專有權，僅保留權利人獲取報酬的權利而剝奪其同意的權利。

(二)比較法參考

我國現行《著作權法》未將表演者的機械表演權納入保護范圍。然而，考慮到這項權利對于表演者切身利益的重大影響，目前已生效的一些國際條約和許多國家的國內立法都承認了表演者的機械表演權。

《羅馬公約》第十二條規定：“如果某種為商業目的發行的唱片或此類唱片的復制品直接用于廣播或任何向公眾的傳播，使用者則應當付一筆總的合理的報酬給表演者，或唱片制作者，或給二者。如有關各方之間沒有協議，國內法律可以提出分享這些報酬的條件。”由此可見，羅馬公約賦予了表演者和錄音錄像制作者的機械表演權，并將其限制為報酬取得權(此外，承認表演者機械表演權的國家的國內法規范也都作了類似的限制)。但此項規定并非強制性義務，根據《羅馬公約》第十六條的規定，任何成員國都可以聲明不執行第十二條的規定。

《羅馬公約》綜合考慮了各國對于知識產權的保護范圍與程度，權衡了權力保護和社會公益之間的關系，是對于知識產權利益平衡理論的體現。盡管公約規定成員國可以對第十二條進行保留，仍有許多國家(大部分為發達國家)承認了表演者的機械表演權。以德國為例，德國《著作權法》第七十七條規定：“如果通過音像載體或電臺播送可公開感知藝術表演人的表演，應向其支付適當報酬。”第八十六條規定：“如果已出版的錄有藝術表演人表演的音響載體被用來公開再現該項表演的，音響載體制作人擁有適當分享藝術表演人根據第七十六條第二款(經允許錄制到音像載體上的表演如果已出版，電臺可不經表演人許可而播放，但要支付適當報酬)和第七十七條獲得報酬的權利。”由此，公開對記錄有表演者表演的錄音錄像制品的播放，不論行為主體為經營者還是電臺，均須向表演者支付報酬。值得一提的是，考慮到傳播文學藝術作品的需要以及社會公眾對文藝作品的需求，與著作權人的機械表演權不同，法律既沒有賦予表演者對于其機械表演的許可權，又沒有賦予表演者禁止權，只對于其求償權作了規定。這與《羅馬公約》保持了一致。

(三)表演者機械表演權的限制

保護表演者的機械表演權，其最主要的方面就是保障表演者的求償權，這勢必會加大機械表演者傳播作品的成本(若對表演者對于其機械表演的許可權或禁止權加以保護，則更會對傳播起到阻礙的作用)，將會影響作品的傳播。根據我國現階段的實際情況，社會對于文藝作品的需求十分巨大，若過分保護著作權及其相關權利，將不利于社會公共利益，對我國文化出版業的發展也將會造成不利的影響。另外，即使法律對表演者的機械表演權加以保護，其實施和執行必將會遇到極大的困難。

權利需要有邊界，過度保護則會造成諸多不利影響。自由不是無限制、無條件的, 界限是任何可行的自由的應有之義……自由可以因為其他方面的社會和私人利益而受到限制，知識產權法中隱含了使利益主體在追求個人利益時增進社會公共利益，而不只是實現前者而忽視后者，甚至對后者構成損害的意圖。美國在1909年的著作權立法報告中指出：“著作權的存在首先應有利于公眾，其次才是使作者本人受益。”另外，在Feist Publ’ns , Inc.v.Rural Tel.Serv.Co案中，法院指出著作權確保作者對其原創的表達的權利，但也鼓勵其他人自由地獲取從該作品中而來的思想和信息。個人利益的保護應以不損社會公益為前提，于著作權人是如此，于表演者則更是如此。因此，為了社會公共需要，對于表演者的相關權利進行一定的限制是必要的。機械表演權關乎表演者的巨大利益，應當立法予以承認和保護，并通過著作權限制制度來限制表演權權利的行使，實現公共利益與個人利益的平衡，這與著作權法的立法宗旨相一致。

筆者認為，應將表演者的機械表演權納入著作權法的保護范圍，并結合著作權的限制理論和《羅馬公約》第十五條對其權利的行使范圍予以限縮，僅限于出于商業目的的機械表演，并僅賦予表演者以獲得報酬的權利。原因有二：其一，個人權益在公共利益面前的妥協應當是適度的，表演者在表演作品的過程中付出了創造性勞動，若完全排除對其機械表演權的保護則明顯有失公允，考慮到與社會利益的平衡，應改為限制表演者的機械表演權(如德國)為當；其二，近現代法律制度于我國來說是舶來品，社會基礎較西方薄弱，法律的執行力不強。制定法律固然需要考慮與現下實際情況相適應，但在與實踐相適應的同時，還應當有少許的引導性規范，提供一個應然性的指導，雖然一些規范(表演者的機械表演權當屬其一)在執行方面會遇到困難，但仍應當寫進立法，以強化公民的知識產權意識。

[1]王 清.著作權限制制度比較研究[M].北京：人民出版社,2007.

[2]吳漢東,胡開忠.走向知識經濟時代的知識產權法[M].北京：法律出版社，2002.

[3]吳漢東主編：知識產權法學[M].北京：北京大學出版社，2000.

[4]馮曉青.論著作權限制的合理性及其在著作權制度價值構造中的意義[J].湖南社會科學,2011(5).

(責任編輯：蘇 涵)

2017-07-15

巫梓聞(1993-)，男，安徽大學法學院2015級民商法專業碩士研究生。

DF523.1

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1672-1500(2017)03-0053-04