權能配置與風險回應：農地“三權分置”的制度設計*

董正愛,謝忠洲

(重慶大學法學院，重慶 400044)

權能配置與風險回應：農地“三權分置”的制度設計*

董正愛,謝忠洲

(重慶大學法學院，重慶 400044)

作為農村集體產權制度改革的重要組成部分，農地“三權分置”的制度改革極大地推動了農業現代化進程，亦能有效破解當前農村面臨的土地拋荒、產業空心化等難題。因承包權、經營權的權能配置不清晰，對“非糧化”等風險回應缺乏制度設計，故對相應法律規范做出適當調試，以回應農村改革的現實需求實屬必要。為規范農地流轉和經營行為，回應新型農業主體參與農地經營可能引發的風險，在運用實證和規范分析法的基礎上，系統梳理現行法律體系中涉及農地制度的相應規范，以期在準確定位相應權利，平衡權能配置，識別并回應風險的前提下進行制度設計，為經營權設立下的農業規模化經營提供相應幫助。

三權分置；承包權；經營權；權能配置；風險回應

一、導語

《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》(2016)的印發為我國農地制度在新的歷史條件進行調整提供了切實、可供參考的制度性文本*三權分置是在不改變我國當前土地所有制前提下實現農地集中和集約化經營的一種相對有效的手段，要充分發揮其作用必須提供相應的法律保障。《土地管理法》的修訂已經提上了全國人大的立法計劃，特別是第二章中土地使用權制度、第四章耕地保護的部分內容在做相應調整，以適應農地三權分置的需要。當然，除《土地管理法》外，《農業法》、《承包經營法》以及相關法律法規構建起的法律制度應與行政政策、經濟制度協同才能發揮作用共同推進農業發展。。培育農業農村發展新動能、推動農業現代經營，必須要破除家庭聯產承包制下相應法律法規導致的土地流轉困難、土地價值難以變現等現實性問題，同時也要求對諸如《中國人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)、《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《農村土地承包法》)等現行法律法規進行系統性修訂以保障農地有秩序、有效率流轉。農村土地制度改革,作為配合農業供給側改革的關鍵領域，必須從宏觀制度設計出發，對相應規范性文本做系統梳理和準確詮釋，清晰地定位相應權利內容，并在此基礎上進行權能配置，才能為農地改革提供有益參考。相較于官方和農經學界對“三權分置”的普遍肯定，法學界對“三權分置”仍頗具爭議，主要存在三種不同觀點*一是認為其分別為用益物權、次生性權利用益物權(劉俊、蔡立東、姜楠)；二是認為其分別為用益物權、債權(高海、李偉偉)；三是認為認為其應該為成員權和用益物權的構造(葉興慶、張紅宇)。，并以此為基礎展開了頗多討論。筆者參考國際通行之土地經營權債權物權化的實踐經驗，充分比較了多層權利客體理論和多層用益物權權利結構諸多制度設計，并結合經營權設置在農地產權分割以及流轉、經營中實際和風險類型，擬參照農地三權以所有權、用益物權和債權的定位，在對財產所有權、債權基本權能的分析基礎上，對應新的農地制度加以分析，以求實現農戶和新經營主體權利平衡。之后，在探討經營權集中前提下，結合風險識別、風險回應的研究對農地“三權分置”中可能因集中而強化的“非農化”、“非糧化”等風險問題作了相應討論，以保證分置能夠有序推進*西奧多·W.舒爾茨.改造傳統農業[M].梁小民譯.北京：商務印書館，2006.120-150.，土地產出率、勞動生產率和資源利用能夠進一步提高。

二、農地“三權分置”制度的確立

我國的農地制度在建國以來經歷了三次變化(包括本次的三權分置改革)，和其他制度一樣，呈現出極強的路徑依賴，新的農地制度也是參照舊規則，在回應現實訴求的提前下緩慢演進*農地制度關注核心在如何實現農地制度和經濟社會的發展的協調，如何平衡包括農民在內各方利益，同時促進農業產業力的解放和提高是其中的關鍵。鑒于我國東西部經濟發展水平、農業生產環境的巨大差異，在《承包經營法》中對經營權的設置應當確立為一種自由，農戶既有設立經營權的自由，也有不設立經營權的自由，還有選擇何種方法是流轉經營權的自由。*道格拉斯C.諾思.經濟史中的結構與變遷[M].上海：上海人民出版社，1994.225-234.。農地制度的演變從制度主義的角度考察，可以發現農地的權利結構“從一到多”，逐步呈現權利束的狀態，這是為了回應不同歷史時期的農業需求，實現不同權利主體間的利益衡平而進行的具體制度設計(見圖1)。

圖1 建國以來農地制度的演變歷史

(一) 農地制度的前兩次演變：從一權到兩權

1.一權結構的確立。20世紀中葉，農地上僅設置了集體所有權，公社作為權利人兼具治理社會和經營農地的雙重職能，致使其法人定位模糊不清。作為農地的所有權人，其對農地行使的權能與其他所有權人相一致，但鑒于農村在供給城鎮基本生活消費品中的關鍵地位及蘇聯體制的影響，當時的農地權利行使受到了較強的行政干預，農民的成員權卻沒有得到充分尊重。這一階段農地收益分配上不均衡，并未實現農地權利的分配的公平正義，農戶的合法權益受到損害進而嚴重限制了農業的發展。

2.兩權分離的實現。家庭聯產承包制的思路是將物的所有和使用權能交予不同權利人行使。該分離曾被認定為以承包合同為基礎的債權關系，但由于對于物權變動理論的認識的不斷加深，也為回應農業現代化中的諸多問題、維護農戶合法權益，土地承包營權的用益物權論成為通說，并得到了《物權法》的肯定*高圣平.新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯[J].法學研究，2014,(4)：76-91.。物權化的觀點回應了當時農戶對土地的渴望和訴求，有體現實質公平和“多勞多得”的分配觀。但隨著生產力的不斷提高、產業結構的優化升級，為破除農業低產低效、土地拋荒等諸多難題，亟待構建新的土地制度以推動農業的進一步改革。

(二) 第三次演變：三權分置的逐步確立

《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》等政策性文件只為三權分置提供宏觀指導，而欲進一步推進制度奠基，最為核心的關注就是如何加快放活土地經營權*張毅，張紅，畢寶德.農地的“三權分置”及改革問題:政策軌跡、文本分析與產權重構[J].軟科學，2016,(3)：13-23.。山東等地區就農地三權分置所做有益的嘗試，為法律規范層面的制度設計提供了有益參考。宏觀數據表明農村土地確權登記已接近家庭承包耕地面積的60%，且新經營主體有力地推動了農業現代化*經營權的設計為新經營主體提供了通過租賃、出資、抵押等方式直接獲得農地直接經營權的可能，而回避了《土地管理法》第十五條的規制，簡化了集體經濟組織以外的專業經營主體參與農業經營的門檻。同時，將設定經營權的決策權利交給農戶，以農戶獲得土地收益、新經營主體獲得經營權的設計，力求解決農地拋荒和集約經營困難等問題，努力實現各方主體權利的平衡。。2011—2015年間，糧食播種面積相對穩定，雖就業人員比重下降，第一產業的國內生產總值卻增幅較大。可能就是因為有農業公司的法人企業大量進入農業領域，并加大該領域固定資產投資(見表1)。而山東、山西等地區在農業規模化、承包權與經營權分離的試點上的成功也印證了這一觀點，契合了Adam Smith在《國富論》中的觀點：產業分工有利于擴大生產者的相對優勢。承包權和經營權的分置恰恰為規模化經營和有效分工提供了必要的前提，制度性的推進有利于改造我國的傳統小農生產模式，推動農業現代化發展。目前，我國已經完成確權登記、農地流轉和新型經營主體扶持等制度設計等步驟，目前最為關鍵的任務就是完善法律法規。

表1 2011—2015年第一產業相關變量統計表

注：數據整理自國家統計年鑒：http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2016/indexch.htm。

三、多維透視：權利分置的法理解讀

將土地的所有權、承包權和經營權視作相互聯系而又有區別的子權利的思路來源于發展經濟學的理論，該設計明晰了三類主體(集體、承包農戶、第三方主體)間的經濟學產權結構。雖然該經濟制度設計與現行法律規范存在齟齬，但因其在推動農業生產發展中的突出作用，亦為《土地管理法》、《農村土地承包經營法》、《農業法》等法律法規的修訂提供了借鑒思路。因此，為滿足農地流動的現實需求及政策期望，必須對相關法律規范予以修訂，并在理論層面對“三權分置”法律關系加以梳理。

圖2 經濟學視域下農地“三權分置”結構

(一) 法理論與法哲學之支撐

法律規范的設計應當在理論及法哲學層面上對規制對象加以系統闡述，才能獲得最大程度的解釋力。因此，對農地規范的基礎分析也應當是建立在相關理論基礎知識之上的。

1.社會控制理論。“社會學法學”運動的奠基人Roscoe Pound認為文明社會為防止其內部造成的毀滅，必須要注重通過多種手段的社會控制，而其中法律制度尤為關鍵。為回應時代之社會經濟背景，必須要適度調整法律制度以回應現實需求。即法律須對社會經濟生活中常態化、亟待解決的問題提供可供參考的法理依據和法律制度框架。目前農業集約化經營的成功實踐、經營權流轉的加速和官方關注都表明，法律必須適時回應“三權分置”的社會實踐和經濟構思，并保證其盡快、合理地上升為法律規范，以保證法律對社會的控制。

2.利益法學之支撐。利益法學圖賓根學派的代表人黑克呼吁建立以利益為中心，沖突理論為主要的法學理論。因為沖突的存在，法律對利益通常需通過各方繁雜的商談機制，完成利益的識別、篩選和平衡，而以此形成良性的利益分配格局。在農地之前的利益配置中，農戶通常依據其社員權而取得承包經營權，并將該權利定義為不可轉讓的用益物權，該實踐顯然與德國民法理論為代表的傳統用益物權理論中的自由轉讓的理念相違背。而合作社、家庭農場等新經營主體的經營權也難以得到保障，法律在相應主體的利益整合上存在缺失。土地不合理利用、農業空心化還會影響社會利益和國家安全。由此看來，經營權及其轉讓受限與各方的利益都息息相關。因此，應明確各方的利益訴求并將其法定化，盡最大努力實現利益的平衡，特別是保證承包戶財產性權利、農業市場穩定、國家安全等關鍵利益的均衡，以推動農業現代化、規模化。

3.法律價值論。法律以利益為核心，并尋求對主體的滿足，而農地制度的改革滿足這一要求。第一，效率價值得以實現。農地“兩權分離”制度在農業現代化進程中曾發揮了重要作用，但其無法回應目前農地大量的空置、拋荒等問題，亦不符合“地盡其力”的宗旨，亦背離了資源的社會性理論的要求，土地流轉受限降低了社會整體福利，這顯然與效率的價值追求背道而馳的*資源的社會性理論強調考慮到有體物的社會屬性，希望物的利用受到來自社會的必要限制，反對不當利用資源行為，以保證資源利用效率。在農地制度構建中，為實現“地盡其力”的價值追求，就必須重視農地的社會屬性，也就是說需要公法進行適度監管。。第二，公正理念的滲透。“兩權分離”初期，土地承包經營權基于合同取得，定期發包調整充分發揮了債權的靈活性，也平衡了承包農戶的差異，適時加以調整以保證公平。用益物權化雖有利于穩定農地權利體系，但若缺乏合理的權利設置期限及經營流轉規范的協調，長期承包則存在分配不公、土地價值不彰等問題，因此，合理促進土地流轉，平衡各方權益才能實現最大程度的公平正義。第三，風險社會彰顯安全價值的關切。土地拋荒并不僅是承包戶自身的財產損失，也是對社會資源的極大浪費。農田撂荒不符合《土地管理法》對耕地保護、基本農田制度的規定，實際又致使糧食過度依賴進口，直接威脅我國糧食安全。

(二) 公法與私法雙重視點之檢視

1.公私法視角下的立法目的論。立法目的是評判成文法優劣的關鍵要素，與法律的實施效果緊密相關。立法目的定位準確能指引法律的實際運行、不斷地修訂完善，故法律的制定和完善必須對立法目的加以考量。《物權法》作為私法，其立法目的在“確權以定分止爭”，這就要求具體條文中應對承包權、經營權的性質作出明確規定，才能確保其立法目的之實現，但現《物權法》未將“三權分置”的權利都納入其調整范圍的問題進行深入的剖析，這就形成了相應的法律空白*謝在全.民法物權論[M].北京：中國政法大學出版社，2011.115-204.。而《農村土地承包法》更為具有一定公法的考量，其立足于城鄉二元的土地所有制下，公權力制衡體現不足，立法目的已不符合現實需要*曾野，江帆.《農村土地承包法》立法目的評估與重構——兼評土地承包經營權“二次分離”論[J].經濟法論壇，2015,(1)：192-204.。

2.兼有公法色彩的不動產。私法將私權神圣的觀念奉為圭臬，然而民事權利被濫用的事實導致了立法理念的轉向，財產具有社會性的觀念廣為傳播，并在限制權利濫用中起了重大作用。各國法律都對不動產的利用加以監管和限制，故其雖為私法，但是相較于合同法等私法領域，就存在著較多的行政監管類條文，不動產法律制度更是具有很強的公法色彩，因為財產特別是土地及其相應附著物形成的不動產涉及到不同階層、不同地域民眾的根本利益，單純地依靠私法調整手段加以規制而忽視財產權社會屬性的做法極易導致相關各方利益的失衡*金儉.國內不同法域不動產財產權法律制度趨同與障礙對策[J].社會科學家，2015,(1)：103-109.。故我們應承認不動產的社會屬性，要求所有權人應當依據社會所希望的方式行使物權以保證物盡其用，而各國治理方式、社會訴求的不同也使得不動產制度必須充分體現其民族和國家特色，應當具備獨特的“基因”。但存在這一點共識，不動產的公法色彩則要求行政手段的適當介入。

3..私法視角的物與債：以物的利用為核心。一物一權雖系物權法的基本原則，但為實現物的有效利用，物權法設置了自物權和他物權的區分。借鑒現代產權基本理念，可基于不同權能設置不同性質的物權，只要權利間不存在齟齬即可*史尚寬.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.59-120.。在此觀念基礎上形成“兩權分離”，認定二者皆系物權的觀念頗為合理，但在“三權分置”背景下，單從物權理論出發難以為農地的流轉提供有效的解釋，承包權和經營權作為物權兩者存在較大的重合。多主體完全可以通過制度設計同時分割享有農村土地產權，而每一個權利也當然可以以權利束的形式分割為多項子權利由多主體分別享有，而財產流轉的債權理論恰恰為這一制度設計的實現提供了可能。債權讓與制度規定的比較寬松，只要求向相對人通知即可，這就為滿足多次流轉需求，實現農業規模經營提供了可能*韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2011.448-460.。通過經營權的取得、移轉和消滅，為經營者進入農業生產領域提供了更靈活的選項，也為穩定物權前體下實現價值變現提供了可能。

四、農地“三權分置”的權能配置

承包權的取得和經營權設置流轉是對農地權能配置分析的起點，農地未流轉時，經營權被囊括在經營權的權能中，未形成獨立之權利，依據變革前的理論框架即可以加以解釋和適用*李國強.論農地流轉中“三權分置”的法律關系[J].法律科學，2015,(6)：179-188.。故問題的關鍵在耕地流轉時，如何對分置后的三項權利的準確定位和清晰表達(見圖3)*陳朝兵.農村土地“三權分置”：功能作用、權能劃分與制度構建[J].中國人口·資源與環境，2016,(4)：135-141.。對農地所有權而派生出的權利及其權能、具體內容的分析都需在流轉的前提下加以討論*財產所有權的四種權能(占有、使用、收益和處分)是所有財產所有權的內容，農地所有權也是如此。而在此基礎上形成的用益物權，其具有三種權能(占有、使用、收益)對應承包權的相應權能；而作為債權，經營權也當然具有債之一般權能(請求、受領、保護和處分)。*覃遠春.債權基本權能略論[J].河北法學，2006,(5)：117-122.。

圖3 農地流轉下三權分置法律關系的構想

(一)“三權分置”的權能配置

1.集體所有權夯實：調整權和監督權的新設計。農民集體享有依法占有、使用、收益和處分農地的權能，《憲法》第十條*《憲法》第10條第2款規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”該條文也是農地集體所有權最高效力的法律依據。相應的，《土地管理法》第八條也對集體土地所有權做了規定。對此有明確規定。因此，土地集體所有權是其他兩權利設立之基礎，也是在農地“三權分置”法治構造中必須秉持的底線，但為適應社會的變遷，對集體所有權的權能、行使主體等方面的規則設計都應有所創新，特別是對農地的監督功能的強化，夯實所有權的集體行使主體和方式。首先，禁止濫用調整權，恣意干涉正常流轉。因涉及使用權能已讓渡，為保障承包權行使，應尊重農戶在集約化經營的選擇權，禁止干涉自主、合法進行的流轉行為。其次，關注集體所有權主體虛化的問題，保證監督權的實現。承包戶可以據其集體成員兼用益物權人的身份，成立專門的協調機構，并以該機構的名義行使所有權人的職權，以該機制對農地經營行為進行監督，而分離村委會作為基層政治組織的經濟功能，凸顯成員集體的所有人地位，保證監督權的有效運行*申惠文.法學視角中的農村土地三權分離改革[J].中國土地科學，2015,(3)：39-44.。

2.承包權實現：用益物權之收益權能的對價取得。農地制度重構的關鍵在清晰詮釋承包權和經營權的定位*蔡立東,姜楠.承包權與經營權分置的法構造[J].法學研究，2015,(3)：31-46.。承包戶未流動耕地時，承包權的權能范圍與原有承包經營權完全吻合，是基于成員資格的特殊用益物權，享有占有、使用、收益的權能*李國強.論農地流轉中“三權分置”的法律關系[J].法律科學，2015,(6)：31-46.。如果農戶通過土地租賃、出資互易乃至抵押等方式，將直接管領、控制和收益等部分權能的讓渡，只是基于合同將占有和使用權能轉讓，保證其以其他形式提前獲得替代性收益。依照其權能，具體的權利內容包括以下內容：第一，承包資格維持權。耕地雖經流轉，但若承包人仍具備成員資格，則基于資格所獲之權利亦應繼續保有*韓松.論成員集體與集體成員——集體所有權的主體[J].法學，2005,(8)：41-50.。同時，中央政策文件也表明保持土地承包關系長期穩定的政策愿景，故該法律制度設計與現行政策相適宜。第二，分置對價請求權。承包關系存續條件下，承包戶可以通過出資、互易、抵押、出租等形式流轉經營權，依據相關合同與經營者形成債權關系，其權能轉讓，則可以提前實現其收益權能。在約定期限內，經營者直接占有農地從事經營活動，而相對人則以分置形式獲取相應收益。第三，征收補償請求權。《物權法》對農地征收做了相應制度設計，但考慮到其與土地所有權分屬不同性質的物權，故征收時，二者皆有獨立的請求依據，應該分別予以補償。同時，作為行政行為，征收需符合一定的程序并保障厲害關系人的知情權。此外，為體現土地的資產功能和社會保障功能，還應提高補償標準，完善補償形式。第四，承包退出權，包括自主退出和強制退出。自主退出是農戶自愿解除承包合同的行為，若成員地位存續，則其他經濟利益仍予以保護。強制退出是由于農戶死亡后，無近親屬或者其親屬不具備成員資格而被強制收回經營土地的情況。為確保利益權能之衡平，該權利之行使方式應以自愿為主，且對強制退出著可予以必要補償。若原權利歸于消滅，集體經濟組織可在本組織成員中對農地進行重新發包和配置。

3.經營權的設置：債權觀下受領與處分權能的行使。物權利用方式和債權利用方式是法律規范物的利用方式之兩種，農地交付與新經營主體時，依據債權受領之權能，其間接獲得了農地占有、使用和收益之權能。將經營權認定為債權的理由是承包人和經營者之間存在相應協議且該協議只約束相對人承擔特定的給付義務，相對之給付契合債權的基本特征。從域外經驗來看，此種制度設計類似于德國的土地租賃制度下對農地的具體利用*孫憲忠.推進農地三權分置經營模式的立法研究[J].中國社會科學，2016,(7)：145-163.，在德國，租賃權被視為具有準物權性質的債權，該權利可以予以流轉、繼承，也可以設定抵押，參照這一制度設計就解決了經營權在流轉中的困境*20世紀中葉德國雖然將永佃權廢除，但其《租賃法》中的租賃權制度在很大程度上表現出準物權的某些特性，即在很大程度上可予以轉讓、繼承、抵押乃至登記。不過就其本質而言，它仍然是一種債權，這些特性的呈現，是土地作為租賃標的所呈現出來的獨特性，也可被視為特殊債權物權化的體現。。債權人有權要求相對人履行特定給付，這與實踐中經營權的行使相一致，且債的靈活性有利于保障農地的流轉，因此將經營權認定為債權比較妥當。據此，經營權主要權能為基于債權受領、處分權能而對農地在一定期限內的占有、使用和收益。其權利內容應囊括：第一，自主經營權。由于經營權的流轉，經營者可以基于債權直接管領、利用耕地，有權自行決定農業經營中涉及的具體事宜。若為融資而以經營權設置抵押，抵押標的為未來之收益，權利人不得以實現擔保為由干涉日常經營。第二，自主處分權。經營權人取得經營權后完全可以自主經營，也可通過土地二級市場交易實現權利讓渡，進行融資。債權的性質定位，使權利人可以自由地實行處分行為，只需讓與債權時向承包人履行告知義務即可。若經營者違法使用農地，便采用公法上的行政處罰、行政強制等手段回復農地原用途，彌補債權自由轉讓可能造成的風險*吳義龍.“三權分置”論的法律邏輯、政策闡釋及制度替代[J].法學家，2016,(4)：28-41.。第三，收益權。無論自由經營抑或再流轉，權利人都應享有相應收益。溢價增值系其市場行為所獲之合法收益，法律應予以確認和保護。第四，補償權。為向私人請求補償之權利，經營合同存續期間，必然存在為農業基礎設施、土壤改良之投入，客觀上保證了土地的升值。第三方之投資為農地的添附，客觀上提高了農地價值，合同履行屆滿或者涉及征用，權利人有權獲得補償。

(二)權能配置之梳理

合理配置農地的權利、權能必須要協調法律法規的作用，充分發揮民法、經濟法在農地制度調整中的具體作用*民法作為調整平等主體間的人身和財產關系的法律，其在調整具有財產屬性的農地權利分配中具有重要作用，但是農業在國民經濟中的基礎地位使其必須有限度的引進公權力參與到農地權利分配中來，特別是集體經濟組織特殊的屬性也決定了這一點。故在此基礎之上，權能的重構也應當重視經濟法在該領域中的突出作用，適當強化行政機關在其中的作用，需求公權力和私權利的衡平。。應當綜合應用公法和私法的調整方法，建立起體系完備的規制體系保證農地的有效合理利用(見表2)。首先，關注主體：既要賦予承包人、經營者獨立的法律地位，明確各自的權利性質和權能，又需回應所有權人虛化問題*華啟清，林卿.創新農地制度,提高農業綜合生產能力[J].福建農林大學學報(哲學社會科學版)，2005,(4)：15-19.。利用法律手段穩定經濟政策層面之創新成果，為后續改革提供制度依托。其次，關注流轉行為：細化權利分置的前置條件、程序和經營權期限、流轉的具體規則。同時，關注監督，應基于承包權、經營權不同的性質設相應的登記或備案制度，確保流入方的資質能力和農地用途。再次，應完善農地經營權抵押制度，特別是應當關注對抵押權人、抵押程序的設計，保證制度和退出機制的完善，重視資本在農業發展中的突出作用并通過協調性政策的構建保證最大程度的激發農業活性。最后，不動產的合理規制涉及到極強的公共利益，在各國都具有極強的公法性色彩。諸如土地規劃、農地用途管制、農地用途變與審批等都呈現出極強的公法色彩。公私法的協作是構建“三權分置”的合理權利結構的重要保障。從政策層面看，應考慮到實務中的登記確權、融資渠道方面的政策設計和配套，為克服“命令—控制型”規制手段之不足，應適度重視“經濟激勵性”規制手段(包括稅收、財政和貨幣政策)的運用。

表2 相關法律法規中農地“三權分置”的條文設想

五、“承包權”與“經營權”分離：風險識別與回應

土地承包權與經營權分離有著推動農業集約化經營，但是現代化的類工業的農業生產所產生負面效應也不能忽視。以經營權的設置為起點，由于新的經營主體的參與，產權分割的農地因經營權而實現集中，必然會因此產生資本、技術的集中在引發的風險。我們應在識別風險的基礎上構建一套有效的風險回應機制。不得不承認，制度建構和科技創新共同支撐了現代社會的繁榮，但也在相當程度上誘發了大量風險，而農地集中經營過程中，這兩個風險產生的原因已同時具備了*劉剛.風險規制：德國的理論與實踐[M].北京：法律出版社，2012.32-59.，因此Beck將現代社會形容為“文明的火山口”十分貼切*貝克以當代人“生活在文明的火山口上”這形象的比喻表明了“現代社會在對社會財富進行分配時并未對風險進行分配”的基本觀點，并指出在許多當代的風險諸如全球氣候變暖等的影響是世界性的，對不確定性特別是對剩余風險的分配造成了新的不平等。。風險回應的關鍵在對風險行為的規制，而對行為規制恰恰是法律發揮其作用的場域，但因公眾的風險感知和專家評估存在顯著差異，創設集科學性、民主性于一體的回應機制是十分必要的，在農地的風險治理中也是如此。綜合Eberhardt等關于風險的認知、回應等的研究(見圖4)，試對經營權設立后的農地經營面臨的風險加以分析。農地權能重新配置后，這些風險原已存在的風險在承包權和經營權分離后，因資本涌入致使農地經營趨于集中，一旦規模化的經營成為可能，分散風險則因集中而被放大，并在很大程度上從潛在風險演化為顯性風險。在這一前提下，經營權的設立及其集中造成的風險有必要加以識別會回應。

圖4 風險識別——回應機制示意圖*圖4為結合國內外專家學者關于風險認知、回應的相關研究，對風險識別——回應機制進行了概括和綜合。應當認識到，對風險的識別是回應的基礎，且基于合理策略的回應機制在風險治理中更為重要。

(一)風險識別

在農業生產活動中，風險通過新經營主體資本和技術的參與的方式，借助規模化經營而得到了強化，而規模經濟為技術推廣提供了便利。近代以來，人類文明的成果都存在悖論：先進技術的運用、復雜制度的構建在造就繁榮的同時也制造著風險，兩個還呈現明顯的正相關。人們常認為風險是發生蓋然性低于危險的事件，其認知和控制礎通常是建立在損害的可能性基礎上，但實際上不同的類別的風險其識別和回應機制是有顯著區別的。按照結構和歷史兩個維度劃分，風險可分為“傳統型”風險、工業——福利國家型風險、技術——科學型風險三類。據此分類，第三方參與農地經營時，可能存在或被強化的風險主要有三類*潘俊.農村土地“三權分置”：權利內容與風險防范[J].中州學刊，2014,(11)：67-73.：第一類風險是“非農化”、“非糧化”的風險。這主要表現在經營主體多元化之后，非農主體參與農業生產，基于理性經濟人利益驅動，在對相應土地要素進行成本效益分析之后，極易進行違章建設或者進行非糧化種植等行為改變土地用途，加劇我國業已存在的糧食供給風險。經營權相較于以承包戶自行經營的承包經營權而言，其通過經營權設立的方式可以實現農村土地的集中。在近郊地區，新經營主體從事經營活動的“非農化”、“非糧化”趨勢將會更強。第二類風險是社會福利減損的風險。雄厚的工商資本大量涌入農村，會大量兼并土地經營權，而地方行政機關也會片面追求流轉面積和具體政績，追求大規模、長流轉，二者形成利益聯合。分散的普通農戶的相應訴求就會被忽略，若在經營權設計中忽略因農地流轉所獲利益的分配，可能會不恰當地造成經營權獨大，吞噬承包權和所有權，從而喪失了土地在穩定農村秩序、實現社會保障功能等方面巨大的社會附加效用。第三類風險是技術濫用的風險。一旦大型農業經營且進入糧食和其他農業行業，必然大力地推廣機械化、科學化的手段運作以期在集中經營中獲得規模經濟的優勢。這其中必然存在著化學制劑的濫用、不成熟生物技術的運用，加之對初級農產品的檢驗檢疫制度、標準化制度尚未構建，公眾對農業風險的憂慮必然會激增。這些問題是二元農地結構下很難遇見的挑戰。對這些風險的知覺和接受雖然不是單純由于經營權的設定而產生的，但是經營權的設立和流轉中的集中化趨勢在很大程度上卻會強化上述風險。可見面對農地自主流轉中存在諸多風險，必須立足于經營權設立、新經營主體介入，充分運用合同責任、行政監管等多種手段確立對應的法律制度，以求實現對上述風險的規制，關注其事前控制和事后補償的衡平。

(二)風險回應

系統性風險的回應主要是以行政法規制加以實現的，但是公私法的協作仍然是制度設計的基本思路，而公開、透明的風險回應機制是其關鍵。首先，從土地利用分類出發，強調農地類型特定化，嚴格農地的轉用條件和程序，采用事前行政監察的方式進行風險控制，盡力避免農地“非農化”、“非糧化”風險。對取得經營權關鍵主體，如農業合作社、農業公司的經營行為應當強化監管，完善農地流轉監管機制，強化主體條件稽核，切實監管其行為，都是公法規制可發揮作用的方式。其次，合理規定經營權設定期限，調節農地的流轉價格，并構架農地價格的浮動協商機制，保證要素市場的穩定高效，為防止經營權獨大而侵蝕農民的合法權益，就必須適當參考《物權法》中對用益物權和承包經營權本身的期間規定，基于債權物權化的趨勢，分離期限以5年左右為宜，并形成相應的有基準幅度的政府指導價格，而不宜采用市場調節價，以保護農戶議價權，強化對尋租行為的治理；同時健全由此類風險導致農戶權益減損后補償機制，健全農戶基于物權人身份對農地經營的建議權、收益協商權，構建相對合理的風險補償機制以回應風險治理。最后，注重行政規制以及第三方合作治理的形成在應對新型技術——科學型風險中擁有巨大優勢，發揮其優勢作用回應此類風險的較大不確定性。與傳統的風險向比較，農地經營權的流轉后，在很大程度上會激勵大量優勢資本和技術介入農業生產，當然也必然會引發由于先進技術引入傳統農業后可能會造成的系列現代風險。而在轉基因等現代技術——科學型風險的治理中應當適度強化行政機關權能，并在行政規制的范圍、手段等方面創新。在農業經營中采用新技術、新品種時，其應當以消除不確定性為中心，在行政決策時注重多主體的合作治理，努力形成良性溝通的局面，尋求農民收益增加、經營主體經營合理高效、糧食安全得以保障的有力格局，準確有效地應對農地經營中的多種風險。

六、結論

農地是農業生產中最為基本的要素，其制度的合理性、完備性極大程度地決定著農業的穩定，關乎國民經濟體系的健康發展，也關乎著農業安全和國家安全。農地權利結構的新格局在推動農業現代化中極為重要，而這主要是依靠合同為連接對權能進行分配實現的。從經濟法公權調整和私權調整方法并用的角度來看，農地領域的綜合規制必不可少，以公權介入和私權介入“兩手并用”對提高農地利用效率作用顯著。當然，在經營權的設置中，應充分尊重承包戶的自主決定權，若市場經濟條件不具備或農戶不愿轉讓經營權，則應尊重其自行經營相應農地的意愿。新型經營主主體參與農業經營既是機遇又是風險，其既為農業現代化提供了資本、技術等要素投入，也產業革新提供了巨大機會，但同時也是對農業生產方式的巨大挑戰。經營權流轉，意味著農地可能進一步集中，在這種情況下，無論是“非農化”、“非糧化”等經濟風險，還是濫用化肥、農藥及基因技術等技術風險都會凸顯出來。如何回應這些問題，就是制度設計、法律規范修訂需要關注的重要問題。

PowerConfigurationandRiskResponse:theSystemDesignof“ThreeRightsSeparation”inRuralLand

DONG Zheng-ai, XIE Zhong-zhou

(LawSchoolofChongqingUniversity,Chongqing400044,China)

As an important part of rural collective property rights system reform, the reform of the system of land “three rights division” has greatly promoted the process of agricultural modernization. And it can solve land-deserting, industrial hollowing and other problems which the current rural facing effectively. What’s more, contractual rights and management rights allocation are not clear.And it is the lack of system design for the risk response to non-food, it is essential to change the legal norms and respond to practical needs of rural reform. In order to regulate the land circulation and management behavior and response to the risk in the new agricultural business behavior, we use the method of empirical and normative analysis and read the corresponding specifications about the current legal system of farmland. We locate the corresponding rights, make a balance in power configuration and design rule to recognize and response risk.Maybe it can provide some help for the scale operation of agriculture management.

three rights division; the contracting right; the management right; function configuration; risk response

2017-06-15 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2017年9月21日數字出版，全球發行。

本文系國家社會科學基金項目《環境風險規制的法律限度與秩序重構研究》(編號：14XFX018)，中央高校基本科研業務費：風險視閾下環境群體性事件的法律控制(NO.106112015CDJSK08JD07)，環境風險公私協力治理法律研究(NO.106112016CDJSK08006)階段性成果。

董正愛，男，重慶大學西部環境資源法制建設研究中心研究員，重慶大學法學院副教授，法學博士，碩士生導師，主要研究方向：環境資源法學；謝忠洲，男，重慶大學法學院碩士研究生，主要研究方向：環境資源法學。

DF45

A

1672-769X(2017)06-0024-10

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170921.008