跨國代孕親子關系認定的實踐與發展*

嚴 紅

(浙江工商大學法學院，浙江 杭州 310018)

跨國代孕親子關系認定的實踐與發展*

嚴 紅

(浙江工商大學法學院，浙江 杭州 310018)

跨國代孕中親子關系認定較為復雜，其對代孕兒的身份、國籍、撫養和繼承等法律意義重大。各國法律對其規定的巨大差異以及國際條約的空白，導致法律沖突頻發。未來應通過運用兒童最大利益原則和國際私法規則來解決，以保護當事人的合法權利。我國應對跨國代孕中親子關系的認定在法律上作出相應的規定。

代孕；跨國代孕；親子關系

在家庭模式的變化和醫學技術(尤其是DNA檢測和人類生殖技術)發展的共同作用下，許多家庭的成員形式比起以前更加多樣，有統計顯示婚姻之外出生的孩子數量正在增加，導致法定父母的不確定，如何認定代孕兒的親子關系已經被國內外法律所關注。目前我國學者對純國內代孕問題進行了多方面的研究，如從醫學、社會學和法律規制等。代孕的親子關系的研究僅限于國內的情況，對跨國代孕引起的親子關系認定的研究，還未受到我國學術界研究的重視*杜濤. 跨國代孕引發國際私法問題[EB/OL](2016-03-02)[2016-09-21]．http://www.rmzxb.com.cn/c/2016-03-02/716482.shtml.。本文通過研究跨國代孕中親子關系認定的復雜性和法律意義，分析立法和司法實踐的現狀和困境，初步探討了解決途徑，并對我國代孕方面的有關問題進行思索。

一、跨國代孕父母身份的復雜性及對其認定的法律意義

由于世界各國在立法上對代孕的態度存在很大的分歧，而且醫療技術和代孕服務水平也參差不齊，所以一些不孕不育的夫妻、單親家庭或者同性伴侶，為了實現擁有自己孩子的愿望，跨國代孕成為他們的選擇。跨國代孕成為了一個“蓬勃發展的全球性業務”*The Permanent Bureau of HCCH.Private International Law Issues Surrounding the Status of Children, Including Issues Arising From International Surrogacy Arrangements.p.3[EB/OL].(2012-03)[2016-07-03].https://www.hcch.net/en/projects/legislative-projects/parentage-surrogacy.。 跨國代孕的出現不但會影響到代孕兒的國籍、移民地位，也會影響到父母對代孕兒的責任、對代孕兒的撫養費用等多方面的問題，其中尤為突出的是親子關系的認定。

(一)代孕及其分類

代孕是指由孕母代替他人完成懷胎和分娩的行為，有兩種分類:

第一種，按照卵子來源途徑的不同，分為己卵代孕(traditional surrogacy或 partial surrogacy)與他卵代孕(gestational surrogacy full surrogacy)。己卵代孕是指卵子來源于代孕母親。他卵代孕是指卵子來源于代孕母親以外的第三人。己卵代孕中的代孕母親，既是生母又是基因母親，就是傳統意義上的母親。從委托父母的角度來講，用自己的精子或卵子來孕育孩子，可以讓孩子與代孕母親的基因聯系減少，在發生糾紛時他們獲得孩子的概率更大*E. Gary Spitko：The Constitutional Function of Biological Paternity: Evidence of the Biological Mother’s Consent to the Biological Father’s Co-Parenting of Her Child, Arizona Law Review，Vol. 48，2006.。所以為了避免更復雜的倫理問題和法律問題，其中允許代孕的國家，大多只允許他卵代孕，如俄羅斯、烏克蘭、印度、以色列等*Yasmine Ergas：Babies Without Borders—Human Rights, Human Dignity and the Regulation of International Commercial Surrogacy, Emory International Law Review, 2013, 27(1).。

第二種，按照委托父母是否向代孕母親支付酬金，分為非商業代孕(altruistic surrogacy)和商業代孕(commercial surrogacy)。大多數國家都禁止商業代孕，因為其容易涉及到剝削婦女、拐賣兒童等方面的問題*See Alice Hofheimer, Gestational Surrogacy: Unsettling State Parentage Law and Surrogacy Policy, Review of Law & Social Change, Vol. 19，1992.。荷蘭、法國甚至將以牟利為目的的代孕認定為犯罪，用刑法明確限制。但是還有一些國家和地區允許商業代孕，如美國、印度、泰國、烏克蘭和墨西哥等少數國家允許商業代孕*湯瑜.國外代孕游走在法律邊緣.民主與法制時報[EB/OL].(2015-05-19)[2016-09-21].http://www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/xinwenzhongxin/zuixinbaodao/html/1040/2015-05-19/content-1125241.html.。

(二)跨國代孕下父母身份的復雜性

跨國代孕，根據海牙國際私法會議(以下簡稱HCCH)在2011年的《關于跨國代孕的初步報告》中對“跨國”的界定是：委托父母(intending parents)、代孕母親(surrogate mother)的住所(resident)或者代孕的實施地至少與兩個及兩個以上的國家有聯系*The Permanent Bureau of HCCH.Private International Law Issues Surrounding the Status of Children, Including Issues Arising From International Surrogacy Arrangements.p.3[EB/OL].(2012-03)[2016-07-03].https://www.hcch.net/en/projects/legislative-projects/parentage-surrogacy.。基于代孕的特殊性，在代孕之下形成的父母身份關系十分復雜，如圖所示：

如圖，代孕關系中母親有三種：代孕母親(生母)、基因母親(卵子捐贈者)和意向母親。代孕關系中父親也有可能存在三種情況：代孕母親的丈夫(婚生推定)、基因父親(精子捐贈者)和意向父親。在代孕技術運用到臨床實踐前，建立在自然生殖基礎上的傳統父母身份認定，主要是分娩和血緣相統一為基礎，完全可依照子女出生的事實來確定母親的身份，父親身份則可通過婚生推定和否認、非婚生準正和認領的制度加以確定*李志強.代孕生育親子關系認定問題研究[J].北方民族大學學報(哲學社會科學版)，2011，(4):.。自然血親親子關系認定規則是：在分娩者為母親原則的基礎上，父親的身份是以純粹基因來確定；法律擬制血親的父母身份的認定：是依據收養法律行為或事實上撫養關系的成立。但是代孕情形下的父母子女關系錯綜復雜，傳統法定父母認定的法律制度，難以應對代孕方式下產生的親子關系問題。

(三)跨國代孕情形下親子關系認定的法律意義

近幾十年來，許多國家法律體系中的婚生和非婚生子女的區別已被廢除，國內法中將原先對婚生和非婚生子女的地位的關注點轉移到了孩子出生之后的親子關系的認定上。在跨國代孕中，該關系不但涉及代孕兒從孩子到成人的諸多義務，同時也是其法律地位中許多重要權利的來源，如身份、國籍、撫養和繼承。代孕兒與父母身份關系要受到出生地國法和接受國法的雙重約束。純國內的代孕，其父母身份認定僅受該國國內法調整，這種親子關系在法律上是穩定的。而在跨國代孕中，委托父母跨國代孕的目的，就是將代孕兒作為自己的子女將其帶回其居所地國生活。委托父母作為法定父母的身份，不但要得到代孕兒出生地國法律的認可，同時還必須獲得其居所地國內法的認可，否則容易出現“跛足親子關系”，從而影響到代孕兒的諸多重要權利。

二、跨國代孕下親子關系的立法實踐

(一)國際法層面

在國際立法方面，目前關于跨國代孕，既無統一實體法也無統一沖突法的規定。但是已經出現了一些新動態：

在國際立法方面，聯合國兒童權利委員會在最新的國家報告中已經開始討論有關跨國代孕問題。該委員會在聯合國關于《買賣兒童任擇議定書》中指出：以色列沒有為那些委托父母通過在國外的代孕母親出生的子女，提供適當的甄別程序。該程序的目的是防止隱秘買賣兒童或者性侵害的發生*See the “Concluding observations on the report submitted by Israel under article 12, para 1,of the pornogaphy”(CRC/C/OPSC/ISR/CO/1)，8 June2015,Para.28.。在聯合國《兒童權利公約》背景下，委員會對發生在2014和2013年的跨國代孕問題，基于數據進行了思考，認為雖然瑞士法律禁止代孕母親和不鼓勵跨國代孕，都可能涉及到在瑞士被收養的代孕兒，一年評估期間其法律地位不確定性的問題*See the “Concluding observations on the combined second to fourth periodic reports of Switzerland” (CRC/C/CHE/CO/2-4), 26 February 2015 at para. 46.。

在區域性立法方面，美國的一些州，通過了代孕合同出生的代孕兒的親子關系的問題立法*Labassée v. France 和Mennesson v. France。，歐洲人權法院最近有三個案件懸而未決：其中一個是關于兩個代孕出生的孩子，不承認其烏克蘭出生證明在法國的效力。另外兩個是不承認在印度代孕出生的孩子的意向父親是法定父親*這三個案件分別是Laborie v. France、Foulon v. France和 Bouvet v. France。。 歐洲人權法院的判決數據顯示還沒有考慮建立或承認以下情形的父母子女關系：a. 婚姻關系下的代孕；b. 傳統代孕；c. 代孕者試圖建立或維持父母地位。歐盟的2015年底的《人權和民主的年度報告》的決議中，歐洲議會譴責代孕，認為它損害了婦女的尊嚴，把她們的身體和生育功能作為商品，認為代孕是為救濟利益對人體的生殖功能進行開發和利用，尤其是對于在發展中國家處于弱勢的婦女，應該作為一個緊急事項予以禁止*See 〈www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=EN&reference=P8-TA-2015-0470〉,General Consideration No 115. It should be noted that there is no reference to surrogacy or surrogacy arrangements in the European Union’s Annual Report on Human Rights and Democracy in the World 2014 (see 〈www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2015/06/22-fac-human-rights-report/〉.See as well, No Maternity Traffic, Petition to the Council of Europe.。

(二) 國內法層面

1． 世界各國立法上對代孕的態度

可分為四種情形：

第一種，允許所有的代孕，包括商業代孕和非商業代孕。如俄羅斯、烏克蘭、印度、及美國加利福尼亞州允許所有代孕，這些國家和地區規定允許代孕的條件不同。《俄聯邦家庭法》和《俄聯邦公民健康保護基本法》等法律對代孕作了嚴格的規定。如果女方有自身無法生育的醫療證明，便有權享受商業性質的代孕服務。委托父母在將代孕兒注冊為自己孩子時，需要得到代孕者的許可。完成出生注冊以后，代孕母親便不能爭奪對孩子的所有權*黎史翔. 代孕是否應該一禁了之?這事兒在國外也有爭議[EB/OL].(2015-12-24)[2016-10-01]. http://news.china.com/international/1000/20151224/21004355_all.html#page_1.。

第二種，僅允許非商業代孕。如英國、泰國、加拿大、瑞典、越南、澳大利亞，以色列。巴西允許二等血親以內可以相互進行代孕，希臘立法允許他卵代孕，加拿大除魁北克外，允許非商業性代孕。英國2008年的《人類生殖與胚胎研究法》通過代孕費的規定禁止商業代孕，允許公益團體非盈利性質收取代孕協商和編纂代孕信息費用，依據允許其進行代孕廣告*余提. 各國代孕法律之比較研究[M]. 北京: 中國政法大出版社. 2016. 53-54.。

第三種，禁止所有形式的代孕。德國、法國、阿富汗、沙特阿拉伯、土耳其、意大利、波蘭等禁止所有代孕。德國的《胚胎保護法》第1條規定禁止代孕，對實施代孕手術的人要處以3年以下的有期徒刑和罰金，除非代孕母親愿意長期撫養照顧代孕兒。法國在《法國刑法典》第511條第24款規定禁止代孕，否則可處以5年有期徒刑和75000法郎的罰金。

第四種，法律無規定。除上述三種對代孕態度的國家外，其他大多數國家對代孕在法律上未做任何規定。有些國家盡管法律沒有規定代孕問題，但是在司法實踐中會有一些傾向性的案例，起到了一定的引導作用，如日本、中國等。

正是由于世界各國對代孕的態度不同，導致不允許跨國代孕國家的人，到允許代孕的國家進行代孕，跨國代孕就此出現，甚至在一些國家形成了規模龐大的產業鏈。如俄羅斯2013年共發生了800例代孕業務*鐘通. 俄年輕女子代孕掙錢[EB/OL].(2015-10-16)[2016-10-01].http://sztqb.sznews.com/html/2015-10/16/content_3359372.htm.。

2．國內法中對代孕親子關系認定的最新動態

盡管大多數國家對代孕問題沒有明確的法律規定，但在允許代孕的國家中，對如何認定代孕之下親子關系，一些國家已經通過立法加以明確或已經開展相應的立法工作。

愛爾蘭2015年的《兒童和家庭關系法案》(The Children and Family Relationships Act 2015)，為代孕生育建立登記制度。法案確定了代孕母親是孩子的母親，而不考慮她是否與孩子有基因關系。法案的變化是代孕兒的另一方父母的地位問題。在符合條件下，母親的配偶或民事伴侶或同居者可以成為代孕兒的另一方父母*See www.irishstatutebook.ie/eli/2015/act/9enacted/en/pdf>.。 波蘭2015年11月1日開始，使用試管嬰兒技術和其他輔助生殖技術的登記規則，想懷孕的結婚夫妻或者同居同性伴侶，在12個月以后允許使用輔助生殖技術。這就意味著委托父母是代孕兒的法定父母。西班牙兒童和青少年保護體系中的新法，已經對民法中父母子女關系法律適用一些條款進行了修改，規定以經常居所作為連結點，同時對親子關系關系方面的觀點和爭論進行了規范*See www.boe.es/diario boe/txt.php?id=BOE=A-2015-8470>.。

國家委員會和在親子關系方面的立法草案已經在一些國家出現*“The Family Law Reform Act (Putting Children First)” is available at 〈https://web2.gov.mb.ca/bills/40-4/b033e.php#A14〉.。如荷蘭政府設立了一個委員會重新評估荷蘭法律關于父母身份的法律。該委員會正在審查法定父母、多個父母和代孕母親的有關問題并發布成果。如加拿大的馬尼托巴湖政府對輔助生殖和代孕的親子關系提議立法。加拿大的魁北克的家庭法咨詢委員會出版了一份關于魁北克家庭法的研究，對親子關系包括輔助生殖技術和跨國代孕問題方面的爭議問題提出了建議。

3．跨國代孕下親子關系認定的重要立法變化

過去幾年有些國家已經考慮或通過改革國內立法中的代孕問題，并出現了有趣的變化趨勢：

第一種情況，代孕母親的來源國對跨國代孕開始限制。泰國開始禁止有償代孕和外國人、同性伴侶的代孕。新的規定只允許至少結婚三年異性戀夫婦代孕，并且至少配偶一方是泰國人，同時要求代孕婦女至少年滿25歲，與配偶一方有親屬關系*See 〈www.bionews.org.uk/page_498893.asp〉.And 〈www.bangkokpost.com/news/general/638264/lawbanning-commercial-surrogacy-takeseffect〉.。尼泊爾2015年8月25日起不再允許代孕。2015年12月14日，墨西哥的塔巴斯科25～40歲的醫學上不能懷孕的意向母親禁止在墨西哥國內代孕*See 〈www.congresotabasco.gob.mx/comunicacion/ver-boletin/id/904〉.。還有一些國家限制跨國代孕。比如，2015年11月，印度衛生部做出決定，不支持商業代孕。衛生部通過國會頒布另一個法令，取代《輔助生殖技術法案2014》，禁止外國人和單身進行有償代孕*See 〈www.dhr.gov.in/latest%20Govt.%20instructions%20on%20ART%20Surrogacy%20Bill.pdf〉.See also 〈www.thehindu.com/news/cities/Delhi/art-bill-may-close-surrogacy-doors-for-foreigners-unmarriedpeople/article7793884.ece〉.。

第二種情況，一些國家法律刪除了原來禁止代孕的規定。2016年1月1日實施的中國新的《人口與計劃生育法》刪除了草案中禁止代孕的內容。另外一些國家也正在計劃通過修改親子關系的法律來規范代孕。如塞爾維亞新的民法典草案中涉及到代孕問題：當不孕或其他健康問題進行自然懷孕，或者通過其他形式的輔助生育技術生育，是不明智的。因為這樣會將遺傳病帶給孩子。該草案允許已婚夫婦或同居伴侶代孕，某些情況下單身也可以。但是親屬間不能代孕*See 〈www.crin.org/en/home/what-we-do/crinmail/children-court-crinmail-44-surrogacy-and-childrensrights〉.。愛爾蘭政府根據最高法院的判決，承諾對輔助生殖技術進行立法規范。澳大利亞在2015年11月3日司法部長宣布，針對國際和國內的代孕進行全國性的立法和管理方面的調查。

三、跨國代孕下親子關系認定的司法實踐

出生地國對代孕親子關系認定至少確定一位委托父母為法定父母，做法比較統一。如上所述，在沒有國際條約可以適用的情況下，各國關于跨國代孕親子關系認定的實踐具有較大的差別，是接受國之間基于對認定代孕兒親子關系時，所采原則不同導致的：

(一)各國認定代孕兒親子關系的原則

歸納起來主要有五種原則：第一，基因說。以與代孕兒的遺傳基因聯系來確定父母的身份，即以卵子提供者為母親、以精子提供者為父親。第二，分娩說。即按照羅馬法的“誰分娩，誰為母”的原則來確定代孕兒的親子關系。將代孕母親作為代孕兒的法定母親，而不論該代孕母親與代孕兒間是否有生物學上的聯系，如、德國、英國，荷蘭、西班牙、瑞士、澳大利亞和中國香港等等。第三，契約說。代孕子女的出生是根源于委托父母的意愿，基于代孕協議，平等自愿的基礎上約定待孕兒出生后，代孕母親將孩子交由委托父母撫養，法律就應當尊重當事人的意思自治，委托父母視為代孕兒法律上的父母。如美國《代孕母法范本》(草案) 以及1993年著名的Johnson v. Calvert案。第四，子女最大利益說。該學說是以現代親子法的“子本位”為基礎，由法院根據客觀事實，以兒童的最佳利益為首要考慮因素，來確定父母的身份。如1987年的美國新澤西州Baby M案。第五，婚生推定說。婚生推定適用于代孕母親是代孕兒的法定母親的國家。在這些國家中，推定代孕母親的丈夫為法定父親。這一規則是以傳統生育為基礎的，如歐盟大部分國家。

(二)幾種認定跨國代孕親子關系的做法

由于各國法律對代孕的態度不同，實踐中采用的原則也不一樣，因此在代孕兒出生地國建立的親子關系，接受國如何認定，歸納起來主要有以下幾種做法：

1． 承認在出生地國建立的親子關系

該種承認通過以下兩種方式來承認出生地國的親子關系：第一種是接受國直接認可出生地國的文件如出生證明中的親子關系。接受國承認出生地國的出生證中的親子關系，只要代孕兒至少與委托父母中的一方有基因聯系。如法國法院在2011年裁決認可在印度代孕出生的代孕兒的出生證明*Katarina Trimmings, Paul Beaumont, International Surrogacy Arrangements - Legal Regulation at the International Level, United Kingdom:Hart Publishing Ltd, 2013, pp122-127.。或接受國僅認可出生證明文件中有基因聯系的委托父親，而不認可委托母親，不論是否有基因聯系。如瑞典*Kees Jan Saarloos, European Private International Law - Thoughts on a European Instrument Implementing the Principle of Mutual Recognition in Legal Parentage, Maastricht:Océ Business Services, 2010, p.17.、加拿大(魁北克)*See HCCH, The Parentage/Surrogacy Project: an Updating Note. Preliminary Document No. 3A, 2015[EB/OL](2015-01-01)[2016-07-01]. https://assets.hcch.net/docs/82d31f31-294f-47fe-9166-4d9315031737.pdf.。第二種是接受國法院承認外國法院認定親子關系的判決。如以色列、西班牙等*See Katarina Trimmings&Paul Beaumont:International Surrogacy Arrangements - Legal Regulation at the International Level, United Kingdom: Hart Publishing Ltd, 2013, p.527.以及Velina Todorova: Recognition of Parental Responsibility: biological parenthood v. legal parenthood, i.e. mutual recognition of surrogacy agreements: What is the current situation in the MS？Need for EU action? European Parliament, Brussels[EB/OL].http://www.europarl.europa.eu/studies.。這些國家認為外國法院的判決比國外的出生證更具權威性，對確定親子關系是終局的。2013年德國Friedberg家庭法院承認了烏克蘭法院確認德國委托父母為法定父母的判決*詳見HCCH, A Study of Legal Parentage and the Issues Arising From International Surrogacy Arrangements, Preliminary Document No. 3 C, 2014. 案情：一對德國已婚夫婦以自己的精子和卵子，通過一名烏克蘭婦女代孕，孩子出生后，烏克蘭做出裁決，確定該德國意向夫婦為代孕兒的法定父母，這對德國夫婦隨后向德國Friedberg家庭法院提出申請，請求確認該裁決。法院首先援引《歐洲人權公約》第8條，認為拒絕認可該烏克蘭裁決，會損害孩子的幸福，因為意向母親同時也是孩子的基因母親，并提出不應違背代母意愿，迫使其成為孩子的法定母親。而對于法定父親，法院認為若代母未婚或代母丈夫否認自己的父權，那么確定意向父親為法定父親的裁決，就不違反德國公共秩序。德國法院在認可烏克蘭的裁決中，提出了許多論點，但是都建立在該案具體要件(如基因聯系)的基礎之上，因此在不具備這些要件的其他跨國代孕案中，德國法院是否仍然會認可關于法定父母的國外裁決還不清楚。。

2. 依據法院地的實體法或沖突法來認定

一些國家根據法院地實體法，重新認定跨國代孕親子關系。有些國家基于跨國代孕中涉外因素，依法院地的沖突法確定親子關系的準據法，如澳大利亞(維多利亞等州)、哥倫比亞等國。這些國家的沖突法中的連結點，通常是代孕兒出生時的國籍，還有父母的國籍、父母或孩子的慣常居住地、住所等。

除上述二種司法實踐外，還有以下一些替代或變通的方法：如實踐中許多國家允許委托父母收養代孕兒。如德國著名的Jan Balaz案*案件詳情見Charles P. Kindregan & Danielle White, International Fertility Tourism: The Potential for Stateless Children in Cross-Border Commercial Surrogacy Arrangements, Suffolk Transnational Law Review, 2013, Vol. 36(3).，德國不認可Balaz夫婦為代孕兒的親子關系，拒絕他們帶這對雙胞胎入境德國。但最后是通過收養這對雙胞胎取得德國頒發了一次性簽證。加拿大、荷蘭、澳大利亞(部分州)等國，也采用過類似做法。(2)頒發臨時通行文件。如印度。由于法無明文規定，印度不賦予代孕兒印度國籍，通過向代孕兒頒發臨時通行文件，以便其可以離開印度前往接受國。(3)給予旅行簽證或居住許可證。包括短期或一次性簽證。為跨國代孕兒可以進入接受國，新西蘭、荷蘭和英國頒發過旅行簽證*Katarina Trimmings, Paul Beaumont, International Surrogacy Arrangements—Legal Regulation at the International Level, United Kingdom:Hart Publishing Ltd, 2013, pp.508-509.。 挪威也為一名單身婦女在印度代孕獲得的雙胞胎頒發居住許可證，以便他們與該女子在挪威共同生活。因為根據印度和挪威法律均不賦予這對雙胞胎國籍*Katarina Trimmings&Paul Beaumont, International Surrogacy Arrangements—Legal Regulation at the International Level, United Kingdom:Hart Publishing Ltd, 2013, p.510.。

這些其他方式不能從根本上解決跨國代孕中的親子關系問題。

(二)國內判例的最新發展

在跨國代孕的案件已經發生了很多起，截至2015年以來，其中三個國內法院判決最值得關注：

第一個案件是：2015年5月21日，一對住在瑞士圣加倫的男同性戀伴侶，通過跨國代孕而得到孩子，瑞士聯邦法院拒絕給他們作為法定父親提供民事出生登記。孩子是在美國加州代孕，其中一個意向父親提供了精子，卵子是通過匿名捐贈的。基于代孕協議，孩子出生之前獲得了加州法院的判決，意向父親作為法定父母登記在孩子的美國出生證明中。瑞士聯邦法院對加州成立的法定父母子女不予承認。因為在瑞士只有基因上的意向父親和代孕者才能登記為孩子的父母*瑞士禁止代孕和使用其他輔助生殖技術，結婚的同性伴侶的另一方收養最近也被限制。。

第二個案件是：2015年9月14日，瑞士聯邦法院判決，不承認一對居住在瑞士阿爾高的夫婦，他們作為在2012年美國代孕出生的一對雙胞胎的親子關系。這對夫婦持有美國加州簽發注明他們作為父親和母親的孩子的出生證明。阿爾高當局和瑞士聯邦法院均不承認他們父母的地位，也不承認他們與雙胞胎有基因上的聯系。主要原因是他們作為委托父母沒有在瑞士連續居住，同時跟美國也沒有任何官方的聯系*ATF 17.9.2015, A_443/2014 (d).。

第三個案件是：法國上訴法院在Mennesson and Labassée兩個案件中，對通過意向(基因)父親在俄羅斯代孕的孩子獲得的外國出生證明，認為可以轉化認可其效力*Arrêt No 620 du 3 juillet 2015 (15-50.002), Cour de cassation, Assemblée plénière.。

上述三個案件可以看到，瑞士盡管承認基因的意向父親和代孕母親是法定父母，但是不承認同性伴侶的另一方為與代孕兒有親子關系。同時瑞士聯邦法院留下了一個可能承認口子，即不能推測在國外基于代孕協議而建立的親子關系違反瑞士的公共政策。如果該推測是正確的，意味著瑞士法院和政府可能在不確定的情況下，會承認外國取得的親子關系或者出生證明。法國法院這兩個案件只是適用于代孕母親作為出生證明上的母親的情形。對于如果委托父母在外國出生證明上記載為法定父母的情形，法國法院的態度并不清楚。

四、跨國代孕親子關系認定的困境及解決路徑

如上所述，不同國家對代孕的親子關系的建立和爭議解決途徑不同，相關法律框架分散，導致和法律適用的混亂和不確定。多數國家親子關系的建立仍采用以傳統生育為基礎的法律制度，不能適應代孕這種新型生育方式。國外出生文件的認可和國外法院判決的承認，用國內法進行調整，仍然受各國認可條件和認可程序不同等問題限制。另外管轄權的認定問題，也可能遇到公共秩序保留的問題，自動認可出生國建立的親子關系僅為少數國家。

(一) 困境

1． 依據法院地的實體法或沖突法來認定親子關系，易產生法律沖突

面對跨國代孕的興起，在既無國際條約也無有效的國際合作途徑的情況下，目前有關跨國代孕親子關系的認定均由各國國內法來調整。然而，一方面各國對代孕的態度和法律規定各不相同(有禁止代孕、允許非商業代孕、允許代孕和法律沒有規定四種情形)，另一方面對親子關系認定的法律依據也有不同(基因說、分娩說、契約說和子女最大利益說)，因而有關國家的司法實踐必然會出現巨大差異，導致跨國代孕下會產生親子關系的法律沖突，使得代孕兒陷入困境：接受國認定的親子關系中的父親和母親與出生國的不同，或者接受國禁止代孕，既不承認出生地國認定的親子關系，也不賦予接受國委托父母的任何一方為法定父親或母親，即代孕兒在接受國處于無父或無母或無父無母的狀態，使得代孕兒處于十分不利的境地。此外，由于親子關系的法律沖突，在國籍問題上，出生地國和接受國均采取血統原則時，可能會導致代孕兒處于無國籍的狀態。

以本國沖突法確定親子關系的準據法，存在兩個問題。第一是有關連結點。該方法存在邏輯上悖論。通常這類身份性質的法律關系適用屬人法，屬人法中的國籍國和住所地是主要的連結點，其中就包括父母國籍國、慣常居住地或住所地。先要確定代孕兒的父母，才能適用該連結點，從而確定親子關系。所以該種方法會出現邏輯上的錯誤。第二，依據法院地國沖突規范確定的準據法，與出生地國確定的法定父母可能會出現不同的結果，同樣也會使代孕兒處于法律困境。

2． 臨時性措施或其他替代方法無法根本解決該法律沖突

從有關國家的司法實踐來看，臨時性措施也不能從根本上解決親子關系的確認問題。 適用接受國的法律或采用其他如收養等其他替代方式的做法，也是產生法律沖突的主要原因。委托父母選擇跨國代孕的最主要的原因之一，就是本國代孕禁止或限制代孕，依接受國的實體法或沖突法來確定代孕兒的親子關系，有的情況下出生地國認定的親子關系，接受國法律與之規定不同而不承認該親子關系。即便接受國接受或部分接受代孕，然而各國關于確定代孕親子關系的依據不同，可能代孕兒在出生地國與接受國認定的法定父母不同。兩國確定的法定父母互相沖突，代孕兒在現實中會出現實際上沒有法定父母的情況。所以這些臨時性措施具有較強的不確定性和主觀性，既不能解決代孕兒的法定父母問題，適用范圍也存在局限，不具有解決問題的普遍效力。

(二)解決路徑

由于跨國代孕的國際性和復雜性，決定了必須在國際法層面對其進行規范。

1． 制定統一沖突法來調整

盡管統一實體法在解決法律沖突方面有著可預見和明確性的優勢，可從根本上解決法律沖突，但是由于代孕以及親子關系確定方面，各國立法態度和實踐中的做法差距很大，短期內很難達成一致意見，制定統一實體目前來看比較困難，所以解決上述法律沖突，更為有效和可行的方法，是制定統一沖突法。一個具有約束力的多邊沖突法條約對承認外國法院對親子關系的判決是具有可行性的。而且由于統一沖突法，根據沖突規范的指引，確定親子關系所指向的實體法也是一致的，從而避免在出生地國與接受國之間產生法律沖突。或者對國外親子關系文件的認可規則進行統一規定，把具體的認可條件交由各國國內法自行決定等。

2001年海牙國際私法會議(HCCH)開始關注跨國代孕問題，并且以確定親子關系為主要內容的制定公約工作。截止2017年HCCH已經公布了5份以跨國代孕親子關系問題為核心內容研究的調查報告。隨著跨國代孕研究的深入展開，得到了法國、瑞士、英國和澳大利亞等國家司法界和學術界的關注和支持。 HCCH的目標是以《海牙收養管轄權、法律適用和判決承認公約》為參照，制定跨國代孕的國際公約以解決跨國代孕的困境，保護跨國代孕中的各方利益，尤其是解決親子關系的確定問題。

2． 以兒童最大利益為原則

這個多邊條約應該明確以兒童最大利益原則為法院認定的依據，制定選擇適用的沖突規范，連結點可以考慮當事人的慣常居所、出生地、國籍國等。兒童最大利益原則，在聯合國《兒童權利公約》中規定，成為各國親子法普遍恪守的最高立法準則被認為是世界各國處理關于兒童的事務所必須遵守的原則。該原則在各國確定跨國代孕親子關系的實踐中，已經被頻繁運用，尤其因國內法律規定空白導致無法可依時，成為法院或行政部門遵守的首要處理原則。通過制定統一沖突法，確定決定跨國代孕親子關系所適用的法律，從而確定親子關系及代孕兒的國籍等問題。

3．管轄權的確定以及建立國家間的合作制度

管轄權是承認外國法院判決的前提，在審查管轄權時，要考慮一些連結因素。確定管轄權涉及到一些連結點，作為確定管轄權的連結點，可以考慮出生地國、代孕母親的習慣居所地、孩子的國籍國或者習慣居所地，也可以是委托父母的一方或雙方的國籍國或習慣住所地。這些連結點中如果是動態的，應該限定時間，最好在司法程序開始之前。建議公約中設立中央機關制度，通過中央機關之間進行直接合作，以保證各國之間的合作機制。

4．關于公共秩序保留的問題

法院以公共秩序為由，拒絕承認出生地國獲得的親子關系的判決或有關公文。公共秩序保留制度是用沖突法確定跨國代孕親子關系的障礙。隨著國際上對公共秩序使用的趨勢淡化，許多國家在跨國代孕親子關系發生爭議時，雖然認為違反公共秩序，但最終確認了委托父母與代孕兒的親子關系，希望不損害國家法律與兒童利益得到保障之間尋找最佳平衡點。所以應限制公共秩序的使用，只有在“明顯違反公共政策”才適用公共秩序保留制度，同時要與兒童最大利益掛鉤。

五、我國的有關立法實踐及思考

據HCCH調查，中國是跨國代孕委托父母的主要來源國之一。泰國(新法已使得中國夫婦無法再在泰國代孕)、美國是我國委托父母的首選代孕之地。遺憾的是我國研究跨國代孕很少，導致HCCH召開的2017年1月3日至1月31日的關于代孕項目的專家組的會議，中國也沒能派出專家參加*See List of Participants Experts’ Group on the Parentage/Surrogacy Project [EB/OL](2017-01-03)[2017-03-21].https://assets.hcch.net/docs/ed997a8d-bdcb-48eb-9672-6d0535249d0e.pdf.。

(一) 有關代孕的法律規定

目前我國還沒有制定專門規定代孕方面的規范，僅在2001年8月1日施行的衛生部《人類輔助生殖技術管理辦法》中規定：“任何醫療機構及醫務人員不得實施任何形式的代孕”。同時配套施行了《人類精子庫管理辦法》。2015年《人類輔助生殖技術配置規劃指導原則》以及2016年1月1日實施的中國新的《人口與計劃生育法》。《人口與計劃生育法》草案中“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式實施代孕”引起社會爭議，最后刪除了這一擬新增的規定。這部法律當中沒有涉及關于代孕的相關條款，也就意味著仍繼續按照2001年實施的《人類輔助生殖技術管理辦法》和精子庫行政許可方面的規定執行，所以我國當前的法律規定僅禁止醫療機構及醫務人員實施代孕手術，而并沒有規定禁止個人實施代孕。我國地下代孕黑市興盛*石磊. 代孕媽媽的非常生活[N]. 南都周刊，2009-04-14[2016-09-02]. 根據廣州計生部門統計的數據，如果按照代孕網提供的1377例的平均數來算，中國代孕媽媽生育的孩子約有2.5萬個。，政府對代孕的禁止態度和嚴打措施，使得人們選擇跨國代孕來實現擁有孩子的愿望。

(二) 有關代孕的司法實踐

對于代孕協議的效力，我國司法實踐存在分歧：目前我國法院主流觀點認為代孕協議無效。2010年廣東省佛山市順德區人民法院對一起撫養權糾紛案件的判決書中認定代孕協議違法。2012年福建省廈門市思明區人民法院審理的一起代孕生子撫養權爭議案件中，認為代孕協議違反公序良俗，屬于無效協議*吳亞東.“代孕合同”有違公序良俗被判無效[N/OL].法制日報，2012-11-01[2016-09-03].http://news.163.com/12/1101/06/8F74PITC00014AED.html.參見鄭金雄.“請人代孕”引發撫養權爭奪戰[N].人民法院報，2012-12-02.。相反，2010年湖南省常德市鼎城區人民法院審理的一起監護權糾紛案中，認定代孕協議有效*任文婧,王蓓,高英明.常德女子代孕引發奪子大戰?法院判決代孕協議有效[EB/OL] .(2010-08-18)[2016-09-12].http://look.people.com.cn/GB/14778/21707/12468135.html.。

代孕親子關系的認定，我國司法實踐以DNA鑒定結果為標準來確定的。上海法院、廈門法院和常德法院處理的代孕案中均用這種方式認定親子關系。常德市鼎城區法院的這起案件中意向夫婦是外國國籍，代孕兒的出生地國是我國，我國法院認定了委托父親與代孕兒的親子關系。委托夫婦攜帶該代孕兒到他們的國籍國，仍將面臨國籍國對其親子關系要進行重新認定。

我國司法實踐中已將兒童最大利益原則用來確定代孕兒的監護權。2016年6月17日上海市第一中級人民法院從被監護的兒童利益出發，對三個成人之間的監護權糾紛爭議案件作出了最有利孩子成長的判決。該案中，一對非法代孕雙胞胎，法院將監護權判給了撫養孩子的母親*陳鶯訴羅榮耕監護權糾紛一案二審民事判決書(2015)滬一中少民終字第56號[EB/OL].(2016-07-12)[2016-09-21].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=733844c7-af30-441e-af1b-a420688e1612&KeyWord=%E4%BB%A3%E5%AD%95.。我國作為聯合國《兒童權利公約》的起草參與國和締約國，應在立法和司法中體現這一原則，法院在確定子女監護權歸屬時，應盡可能最大化地保護子女利益。法院認為本案無論是從雙方的監護能力，還是從孩子對生活環境及情感的需求，以及家庭結構完整性對孩子的影響等各方面考慮，將監護權判歸撫養孩子的母親，更符合兒童最大利益原則。這是我國法院第一次依據聯合國《兒童權利公約》中的兒童最大利益原則處理代孕案件，體現了我國司法實踐的進步。但是該案并沒有判決撫養孩子的母親跟這對代孕雙胞胎的親子關系。

(三)思考

首先應加強有關跨國代孕的立法。我國的委托父母進行跨國代孕，要么在國內找好代孕母親，將其帶出境在國外接受代孕手術后，再回到國內分娩。要么是我國的委托父母直接到境外尋找代孕母親代孕并且生子。我國應有針對性地制定相關的法律：委托父母與代孕兒之間關系問題；代孕兒的國籍問題；對外國法院親子關系的判決和對外國的出生證明是否承認以及如何承認問題；對代孕中涉及拋棄缺陷嬰兒、拐賣兒童、代孕母親遭受健康損害問題。跨國代孕中的親子關系中，代孕母親與委托父母發生糾紛，管轄權和法律適用等問題如何確定。這些問題不但涉及實體法，也涉及沖突法和程序法。

其次應修改現行的法律。我國《涉外民事關系法律適用法》第25條*《涉外民事關系法律適用法》第25條規定“父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律。”是我國目前對涉外父母子女人身關系規定法律適用的唯一條款，該條中的連結點是經常居所地法律和國籍國法，由于代孕兒的經常居住地與國籍通常不確定，而出生地國是最明確的，所以建議增加子女出生地國作為連結點，而出生地國通常是認可委托父母與代孕兒的親子關系的，這樣對保護弱方當事人有利于的法律就多一個選擇。鑒于收養也是一種替代性解決代孕兒與委托父母親子關系的方法，在《中華人民共和國收養法》中加入與代孕有關的收養及具體的條件要求，通過收養來建立代孕兒和委托父母之間的養父母和養子女的親子關系。

再次應積極參與國際條約的制定。中國是HCCH的成員國，應積極參與HCCH有關跨國代孕的國際條約的制定工作，表明我國對跨國代孕及其親子關系的態度，以促使國際規范的形成朝更合理的方向發展，以便未來的跨國代孕公約，能夠充分有效地解決中國的代孕親子關系問題。

六、結語

由于國際條約的空白以及各國法律寬嚴不一，在跨國代孕親子關系的認定上法律沖突頻發。傳統意義上的代孕兒與父母的身份關系要受到出生地國法和接受國的雙重約束，因此容易出現“跛足親子關系”。對于該問題解決，不同國家存在不同的路徑，導致國際法律框架的高度分散，容易導致法律適用的不確定性。因此，應將“兒童最大利益原則”引入法院的實踐認定中，并同時制定統一沖突法進行調整，以最大化地介紹雙重約束引起的法律沖突，力爭能從根本上解決跨國親子關系認定問題。跨國代孕引發的問題多且復雜，本文僅對在出生地國建立的親子關系，在接受國的認定問題進行初步探討，關于涉及的代孕協議問題、國際私法的其他問題如管轄權、準據法和共同的認定標準等方面有待今后進一步研究。

ThePracticeandDevelopmentoftheRecognitionofLegalParentageinTransnationalSurrogacy

YAN Hong

(LawSchool,ZhejiangGongshangUniversity,Zhejiang,Hangzhou310018,China)

The recognition of legal parentage in transnational surrogacy is complex yet significant for the legal issues including identity, citizenship, custody, and inheritance of surrogate born children. The huge difference between the legal regulation of surrogacy among countries and the lack of international agreements on surrogacy result in frequent legal disputes. In order to protect the legitimate rights and interests of the parties, such disputes should be solved through the application of Best Interests of the Child Principle and the approach of the private international law. China should introduce legislative provisions to regulate the recognition of legal parentage in transnational surrogacy.

surrogacy; transnational surrogacy; legal parentage

2017-08-26 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2017年10月26日數字出版，全球發行。

嚴紅，女，浙江工商大學法學院副教授，碩士生導師，主要研究方向：國際私法。

DF97

A

1672-769X(2017)06-0097-10

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20171026.008