論先期違約中的利益權衡*

王道發

(中國人民大學法學院，北京 100072)

論先期違約中的利益權衡*

王道發

(中國人民大學法學院，北京 100072)

《合同法》在規范內容上對不安抗辯權和先期違約作出了不同的規定，兩者之間具有一定的聯系，但是先期違約制度注重解決損害賠償問題。在本質上，先前違約不必然以違約責任來解決損失救濟，在適用過程中應當重視利益權衡的方式，有限制地明確債權人的選擇權和債務人的補救權，并且厘清相關風險承擔規則，實現合同當事人之間的利益平衡。

先期違約；違約責任；利益權衡；風險承擔

一、問題的提出

先期違約在合同法中與實際違約相對應，都會產生相應的違約責任。《合同法》在“違約責任”章中規定了先期違約行為*《合同法》第108條規定：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。。但是，在債務人實施先期違約行為后，在結果上并不必然導致合同的終止，這也就意味著先期違約行為必然產生違約責任。實際上，先期違約作為一種不適當的履行行為形態，可能與履行中的抗辯權相關，也有可能與違約責任相關。這都取決于先期違約中的債權人與債務人之間利益權衡關系。目前，合同法規定了兩種先期違約行為，一種是拒絕履行行為，另一種是預期不能行為。無論是何種先期違約行為，都會對債權人的履行利益產生影響，債權人和債務人之間的利益關系應當立足于先期違約行為進行新的利益權衡，以實現債權人和債務人之間的利益平衡。違約責任只是債權人實現利益救濟的其中方式之一，而不是唯一的救濟方式，債權人可以依據自身的利益狀況選擇或者不選擇違約責任進行救濟。這就意味著債權人對于債務人的先期違約行為具有一定的選擇權，視乎自己的利益狀況，以最有利于自己的方式對待先期違約行為。

目前，學界對于先期違約的論述多集中于先期違約與不安抗辯權的比較方面*張谷教授認為，英美法系上的預期違約理論較之大陸法系的不安抗辯理論，更具靈活性，更著重于當事人訂立合同的目的，而且更符合雙方當事人經濟利益。參見張谷.預期違約與不安抗辯之比較[J].法學,1993,(4)；王利明教授認為，由于預期毀約與不安抗辯權存在著明顯區別，因此二者不能互相替代。比較而言，預期毀約較之于不安抗辯權制度，更有利于保護當事人的利益，維護交易秩序。參見王利明.預期違約制度若干問題研究[J].政法論壇,1995,(2).，忽略了基于先期違約行為產生的債權人與債務人之間的利益權衡。債務人的先期違約行為不僅與履行制度中的不安抗辯權發生聯系，而且還與違約制度中的違約責任發生緊密的聯系。債權人在結果上選擇何種方式來實現對自身利益的救濟視乎債權人的利益狀況。如果債權人在具備解除權的情形下認為維持合同的效力更能保護自己的利益，就不會終止合同效力；相反，如果認為沒有必要維持合同的效力，可以要求債務人就先期履行行為造成的損失承擔賠償責任。這是債權人對自身利益進行選擇和權衡的結果。如果單純以違約責任來規制債務人的先期違約行為，在表面上看似體現了合同的嚴格履行原則，實現了對債務人先期履行進行責任規制的效果，實際上卻忽略了債權人的利益權衡過程。質言之，以違約責任來規制債務人的先期違約行為不必然等同于實現了債權人的利益，甚至在特定的情形下是在損害債權人的利益。盡管先期違約行為是債務人違反合同根本目的的行為，而且是違反了合同的主要義務內容，被拒絕履行的必須是合同的重要部分*吳志宇. 預期違約制度新論[J]. 當代法學, 2003, (3).，但是這只是從合同本身的效力和合同規范目的上進行考量，并不能直接反映出合同關系當事人之間基于先期違約行為產生的利益關系。

合同本質上是當事人之間合意的產物，是相互之間利益安排的結果。質言之，合同就是利益關系，是基于當事人意思自由的利益關系。嚴守契約是合同公正的當然之義，也是合同理性的具體表現。當事人嚴格按照合同的約定內容履行自己的義務固然是實現當事人之間利益平衡的最佳方式，但是在發生違背合同約定的情形下維持當事人之間的利益平衡也是合同法的重要價值取向。在規范意義上，債務人先期違約行為實際上已經背離了合同的根本目的，以違約責任進行規制符合規范邏輯的基本要求。違約責任，是指當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，向另一方承擔的繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等財產責任。由此可知，違約責任只是對不履行合同義務之法律后果的一種概稱*朱廣新. 違約責任的歸責原則探究[J]. 政法論壇, 2008, (4).。但是，規范內容本身就是法律價值的外在表現，也是立法者意志的體現，與當事人之間的利益關系存在一定的分離，這就意味著在適用規范內容時應當引入利益權衡的方式審視和檢驗規范適用過程的正當性和適用結果的合理性。《合同法》第108條規定的關于先期違約的內容只是在規范意義上提供了立法者賦予當事人對自己利益進行救濟的方式，并沒有對合同關系當事人之間的利益關系予以明確的厘清，需要裁判者在適用過程中對先期違約行為的性質進行明確的解釋，不能將先期違約行為與實際違約行為作同一的調整，而且需要對個案中的當事人基于先期違約行為的利益平衡問題給予充分的重視。

目前，雖然合同法明確規定了先期違約的內容，但是不得而知的是，基于債務人的先期違約行為，債權人是否享有一定的選擇權，還是僅依賴于違約責任來實現對自己利益的救濟？債務人在實施先期違約后，是否具有一定的撤回權，矯正自己由于實施先期違約而要承擔的不利后果？以及債務人實施先期違約行為后，基于不可歸責于雙方當事人事由發生風險后果到底由誰承擔？這些問題都是合同關系當事人的具體利益內容，也是先期違約產生利益權衡過程中不可回避的主題。先期違約行為為合同當事人提供了利益權衡的前提，也是為債權人的利益進行傾斜保護的正當性基礎。而且，債務人實施的先期違約行為與實際違約行為具有一定的區別：先期違約行為實際上就是損害了債權期待的行為，不一定直接產生違約責任，即使產生違約責任，也應當基于利益權衡，對債權人的利益實現周全的保護。而且，先期違約行為對于債權人而言，除了基于不安抗辯權和違約責任外，還可以基于自身的利益狀況考量予以承認和接受。因此，先期違約行為的正當性考量應當從合同關系當事人之間的利益關系著手，關鍵是債權人對于自己的利益作出何種判斷和選擇，這直接關系到債務人的先期違約行為最后的法律效果。除此之外，先期違約制度充分體現了合同法之誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義*劉凱湘, 聶孝紅. 論《合同法》預期違約制度適用范圍上的缺陷[J]. 法學雜志, 2000, (1).。債權人的利益應當受到誠實信用原則的限制，不能隨意逾越基于誠實信用原則產生的權利邊界，否則也是違反利益平衡的基本要求。

二、利益權衡存在的困境

(一)債權人的選擇權不明確

債務人先期違約行為分為拒絕履行和履行不能兩種情形。拒絕履行突出對債務人主觀狀態的考察，如果債務人故意拒絕履行，在一般情形下構成明顯的先期違約。目前，履行不能在實踐中存在一定的爭議。債務人以自己的行為表明不履行合同義務的，屬于一種客觀情形。目前，在司法實踐中，對于債務人履行不能的先期違約行為到底是采取主觀的判斷標準還是客觀的標準尚不明確。即債權人對于債務人履行不能行為的判斷是否構成最終的判斷依據尚不明確。這里的主觀判斷標準是以債權人為中心，債權人完全可以從純粹主觀的角度來聲稱其對債的全面的、整體的履行具有利益*薛軍. 部分履行的法律問題研究——《合同法》第72條的法解釋論[J]. 中國法學, 2007, (2).。毫無疑問，如果債權人對此客觀事實判斷具有選擇權，則立法進行保護和規制是以債權人的利益為中心。如果是以客觀情形來判斷債務人履行不能的行為是否構成先期違約，則體現了保護債務人的利益。債權人對于債務人履行不能行為性質的選擇權蘊含了債權人和債務人之間在利益權衡中的競爭關系。如果不能明確作為前件的解釋立場，債權人的選擇權在司法適用過程中可能就會限于“無的放矢”的境地。

再者，債務人的拒絕履行是否依賴于債權人的選擇權才構成先期違約行為，并不是很明確。如果債權人對于債務人的拒絕履行行為采取承認和接受的立場，是不是意味著債務人就可以自動擺脫合同的約束而可以不再履行合同義務？在債權人承認和接受債務人拒絕履行合同的行為下，實際上就意味著債權人和債務人雙方已經就變更合同內容以行為的方式達成合意了。在這種情形下，裁判者貿然以債務人拒絕履行行為終止合同效力或者采取違約責任形式進行規制，實際上是剝奪了債權人的選擇權，損害了債權人的意思自由。相反，如果債權人對于債務人的拒絕履行行為采取不承認和不接受的立場，則債務人的拒絕履行行為就確定變成先期違約行為，在這種情形下，才有適用違約責任的可能性。可見，債權人對于債務人的拒絕履行行為是否具有選擇權決定了債務人的行為是否構成先期違約行為。在實踐中，如果承認債權人對債務人的拒絕履行行為具有選擇權，就意味著債務人的拒絕履行行為就不是當然的先期違約行為，在轉化為先期違約行為前，還需要經過利益權衡的過程，由債權人依據自己的利益救濟狀況進行判斷和選擇。但是，在債權人對于債務人的拒絕履行行為性質是否具有選擇權尚不明確的情形下，也會對司法適用產生一定的影響。

在債務人的拒絕履行和履行不能行為明確構成先期違約行為的前提下，債權人是否可以具有選擇和要求債務人矯正自己行為的權利，也處于不明確的狀態。《合同法》第108條只規定“對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。依據文義解釋，該處的“可以”能解釋為“可以要求債務人承擔違約責任”，也能解釋為“可以不要求債務人承擔違約責任”。立法在表面上似乎已經賦予債權人一定的選擇權，但是這里債權人的選擇權只是針對“違約責任”而言的，即債權人只是在“違約責任”上具有選擇權。例如，在債務人已經構成先期違約行為的情形下，債權人是否可以要求債務人提供一定的擔保？當事人在進行經濟交往時，有的時候出于對對方現時的與未來的履行能力的懷疑，要求交易的相對方提供擔保。此時，獲得擔保本身不是當事人所追求的目的，其目的仍然是為了實現經濟交換*薛軍. 論“提供擔保”義務的履行規則[J]. 法學, 2006, (4).，并且繼續維持合同的效力。目前來看，僅從《合同法》第108條的規范內容上看是無法確定債權人是否享有這樣的選擇權。雖然依據《合同法》第68條和69條的規定，債權人可以行使不安抗辯權，并且要求債務人提供一定的擔保。但是，在合同法中，先期違約和不安抗辯權制度畢竟存在一定的區別，不能將兩者完全等同適用。除了規范內容具有一定的區別外，筆者認為，先期違約和不安抗辯權最重要的區別在于兩者的利益衡量方式是存在差別的。先期違約的利益衡量是以保護債權人的利益為中心，最終目的是實現債權人利益的救濟。而不安抗辯權只是履行階段的中止履行抗辯權，其利益衡量方式是以平衡保護債權人和債務人利益為中心，最終目的是維持合同的效力，實現債權人和債務人基于合同目的的平等保護。

對于債務人的先期違約行為，債權人依據自己的利益狀況窮盡救濟手段的情形下，最后只能訴求于違約責任來保護自己的利益。在債權人認為合同效力沒有必要維持，或者認為解除合同效力才能實現對自身利益救濟的情形下，違約責任是保護自身利益的最佳救濟方式。這里的違約責任一般就是指賠償損失的責任方式。在債權人解除合同的情形下，債務人不存在繼續履行或者采取補救措施的可能，對債權人應當承擔損害賠償責任。由于在債務人實施先期違約行為和債權人最終解除合同之間存在一定的期限，這就意味著債權人的損失基于不同的時間節點，最終的損失大小可能存在不一樣的結果。在這種情形下，債權人是否具有選擇損失時間節點的權利直接關系到債權人的利益。在適用過程中，債權人是否具有損失計算時間節點的選擇權也不明確，而這屬于基于債務人先期違約行為產生的利益權衡的重要內容，關系到債權人與債務人之間的利益平衡關系。

(二)債務人的補救權不確定

在債權人拒絕承認債務人的先期違約行為并且不行使解除權的情形下，債務人是否就之前的先期違約行為享有撤回的權利，目前在司法適用中并不確定。債務人實施先期違約行為有可能直接承擔違約責任的后果，如果給債權人造成損失，還應當承擔損害賠償責任。這些都是債務人實施先期違約行為可能面臨的不利后果。但是，先期違約行為畢竟不同于現實違約行為，甚至從嚴格意義上講，預期違約并未違約*劉黎虹, 劉桂艷. 論預期違約與不安抗辯權制度[J]. 當代法學, 2001, (3).。它只是損害了債權的期待權，在嚴格意義上并沒有實質意義上損害債權所蘊含的履行利益，這就意味著債務人實施違約行為并不必然直接承擔違約責任。在債務人不必然直接承擔違約責任的情形下，債務人基于自己的利益考量，是否享有對自己利益的補救權、撤銷之前實施的先期違約行為，以使自己的行為符合嚴格履行的原則，《合同法》第108條的規定內容尚不確定。如果對債務人的補救權不予以承認，實際上就否定了先期違約行為所蘊含的利益權衡過程，也背離了先期違約行為的本質屬性。

當然，債務人對于自己實施的先期違約行為的補救權主要依賴于債權人是否實施受領行為。如果債權人認為自己的受領行為還有利益，就意味著債務人具有補救自己先期違約行為的機會。如果債務人基于利益權衡具有補救權，并且對自己之前的先期違約行為予以糾正，就應當撤銷拒絕履行的意思表示，或者予以適當地現實履行債務。除此之外，如果債務人是由于自身履行能力下降損害債權人對債權的合理預期，就應當提供相應的擔保或者采取其他補救措施保護債權人的預期利益。如果債務人放棄補救權，認為繼續履行合同對于自己利益并無必要，堅持之前的先期違約行為，在這種情形下，債權人可以直接行使解除權，也可以依據合同的規定將先期違約行為轉變為現實違約行為。債權人可以等到合同的履行期限到來之后，對方構成實際違約時，要求違約方承擔違約責任*李先治. 論預期違約法律制度[J]. 當代法學, 2002, (8).。債務人在具有補救權的情形下，是否行使補救權主要依賴于其所承擔的損害賠償責任。依據《合同法》第108條的規定，先期違約中的損害賠償責任和現實違約產生的損害賠償責任一樣都屬于違約責任。有學者認為，在我國，違約責任通常以過錯為構成要件，先期違約責任亦應如此。先期違約人的過錯是被推定的，先期違約人只有證明自己無過錯才能阻卻責任的構成*韓世遠, 崔建遠. 先期違約與中國合同法[J]. 法學研究, 1993, (3).。這種觀點是值得商榷的，無論先期違約責任是否具有過錯的存在，基于先期違約行為，就應當對債權人的損失承擔損害賠責任。違約責任在性質上應當屬于無過錯責任*馬駿駒, 余延滿. 民法原論[M]. 北京:法律出版社, 2007. 618.。盡管先期違約責任和實際違約責任都是以損害賠償作為責任方式，但是，兩者關于損害賠償方式的規制路徑是存在差異的。

在實際違約情形下，由于債權人的損失比較容易確定，債權人和債務人對損失的確定一般不存在爭議。但是，作為先期違約責任的損害賠償，其突出的特點在于它在實際履行期到來前即可獲得，但這種先期落實責任的做法同時也帶來一些棘手的問題*韓世遠, 崔建遠. 先期違約與中國合同法[J]. 法學研究, 1993, (3).。其中一種反應最為激烈的意見就是先期違約中的損害賠償實際上就是加速債務人履行債務，而這些債務本來就是債務人依據合同規定直到將來的某個時間才履行的義務。有學者質疑，加速履行可能使債務人陷于無償付能力或破產，這是否公平呢？加速履行是否有可能改變同一債務人的不同債權人之間的關系呢？這些質疑不僅關系到債務人承擔的先期違約損害賠償責任的正當性問題，而且也會債務人是否具有補救權產生實質影響。可見，債務人是否具有補救權不僅是對自己利益考量的結果，也是適用者需要對債務人的其他債權人的利益進行保護的重要因素。無論債務人的其他債權人的利益是否可以通過其他機制予以保護確定債務人的補救權不僅需要平衡好債務人和債權人之間的利益關系，還要平衡好債務人和其他主體之間的利益關系。

基于上述分析，債務人是否享有補救權是司法適用中的問題，是裁判者在適用過程中需要引入利益權衡的方式才能得以確定的問題。《合同法》第108條只是規定了先期違約的規范構造，但是沒有指明在適用過程中如何識別和判斷債務人利益的內容。而且，債務人是否享有補救權不僅需要從合同法的基本原理進行考量，也要從實踐中合同的具體情形進行個別考量。當然，從權利的本質上看，債務人享有補救權是債務人從自身利益保護出發享有的自由，其最終目標是實現合同關系的利益最大化。債務人在先期違約行為中是否享有補救權，以及如何對其進行限制，這些都是在適用過程中不確定的重要問題。基于先期違約行為產生利益權衡，裁判者不能采取“一刀切”的方式來對待債務人可能享有補救權，應當從合同性質出發，立足于合同當事人之間的利益關系，進行個性化的判斷。更為重要的是，即使債務人享有一定的補救權，也是依賴于債權人的選擇權，如果債權人已經行使合同解除權，債務人就沒有補救之前實施的先期違約行為的機會，只能依照違約責任來救濟債權人的利益。相反，如果債權人基于自己的利益狀況，認為不解除合同更能實現自己的利益，在這種情形下，就為債務人是否享有和行使補救權提供了前提條件。

(三)風險承擔規則不清晰

合同上的風險承擔就是合同關系當事人之間對不利后果的分擔，其本質就是利益分配。風險承擔中的不利后果是由不可歸責于合同當事人的事由造成。不可歸責的事由是一個外延比較寬泛的概念，可以包括主觀過錯，也可以包括客觀過錯。質言之，所謂的不可歸責事由是指合同當事人之外的客觀情形。當事人對這些客觀情形無法預料和無法控制。在合同法上，一般情形下的風險承擔規則都已經得到了明確規定。一般認為它與違約責任是共同處理標的物毀損滅失的兩項不同的制度，兩者的界限在于標的物毀損滅失。若屬違約之際的毀滅則訴諸違約責任制度予以救濟，只有在造成損失緣由不能被評價為違約時才能考慮適用風險負擔的相應規則*易軍. 違約責任與風險負擔[J]. 法律科學, 2004, (3).。但是先期違約行為并沒有對風險承擔規則作出明確的規定，合同法只是將先期違約行為一般性地納入到違約責任的規制之下。先期違約行為中的風險承擔與債權人和債務人的利益都存在密切的關聯，都可能對債權人或者債務人形成不利的約束或者后果。需要指出的是，合同法規定的違約責任不是債務人承擔的風險內容中的不利后果，而債務人實施的先期履行行為本身也不屬于“不可歸責的事由”的探討范疇。

對于債權人而言，在債務人實施先期違約行為情形下，如果對先期違約行為拒絕承認，合同繼續具有效力，債權人和債務人都應當繼續受合同的拘束。這完全是債權人基于自己利益狀況判斷和選擇的結果。在合同繼續有效的情形下，如果發生意外事件使合同履行變成客觀不能，即不是由于債務人或者債權人的原因使合同發生履行不能的，則有債權人承擔最后的損失后果，不能再要求債務人承擔損害賠償責任，而債務人就會發生債務免除的效力。這里的意外事件實際上就是指不可抗力的情形。不可抗力在合同法上就是典型的不可歸責于當事人的客觀事由。在債權人拒絕承認債務人先期違約行為之后發生的不可抗力情形，依據《合同法》第94條第1項*《合同法》第94條規定：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現合同目的。的規定，仍可發生合同解除的情形。在這種情形下，無論是債權人還是債務人都享有單方解除合同的權利，債權人不能就之前債務人實施的事先違約行為再去要求債務人承擔損害賠償責任。質言之，即使債務人實施先期違約行為，債權人基于自己的利益權衡作出是否予以承認的選擇后，應當就自己的選擇承擔后果，這本身就是先期違約行為賦予債權人判斷和選擇自己利益的內容。

對于債務人而言，在實施先期違約行為之后，債權人予以拒絕承認并且不解除合同。如果債務人基于自己利益狀況判斷實施補救行為，對之前的先期違約行為予以撤銷，依然按照合同約定的內容履行合同。但是這不意味著債務人就不需要對給債權人造成的損失承擔賠償責任。質言之，債權人拒絕承認先期違約行為不意味著自己承受債務人給自己造成的損失。基于上述分析，債務人實施先期違約行為實際上是侵害債權預期，與實際違約行為侵害債權本身就有一定的區別，不能相互混淆。這就意味著在計算債務人的先期違約行為給債權人造成的損失大小時可能就存在不同標準。尤其在買賣合同中，標的物不同時期的市場價格就決定了債務人承擔損害賠償責任的大小。具體承擔損失賠償責任的大小對于債務人就是風險承擔，這里的風險與債務人的補救權相對應，但不是歸責債務人實施先期違約行為的結果。合同關系所蘊含的履行利益是一個相對固定的利益，在外部市場環境存在不斷變化的情形下，履行利益對于債權人和債務人的權利義務關系是不會發生變化的。合同的履行利益實際上就是合同得到完全適當的嚴格履行所產生的利益關系。因此，對于債務人的先期違約行為給債權人造成的損害應當以實際違約情形下的市場價格為準，這樣才成完整反映債權人的利益，與合同目的相一致。

如果承認債務人實施的先期違約行為存在利益權衡的過程，就應當對債權人和債務人基于先期違約行為產生的風險承擔規則予以厘清。風險和收益相一致原則在任何法律制度的適用過程都是客觀存在的，在法律關系中，雖然在不同的法律關系中權利人與義務人的聯系形式不同，但是無論哪一種法律關系，都不存在一方只享受權利而不承擔義務，另一方只承擔義務而不享有權利的情況*朱景文. 法理學[M]. 北京:中國人民大學出版社, 2008. 441.。如果債權人對于先期違約行為具有選擇權，那么這是債權人享有的利益。在債權人享有利益的同時，就應當承擔一定風險。而且在合同的實際履行中，不可歸責于當事人的客觀情形造成的不利后果也普遍存在，應當這種不利后果在適用過程中予以清晰地分配，實現合同關系的利益平衡。目前，這些適用過程中的利益權衡以及所蘊含的風險承擔規則沒有得到清晰的確定，在適用標準上也不明確，尤其在個案的考量中，僅依據當前合同法中關于先期違約的規定內容，無法做出準確的利益界分，而合同當事人之間在實踐中也不可能對這些作出具體的約定，在沒有約定的情形下，明晰風險承擔規則就顯得更加重要。債務人實施的先期違約行為可能引起違約責任的后果，是否最終發生違約責任取決于債權人的利益判斷和選擇。在債權人作出選擇的情形下，債權人和債務人之間的利益關系還是因為一些無法預見和控制的客觀事由所影響，其結果應當歸入風險承擔的范疇予以調整，這也是調適先期違約行為中的利益關系的障礙之一。

三、比較法上的觀察

先期違約制度是英美法獨有的制度，它最早起源于英國1853年的霍切斯特訴戴· 納· 陶爾案。在該案中，被告同意從1852 年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月1日，被告表示將不履行該合同。5月2日，原告起訴，立即請求損害賠償。在5月2日和7月1日之間, 原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是，原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補救，而讓他坐等到實際違約的發生，那么他必將陷入無人雇傭他的境地。法院認為，在一方當事人明確表示他將不履行該合同的情況下，允許受害方締結其他合同關系是合理的。

在1886年，在約翰斯頓訴米林案的判例中，法院更明確地指出：“在合同履行期屆至前，一方完全拒絕履約，并不等于違約，但是另一方可以解除合同，立即取得訴權。”在預期違約的情況下，原告有權要求被告賠償。

在1894年，在英國辛格夫人訴辛格一案中，法院又確立了默示毀約規則。在該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將把一棟房屋轉歸原告所有，但被告此后又將該房屋賣給第三人，使其許諾成為不可能。法院認為：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權解除合同并請求賠償。至此，在英國法中，已形成了兩種預期違約的形態。而且，傳統英美法系預期違約僅包括預期拒絕履行，但它受到嚴格的客觀證據要求，使得其保護期前債權人利益的功能受到極大限制，因此美國法發展了新的預期不能給付。這種新的預期不能給付在制度功能上與傳統大陸法系中的不安抗辯權基本一致，均給予債權人在合理推定債務人將無法履行合同時一定的救濟*李偉. 不安抗辯權、給付拒絕和預期違約關系的思考——以德國法為中心的考察[J]. 比較法研究, 2005, (4).。

一方預期違約以后，另一方基于自身利益的考慮，可能會視對方的預期違約而不顧，對預期違約方暫不提起訴訟，而要待履行期到來以后，要求違約方履行義務或賠償損失。對于無過錯的當事人的此種選擇，英國法院也予以了承認。在1855年的英國艾沃里訴鮑登案中，船方甲與乙方訂立了一個為期45天的租船合同, 其中規定了甲應將船舶開到敖德薩港口，并在一定時間內裝載貨物一批。船抵達敖德薩港口后，乙因貨源不足而拒絕提供貨物裝船。當時，裝載期限尚未屆滿，甲拒絕接受乙的預先違約，要求乙繼續裝貨。但在裝貨期限屆滿前，英國與俄國爆發了克里米亞戰爭，合同因而落空，船主以被告違約為由訴請賠償。法院認為被告沒有違約。理由是在因戰爭而使合同無法履行前，被告并未違約。即使被告的行為構成預先違約，原告沒有視此為違約而解除合同、要求賠償，相反，他作出了另外的選擇，即保持合同的效力，這樣在戰爭爆發前合同仍然是有效的。應當看到，預期違約方最終可能并不構成實際違約，在履行期到來之前，他還可以撤回其預期違約的表示。因此，英國法院認為預期違約在性質上不同于實際違約，但在發生了預期違約以后，允許受害人享有解除合同權和損害賠償的訴權，這樣在法律效果上與實際違約是大體相同的。

正是因為預期違約制度對于督促當事人履行合同、減少損害、保護受害人利益具有重要作用，所以，美國《統一商法典》在總結了英美國家的判例經驗的基礎上，明確采納了預先違約制度。該法典第2—610條不僅肯定了美國判例確立的在明示毀約情況下受害人享有的選擇救濟措施的權利，而且還增加了受害人中止履行合同的權利。為了準確地判定默示毀約，《統一商法典》第2—609條規定，當一方有合理理由認為對方不能正常履約時，他可以書面形式要求對方提供正常履約的充分保證，如果對方沒有在最長不超過30天的合理時間內按當時情況提供履約的充分保證，則構成默示毀約。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》也采納了預期違約的概念。不過，《公約》并未像英美法那樣，將預期違約分為明示毀約和默示毀約，而將其分為預先非根本性違約和預先根本違約兩種。預先非根本違約是指如果訂立合同后，因一方當事人履行義務的能力或信用有嚴重缺陷，或在準備履行合同或在履行合同中的行為表明他顯然將不履行其大部分義務，另一方可以中止履行其義務，但中止履行義務的一方當事人無論是在貨物發送前，還是在發運以后，都必須立即通知另一方當事人。如另一方當事人對履行義務提供了充分保證則他必須繼續履行義務。

關于預先根本違約，《公約》第72條規定：“(1)如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告無效。(2)如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知， 使他可以對履行義務提供充分保證。(3)如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規定不適用。”該條第3款大致相當于美國統一商法典第2—610條的規定。其最大不同點在于《公約》僅規定了“宣告合同無效”作為救濟方式，而并未就他如不宣告合同無效是否仍可以中止自己的履行等問題作出規定。

值得注意的是，英美法系對預期違約概念本身具有一定的爭論。美國學者威爾斯頓對預期違約是否構成違約提出了質疑，他認為預期違約的概念是“不合邏輯的”。因為在履行期限到來之前談不上違約問題，當然也就不存在預期違約。預期違約制度“要求表意人過早地負履行其允諾的義務，從而增加了他所負有的義務”。本來被告履行債務應在將來某個時間，現在不得不立即承擔損害賠償，這就加重了被告的義務和責任，尤其是法院常常難以確定履行期限到來時的市場價格，因此難以確定預期違約時的損害賠償數額。

不過，大多數學者則贊成預期違約規則，如美國著名合同法學者柯賓指出， 針對預期違約提起訴訟是合理的。因為預期違約人的違約降低了對方享有的合同權利的價值，因此給對方造成了損害。允許受害人提起訴訟，也可以迅速了結他們之間的債務或賠償糾紛。另一位英國學者也指出：預期違約規則有助于使損失降到最低限度。在像霍切斯特訴戴·納·陶爾這樣的案件中，如果原告不立即起訴， 他就得更加準備實際履行合同。先期違約規則賦予了原告立即起訴權，無論如何等于鼓勵他解除合同。這樣，可以避免額外的損失。其次，預期違約規則對于保護受害人來說，有時可能是必要的。例如，如果他預先履行了將來的債務，然后對方表示拒絕履行其債務，若讓受害人坐等履行期限屆至時才向對方主張補救，那么他將遭受嚴重損失。因為在他已經先履行的情況下，可能缺乏獲得替代合同的手段。

基于上述分析，預期違約規則的獨立性價值應當得到肯定，不能純粹基于規范內容上的履行期尚未達到就否認預期違約行為的存在及其可能對債權人和合同目的的損害。在債務人實施先期違約行為的情形下，英美法系國家的相關案例和學者觀點大都認同應當賦予債權人以一定的選擇權，依據自己的利益狀況，選擇承認或者拒絕承認債務人的先期違約行為，而債務人基于債權人的選擇權，在一定情形下也享有補救權，撤回之前實施的先期違約行為。這實際上就是先期違約行為引起的利益權衡過程，是債權人和債務人基于先期違約行為對自身利益保護的判斷和選擇。雖然英美法國家承認了先期違約行為中的利益權衡過程，但是沒有指明了債權人和債務人在利益權衡過程中可能面臨的風險。質言之，即使債權人能夠基于自己的利益狀況不選擇解除合同，但是在發生不可歸責于合同當事人的情形下就應當承受一定的不利后果。這對于債務人也是同樣如此。即使債務人具有撤回先期違約行為的內心意思，也要以適當的行為關切債權人的利益，否則債務人也要承受一定的不利后果。值得注意的是，債權人和債務人各自承擔的風險是利益權衡過程中的應有之義，也是風險收益相一致原則的體現。

英美法系的先期違約規則與大陸法系的不安抗辯權具有一定的聯系性和相似性，但是不能將兩者予以混淆。先期違約規則側重于對先期違約行為的規制，債權人基于自己利益保護的判斷享有合同解除權是先期違約規則的本身內容。而不安抗辯權的發生原因雖然與先期違約行為具有一定的相似性，但是債權人只能借助不安抗辯權中止自己的履行行為，并不當然具有合同解除權。享有不安抗辯權的當事人只有依據誠實信用原則的規定才能行使合同解除權，這就意味著不安抗辯權的合同解除權是誠實信用原則的效力體現。英美法系的先期違約規則已經吸收和包含了大陸法系中的不安抗辯權的內容，在債權人提起訴訟要求賠償的情形下，可以中止履行自己的合同義務。可見，先期違約規則本身對合同債權人利益具有救濟的積極意義，而且在一定意義上可以督促債務人嚴格履行合同，使合同當事人的履行行為與合同的整體目的相符合。先期違約規則的核心內容不在于對債務人實施先期違約行為課以違約責任，也不是純粹解決違約責任中的損害賠償問題，而在于促使合同當事人在債務人實施先期違約行為的前提下依然維持利益均衡關系。

四、可能的解決路徑

(一)有限制地明確選擇權

在合同法上，債務人的履行行為實際上都是與債權人的利益存在緊密利益，債權人有權依照自己的意思自由對債務人的履行行為作出處分。質言之，債權人有權對債務人的拒絕履行行為作出是否承認的表示，以決定是否要求債務人承擔違約責任。尤其，在債務人以自己行為表明不履行合同義務的，是否構成先期違約行為應當由債權人決定。如果債權人預期債務人履行不能的，則應當認定債務人的行為構成先期違約行為。這一方面由于債務人的行為已經損害了債權人的履行利益，基于合同中的公平原則，應當傾向于對債權人利益的救濟；另一方面，債務人的履行行為本來屬于合同法的范疇，屬于當事人意思自由的領域，涉及到當事人的私權益，與社會公共利益無涉，因此，在一般情形下，應當由債權人依據自己的利益狀況，對合同中的履行利益作出安排。即使債務人的行為構成先期違約行為，債權人也可以選擇繼續維持合同效力，以最大限度地實現合同關系所蘊含的履行利益，畢竟債務人的先期違約行為已經對債權人的債權預期構成損害，因此，債權人可以要求債務人提供擔保或者采取其他措施，確保債務人能夠嚴格履行合同。

無論債權人基于利益狀況對債務人的先期違約行為作出何種選擇，只要債務人的先期違約行為給債權人造成了損害，就應當承擔損害賠償責任，實現對債權人利益的救濟。這不影響在債權人選擇繼續維持合同效力的履行下，債務人依然按照合同約定履行合同義務。在合同法的不安抗辯權中，就不涉及債權人可能涉及的損害賠償責任問題，只是賦予債權人中止履行自己合同義務的權利，不安抗辯權在本質上只是履行階段的抗辯權，是與債務人的請求權相對應，不涉及債務人的不適當履行行為給債權人造成損害的分擔問題。不安抗辯權的權利主體不僅可以中止債務的履行，而且可以中止履行準備，由此導致遲延履行的，不負遲延責任*葛云松. 不安抗辯權的效力與適用范圍[J]. 法律科學, 2003, (1).。因此，債權人可以就自己的損害向債務人的主張損害賠償。由于在計算損害問題時，債權人對自己的判斷存在主觀和客觀兩種標準的問題。依據這兩種標準，關于債權人損失大小的計算后果可能存在差異。筆者認為，在這種情形下，應當以債權人的主觀標準為中心來計算損失的大小，即應當原則上以債權人對自己利益損失的預期作為界定最后損失結果的依歸，這也是在債務人先期違約行為的情形下，對債權人利益實行傾斜保護的體現。但是，這不意味著對債權人的主觀選擇權不進行任何限制，債權人應當就自己預期利益的損失的正當性與合法性承擔證明責任，在法官認可的情形下，最后確定債務人的損害賠償責任的大小。

在具體的損失大小計算過程中，債權人有權選擇具體的計算時間節點，可以依據自己的利益最大化要求，選擇時間節點。在這種情形下，債務人的利益可能被債權人的意志所控制，不能對債權人的損失計算時間節點提出抗辯。債務人的先期違約行為對債權人利益的影響是一個不確定的因素，但是在債權人就自己選擇的計算時間節點計算的損失大小能夠證明合理性和正當性的前提下，法官應當予以認定。這對債務人而言，就是一種風險承擔，是不受債務人意志預見和控制的不利后果。雖然債權人對自己的損失計算標準具有一定的選擇權，但是應當依據誠實信用原則，誠實原則則有著引導、制約當事人的廣泛的權利、義務關系的作用*陳年冰. 試論合同法中的誠實信用原則——從規范的角度進行分析[J]. 法律科學, 2003, (6).，不濫用自己的權利，同時應當履行自己的義務。具體而言，債權人不能因為具有選擇權就利用債務人的先期違約行為來實現不正當的利益。債權人不應當以不合理的行為來增加自己的損失，惡意加重債務人的損害賠償責任，也不應當不采取合理的措施避免本來可以避免的損失。這是債權人依據誠實信用應當承擔的不完全義務。這種義務在本質上就是債權人的慎待自己利益的注意義務，也構成對債權人在處理自己損失情形所具有的選擇權的限制。

除此之外，債權人的選擇權一般也受到事實和法律兩個層面的限制。在債務人客觀履行不能時，即使債權人預期債務人能夠履行債務，也不能拒絕承認債務人的先期違約行為。債務人的客觀不能就是屬于客觀情形迫使債權人沒有選擇權，已經變成直接對應于合同解除的先期違約情形。質言之，債務人的客觀履行不能已經在客觀上使合同目的不能實現。在這種情形下，債權人只能解除合同以違約責任來實現自己利益的救濟。而法律層面的限制，則是在債務人實施先期違約行為的情形下，由于法律規定的變化排斥合同效力的存在，或者在保護社會公共利益的價值引導下，繼續履行合同可能會違背保護社會公共利益的價值取向。即使債權人在事實上可以選擇維持合同的效力，但是出于法律或者公共政策的基本考量，嚴格來說，違法并非是法院拒絕強制執行合同的真正理由，違反公共政策才是其真正的理由*王軍. 美國合同法[M]. 北京:對外經濟貿易大學出版社, 2004. 129.，債權人應當終止合同效力，以符合特定的價值目標。合同雖然是當事人之間意思合意的產物，是意思自由的體現。但是，合同應當符合法價值的要求，否則不能產生法律的效力。在民法的所有制度中，作為私法自治手段的法律行為無疑最集中體現了自由與強制的沖突*謝鴻飛. 論法律行為生效的“適法規范”——公法對法律行為效力的影響及其限度[J]. 中國社會科學, 2007, (6).。同樣，債權人和債務人在合同關系范疇內的履行行為應當符合法價值的要求，一旦客觀的立法目標要求債權人和債務人終止合同效力，債權人就不能繼續選擇維持合同的效力，而是應當主動解除合同。

(二)債務人應當享有補救權

債務人在實施先期違約行為之后，債權人如果拒絕承認債務人的先期違約行為，希望繼續維持合同效力，債務人應當享有一定的補救權，對之前的不適當履行行為作出“矯正”。債務人的補救權是一種權利，而不是義務，也不是基于之前先期違約行為所產生的責任。這與違約責任中的“繼續履行”具有本質的區別，不能將兩者予以混淆。債務人享有的補救權是基于自己的利益判斷所產生的自由，債務人可以行使補救權，也可以不行使補救權。在債權人拒絕承認債務人之前的先期違約行為的情形下，也不能強制債務人實施補救自己先期違約行為。合同法對于債務人實施的拒絕履行或者以自己行為表明不履行合同義務的規制，以違約責任進行規制，是立法者進行價值判斷的結果。雖然立法者沒有強制以違約責任對先期違約行為進行調整，但是也沒有正視先期違約行為中當事人之間的利益權衡過程。即使債務人實施了先期違約行為，但是基于自己的利益權衡結果依然可以選擇撤回自己的先期違約行為，繼續嚴格適當履行合同義務，以期履行利益的實現。對于債務人而言，實施先期違約行為或者補救違約行為都是自己利益判斷的結果，兩者不一定都是與合同目的相一致，但是合同法作為以任意性規范為主的私法并不排斥債務人的補救權。通常，如果法律規范僅涉及當事人之間的利益，多為任意規范*張廣興. 法律行為之無效——從民法通則到民法典草案[J]. 法學論壇, 2003, (6).。

債務人實施補救權對之前的先期違約行為予以撤回，不僅具有繼續追求合同目的所代表的履行利益的基本考量，而且還具有減少承擔先期違約行為所產生的損害賠償責任的利益權衡。先期違約行為在性質上畢竟不是真正意義上的實際違約行為，對于債權人和債務人而言都具有對自己利益進行重新權衡的機會。債務人實施了先期違約行為就不必然已經沒有機會繼續履行合同，而債權人也不必然對債務人直接主張解除合同，實現對自己履行利益的救濟。如果債務人實施補救行為所產生的利益超過實施先期違約行為可能產生的利益，則債務人完全也會積極行使撤銷權。而且，債務人的先期違約行為所產生的損害賠償責任對于債務人而言本身就是一種不利后果，如果不予以補救，也有可能加重自己所承擔的損害賠償責任。更為重要的是，在債權人不解除合同的前提下，債務人對自己的先期違約行為實施補救，也符合債權人的意愿，使債權人的利益得到保護。債務人的繼續履行行為對于債權人的受領尚有利益，債權人希望通過債務人的適當履行行為實現合同目的，債務人也可以受領債權人的履行行為實現自己的履行利益。無論債權人還是債務人，履行利益的實現都必須立足于合同繼續有效基礎之上，而債務人的補救權就可以維持合同的有效性。

如果債務人行使補救權，債權人和債務人都應當嚴格按照合同的約定履行合同義務。相反，如果債務人不行使補救權，債權人則應當解除合同并且要求債務人承擔相應的違約責任。在債務人實施履行或者提供擔保的情形下，債權人應當嚴格履行自己的合同義務，而且應當適當受領債務人的履行行為。需要指出的是，即使債務人不行使補救權，也不承擔遲延履行責任，因為遲延履行責任是對應于履行期限的責任，違約包括履行不能、拒絕履行、履行遲延以及不完全履行*崔建遠. 合同法[M]. 北京:法律出版社, 2007. 333.，在本質上也是一種違約責任。而先期違約行為本身就是履行期限屆滿之前的行為。當然，如果債權人解除了合同或者在拒絕承認先期違約行為的情形下實質性地變更了合同內容，則債務人就不能享有補救權。在實踐中，如果債權人的行為可以被認定為終局性地拒絕承認債務人的先期違約行為，債務人則不可能享有補救權。債務人繼續履行合同義務或者提供擔保是否具有適當性應當由債權人進行判斷。如果債權人認為債務人繼續履行的行為或者提供的擔保，沒有達到自己拒絕承認先期違約行為所要達到的預期要求，依據自己的利益狀況可以概念拒絕承認的意思表示，從而訴諸于違約責任對自己的利益進行救濟。債務人的補救權與債權人的選擇權相互呼應，如果將債權人的選擇權作為一種對抗債務人實施的先期違約行為的抗辯權，則債務人的補救權實際上就是一種再抗辯權。

值得注意的是，債務人享有的補救權不是合同中的權利，而是合同法上的權利。從權利產生的本源上看，債務人在實施先期違約行為后依然享有的補救權是基于誠實信用原則而產生。誠實信用原則在合同法上構成對意思自治原則的限制，合同當事人在締結、履行和解除合同等階段都應當受到誠實信用原則，善待自己和相對人的利益。雖然合同法主要以任意性規范作為規范形式，但是這不意味著對合同當事人自己的利益安排行為不構成任何拘束力。最起碼，對于交易主體而言，交易可能遭遇的典型風險何在，如何使其降低，這類規范就可能有一定的提示功能*蘇永欽. 私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規范的類型與立法釋法方向[J]. 中外法學, 2001, (1).。債務人行使補救權就是對自己之前先期違約行為的矯正，使之符合誠實履行的基本要求。補救權作為債務人依據誠實信用原則衍生出來的合同法上的權利，其法律效力是由法律賦予的，不需要得到相對人的認可和承認才有效。而合同上的權利都是雙方當事人的合意結果，這就意味著合同上的權利應當得到相對人的承認才有效。基于上述分析，裁判者在司法適用過程中對債務人的補救權具有干預的權利，使之符合合同當事人之間利益均衡的基本要求。事實上，如果是合同上的權利，法官則無法行使自由裁量權代替合同當事人對特定權利的內容和方式作出評判，否則就是代替合同當事人行使價值判斷和利益選擇，這與法官的中立性相違背。因此，在適用過程中，應當將債務人享有的補救權納入到合同法上權利，而不是合同上的權利，從而賦予裁判者充分的正當性對合同當事人之間的利益權衡過程進行合理判斷。

(三)厘清風險承擔規則

雖然債務人實施先期違約行為已經破壞了基于合同關系的利益平衡，但是債權人完全基于自己對利益狀況的考量享有一定的選擇權，實現對自己利益的救濟。在債權人享有和行使選擇權時，債權人和債務人就會形成一種的新的利益均衡關系。但是，在債權人享有選擇權的同時應當承擔一定的風險。即在債權人行使選擇權后，應當對不歸責于合同當事人的事由產生的損失承擔責任。由合同當事人基于自己的選擇來承擔相應的風險后果，不僅可以實現對其利益的保護和平衡，也有利于實現合同關系所蘊含的公平原則。無論是債權人還是債務人都應當謹慎對待自己的利益，在作出處分行為時，在保護自身利益的同時，應當承擔由此可能發生的不利后果。如果債權人選擇拒絕承認債務人的先期違約行為，希望繼續履行合同義務或者債務人提供相應的擔保，則應當承擔客觀情形致使合同目的落空的風險。而對于債務人而言，在實施補救自己先期違約行為的情形下，雖然可以最大限度避免加重損害賠償責任，但是也要承擔標的物的市場價格變化給自身帶來的加重損害賠償責任的風險。因為對損害賠償的計算要取決于實際違約時市場價格，如果實際違約時的市場價格比先期違約時的市場價格高時，則賣方要支付的損害賠償總值將相應地要高*韓世遠, 崔建遠. 先期違約與中國合同法[J]. 法學研究, 1993, (3).。

在實踐中，債權人可以依據自己的利益權衡承認債務人的先期違約行為，通過訴訟來解除合同。如果債權人作出承認的表示，應當使債務人明確知道其決定。由于債權人的承認意思表示對雙方利益具有實質性的重大影響，尤其對債務人的先期違約行為具有法律上的意義，因此，債權人的承認應當附有具體行為予以支撐，不能簡單以口頭或者書面等形式作為基本要件。如果債權人不能以行為補充承認的意思表示，則可能需要承擔相應的不利后果。這對于債權人而言就是一種客觀的風險承擔，其背后都是對合同關系所蘊含的利益權衡的關注和考量。質言之，如果債權人承認債務人的先期違約行為應當行使合同解除權，只能訴求于違約責任中的損害賠償責任方式，不能再請求對方強制履行合同。如果僅僅是簡單的承認先期違約表示，即使該意思表示達到了債務人，債務人依然可以撤回自己之前的先期違約行為，為債權人提供嚴格適當的履行行為，在這種情形下，債權人就不能再去主張自己已經承認先期違約行為而要求債務人承擔違約責任。因此，債權人應當在明確使債務人知悉承認先期違約行為的情形下，還要行使解除權，保障自己的承認行為產生法律的拘束力。

另外，債務人在實施補救權時，也應當以自己的實際履行行為來達到撤回先期違約行為的效力。債務人可以直接提供適當的履行行為或者提供相應的擔保，保障債權人的履行得到保護，使合同目的得以繼續正常實現。質言之，債務人不能僅僅以意思表示來行使補救權，尤其在已經實施先期違約行為的情形下，債務人在口頭或者書面行使承諾繼續履行行為或者提供相應的擔保，這對于債權人的利益是一種潛在的損害，也不符合誠實信用原則的基本要求。如果債務人僅以意思表示來實施補救權，而沒有實施實際的行為，則債權人可以撤銷之前的拒絕承認先期違約行為。在這種情形下，債權人可以基于自己的利益狀況考量轉變拒絕承認的立場而變為承認違約行為，同時行使解除權，使自己擺脫合同的約束。這對于債務人而言就是一種不利的風險，一方面債務人在之前已經實施先期違約行為，損害了債權人了債權預期利益，另一方面，也使自己在先期違約行為引起的利益權衡中處于被動的境地，不能依據自己的利益狀況對之前實施先期違約行為的損害賠償責任予以實質性的補救，而且還有加重責任的風險，在債權人實際解除合同的情形下，債務人的違約責任可能也對債務人的利益產生更為不利的影響。

基于上述分析，無論是債權人實施承認或者拒絕承認先期違約行為的選擇權，還是債務人實施補救的權利，應當以明確的意思表示和實際的行動來獲得先期違約行為產生的利益權衡過程中的效力。這些實際行為的要求不是債權人或者債務人應當負擔的注意義務內容，而是一種風險存在。合同法和合同都沒有對債權人或者債務人的行為提出明確的要求，而且這也不是依據誠實信用原則得出的基本結論，是債權人或者債務人在利益權衡過程中對自己利益加以保護或者實現所應當承擔的風險承擔內容。這種風險承擔內容與合同當事人的過錯沒有必然的聯系，風險負擔乃對不可歸責于合同雙方當事人事由所引起的損失進行責任分配的制度，屬于不可歸責于債權人或者債務人的范疇*江海, 石冠彬. 論買賣合同風險負擔規則——《合同法》第142 條釋評[J]. 現代法學, 2013, (5).。質言之，不能因為債權人在承認先期違約行為中沒有行使解除權的實際行為而歸責于債權人自己或者債務人，也不能因為債務人在實施撤回先期行為中沒有實際履行或者提供相應的擔保就歸責于債務人自己或者債權人，這都是債權人或者債務人基于先期違約行為而進行的利益權衡過程中應當承擔的風險。這本身不是規范意義上的權利義務內容，而是利益衡量中的風險承擔規則。《合同法》第108條提供先期違約行為的規范內容，但沒有指明其中的利益權衡過程。裁判者在適用法定規范調適合同當事人之間利益均衡的情形下，應當引入利益權衡的方式，以利益享有和風險承擔的規則來調適合同當事人之間的利益平衡關系。

五、結論

第一，《合同法》上的先期違約規則與違約責任、合同解除權以及不安抗辯權等存在緊密的聯系，但是先期違約規則本身就是一個規制基于債務人實施先期違約行為產生的利益權衡過程的內容。裁判者在適用過程應當引入利益權衡的方式，在不違背基本的規范邏輯的前提下，明確債權人的選擇權和債務人的補救權以及利益權衡中所蘊含的風險承擔規則，維持債權人和債務人之間的利益均衡關系。

第二，先期違約規則是英美法系的特有制度，與大陸法系的不安抗辯權具有一定的相似性和聯系性，但是不能將兩者作同一的適用。英美法系的先期違約制度包含了債權人在債務人實施先期違約情形下的中止履行權，同時直接賦予債權人一定的合同解除權實現對自身利益的救濟。先期違約行為中的債權人享有的選擇權具有一定的積極性，是債權人積極影響債務人行為救濟自身利益的措施。而債權人享有的不安抗辯權只是享有暫時中止履行自己合同義務的權利，是一種消極的防御性權利，不能對債務人的行為產生主動的影響作用。

第三，先期違約規則中的利益權衡不是合同上的內容，而是合同法上的內容。這就意味著債權人基于先期違約規則享有的選擇權是合同法上的權利，不需要相對人的承認或者認可就可以發生法律效力。債權人既可以行使合同解除權直接要求債務人承擔違約責任，也可以不行使合同解除權，繼續維持合同效力，等待合同履行期限的到來，再以實際違約責任的方式實現對自己利益的救濟。但是，無論作出何種選擇，債權人都會承擔一定的風險，一旦發生不利于自己的后果，就應當予以承受，以維持合同當事人之間的利益均衡關系。

OntheBalanceofInterestsinAnticipatoryBreachofContract

WANG Dao-fa

(LawSchoolofRenminUniversityofChina,Beijing100072,China)

The contract law makes different provisions on the unsafe right of defense and the anticipatory breach of contract in the standard content, and there is certain benefit between them, but the system of anticipatory breach of contract pays attention to solving the problem of compensation for damages. In essence, the previous default is not necessarily to breach of contract to solve the loss of relief, in the application process should pay attention to the balance of interests of the way, the right to choose a clear limit of the creditors and debtor remedy rights, and clarify the relevant rules of risk allocation, to achieve the balance of interests between the parties of the contract.

anticipatory breach of contract; liability for breach of contract; weighing of interests; risk taking

2017-08-23 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2017年10月26日數字出版，全球發行。

王道發，男，中國人民大學法學院博士研究生，主要研究方向：民商法學、合同法。

DF525

A

1672-769X(2017)06-0054-12

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20171026.010