我國體育仲裁體系之初步建構
——基于CAS仲裁體系中運動員仲裁權益視角

劉 韻

(廈門大學 法學院,福建 廈門 361005)

我國體育仲裁體系之初步建構
——基于CAS仲裁體系中運動員仲裁權益視角

劉 韻

(廈門大學 法學院,福建 廈門 361005)

國際體育仲裁院(CAS)為國際奧林匹克委員會、國際單項體育聯合會、運動員等提供了包括仲裁在內的替代性糾紛解決服務,組織結構決定了其裁決難以達致程序和實體正義。作為法律服務體育的重要領域,CAS的仲裁體系極大損害了當事人特別是運動員的仲裁權益。我國未來體育仲裁體系構建應以維護體育比賽的持續性、保護運動員的合法權利、追求程序和實體正義為目標,保證仲裁組織結構設計合理,均衡司法滲透,遵從當事人意愿、兼顧效率,尊重合理期待和保障當事人充分參審權,助推仲裁程序和仲裁結果達致“接近正義”,推動“依法治體”有序發展。

國際體育仲裁院; 仲裁權益; 接近正義; 體育仲裁體系; 建構

Author’saddressSchool of Law,Xiamen University,Xiamen 361005,Fujian, China

隨著商業運作被引入體育領域,體育產業已成為國民經濟的重要組成部分。2012年,全球體育產業產值占全球GDP 的2.0%,韓國更是達到了3.0%[1],體育產業在歐美國家都是排名前10位的重要產業之一。2015年我國體育產業總產出(總規模)為1.7萬億元,2015年較2014年增長了26.02%,產業增加值占GDP的比重由2014年的0.64%增長至0.80%[2]。體育產業的蓬勃發展從一個側面反映現代體育運動的娛樂性、商業性趨向,并呈現專業化、商業化、全球化的特點。當資源有限以及利益分配不均衡時,2個或多個主體之間追求資源或利益時難免發生沖突和糾紛,亟待建立有效的社會機制控制、削減沖突與糾紛,維護正常社會秩序。作為社會活動的體育運動在迅猛發展的同時,體育糾紛在數量上呈現爆炸式增長。“隨著金錢和財富在體育領域內的流動,贏得比賽成為決定一切的因素——所謂‘重在參與’的說法已經一去不返。運動員們開始服用各式各樣可以提高比賽成績的藥物,為了贏得比賽甚至不惜一切代價。對優秀運動員而言,贏得比賽就贏得了金錢和財富”[3]。多元化的糾紛對糾紛解決機制提出新要求,當內部救濟業已用完,作為一種帶有民間性質的糾紛解決機制,仲裁具有專業性、保密性、靈活性、時效性、低成本等天然優勢。國際體育運動的發展催生了國際體育仲裁機構的產生,在一系列處理國際體育糾紛的仲裁機構中,國際體育仲裁院(Court of Arbitration for Sports,CAS)的作用和地位不容忽視。

1 CAS仲裁體系概述

總部位于瑞士洛桑的CAS成立于1984年,經過30多年的發展,CAS從最開始的一案難辦到現在每年受理500件以上體育糾紛案件;從幾乎完全受控于國際奧林匹克委員會(the International Olympic Committee,IOC)、國家奧林匹克委員會(National Olympic Committees,NOC)等有關機構到現在被廣泛認為是解決體育糾紛的最高仲裁機構。CAS的廣泛仲裁權受益于全球民商事仲裁的成熟發展,簽署了《承認與執行外國仲裁裁決公約》(簡稱《紐約公約》)的國家也就承認和執行CAS做出的仲裁裁決。截至2017年1月8日,《紐約公約》已有156個締約國,加之IOC、NOC的積極推廣和強制性仲裁協議的簽訂,CAS仲裁權得到所有單項奧林匹克體育項目聯合會、眾多非奧林匹克體育項目聯合會的認可,CAS裁決書因此有了類似于既判力的保障。

1.1CAS的成立及其發展歷程在20世紀80年代之前,全球范圍內還沒有一個獨立機構有能力就國際體育糾紛做出權威性、約束性、可執行性的裁決。體育運動時效性、專業性、突發性等特性決定其無法總是依靠國家司法系統解決爭端,畢竟訴訟程序顯現的周期長、成本高、對抗性強等弊端,并非體育糾紛的最好解決方式。全球化的實然結果是體育全球化,體育全球化的必然結果即糾紛國際化,糾紛國際化的應然結果便是糾紛解決機制全球化。建立一個能在全球范圍內為糾紛當事人提供專業、方便、靈活和廉價的糾紛解決服務機構已成為必要。1981年當選為IOC主席的西班牙人胡安·安東尼奧·薩馬蘭奇充分認識到建立全球性體育仲裁法庭的必要性和緊迫性。1982年,IOC在羅馬舉行會議,決定由前國際正義法庭副主席、塞內加爾籍法官凱巴·姆巴伊帶領工作小組負責起草國際體育仲裁機構的相關規則。1983年4月6日,在印度新德里舉行的國際奧林匹克委員會第8次會議批準成立CAS。CAS首任主席便是凱巴·姆巴伊。

CAS的口號是“公正、快速、免費”,其使命是為與體育運動有關的糾紛提供中立性、權威性的解決方案,工作內容包括對當事人提交的糾紛提供普通終裁,對已在體育組織內部進行過裁定的糾紛予以上訴仲裁,同時也提供不具有約束力的、與體育相關的咨詢意見。CAS成立之初共有60名仲裁員,IOC、國際單項體育聯合會(International Federations,IFs)和NOC各推選15人,最后15人由上述已確定的仲裁員提名確定。眾所周知,大多數體育糾紛的爭議雙方是運動員和IOC、IFs、NOC等,但CAS仲裁員卻均由IOC、IFs、NOC直接選出或與其存在重大利害關系,CAS主席由IOC主席任命,IOC負責CAS的行政管理同時對其工作進行監督,如此極端化的“一邊倒”運作模式自然難以保證CAS的中立性、獨立性,進而影響其仲裁裁決的權威性。很快,明顯缺乏獨立性的CAS受到了司法的強力挑戰。1992年,作為CAS仲裁案件上訴法院的瑞士聯邦法院(the Swiss Federal Tribunal,SFT ),在德國馬術運動員甘德爾訴國際馬術聯合會(the International Equestrian Federation,FEI)上訴案中,認為IOC是CAS的管理機構,FEI作為國際單項體育聯合會與IOC有著不可忽視的重要利害關系,CAS就FEI作為一方當事人的案件做出的裁決缺乏讓人信服的公信力。1994年,CAS在內部成立國際體育仲裁委員會(the International Council of Arbitration for Sport ,ICAS),作為CAS的行政管理、財務管理和業務監督部門。

1.2CAS的組織結構CAS由2個部門組成:一是主要行使管理職能的ICAS;另一部門是為體育糾紛提供解決方案的CAS本身。根據《ICAS和CAS組成章程》第6條之規定,ICAS主要負責CAS的行政事務與財政管理,還可以任命一定比例的仲裁員[4]。ICAS由20名在國際仲裁或體育管理等領域有一定造詣的國際法官或律師組成,每一屆履職周期為4年。在這20名成員中,其中1人為ICAS主席,CAS普通仲裁部門主席和上訴仲裁部門主席兼任ICAS的副主席。ICAS成員在接受任命時必須簽署聲明,承諾以個人身份完全客觀和獨立地行使職能。所有成員都不能在案件前階段程序中擔任該案仲裁員或任何一方當事人的代理人。現任20名ICAS成員分別來自16國家,包括歐洲9人,北美洲4人,亞洲、非洲、大洋洲各2人,南美洲1人,有6名曾是運動員。中國籍國際法院法官薛捍勤于2014年11月18日被任命為ICAS成員。

提供體育糾紛解決服務的CAS本身由普通仲裁部門和上訴仲裁部門組成,以便明確區分一審仲裁案件和針對體育機構的決定引發的上訴糾紛。普通終裁部門負責裁決通過普通程序向CAS提起的糾紛;上訴仲裁部門對不服體育組織的決定而提起的上訴進行裁決,每個仲裁部門均設有1名主席。CAS目前在冊仲裁員共有369名,來自超過80個國家,其中中國籍仲裁員8名。仲裁員的任期同樣為4年,他們一般都是精通體育法、仲裁法、國際仲裁法的專業人士。仲裁員不隸屬于特定的CAS部門,可以參與普通程序和上訴程序。仲裁員被任命時,也必須簽署一份內容為“完全客觀和獨立履行職能”的聲明,所有仲裁員都受保密義務的約束,不得泄露任何與當事人、爭議案件本身有關的信息。

為了便于當事人聽審、拓展國際業務、擴大全球影響力,1996年,CAS在美國丹佛(丹佛辦事處于1999年12月搬至美國紐約)和澳大利亞悉尼設立了2個常駐辦事處,這2個辦事處受理仲裁申請和處理所有程序性行為。辦事處由一些受過專業訓練的職員進行運作,他們根據仲裁規則,結合案例自身特點、參考當事人要求進行仲裁。同時,CAS與阿聯酋阿布扎比、中國上海和馬來西亞吉隆坡等地相關部門和組織開展合作,在這些地方設立了聽證中心,以便在此使用場館和開展服務。

包括奧運會在內的大型國際性比賽促進了CAS的發展,在這些比賽中出現的體育爭議不僅數量越來越多,涉及面越來越廣,案情也越來越復雜。為了及時、快速地解決大型比賽產生的糾紛,CAS在1996年亞特蘭大奧運會上設置臨時仲裁庭(Ad Hoc Division,AHD)。AHD以快速、公平、經濟地解決糾紛為宗旨,是CAS處理體育競技型糾紛、管理型糾紛的集中場所。根據《奧運會比賽仲裁規則》第1條要求,AHD能夠行使管轄權必須滿足以下條件:① 糾紛發生在奧運會比賽期間或奧運會開幕式前10 d內;② 針對IOC、NOC、IFs或奧運會組委會所做決定提出的仲裁申請,要求申請人在向CAS提出申請前必須窮盡內部救濟程序。夏季奧運會AHD一般由1名主席和12名仲裁員組成;冬季奧運會AHD一般由1名主席和6名仲裁員組成。鑒于興奮劑問題越發嚴重,CAS在2016年里約奧運會首設CAS反興奮劑特別部門,專就奧運會比賽期間或奧運會開幕式前10 d內出現的興奮劑糾紛進行管轄,該部門在里約奧運會中共辦理了8件興奮劑案件。

2 CAS仲裁體系的發展困境

2.1CAS典型案例分析

2.1.1 克勞迪婭·佩希施泰因訴德國奧林匹克委員會和國際奧林匹克委員會案[5]申請人克勞迪婭·佩希施泰因是有史以來德國乃至世界最優秀的女子速度滑冰運動員,她一共獲得9枚奧運會獎牌,其中金牌5枚。第1被申請人是德國奧林匹克委員會(the Deutscher Olympischer Sportbund,DOSB),第2被申請人是IOC。2009年2月4日—4月30日,作為血液剖析程序的一項內容,國際滑冰聯合會(the International Skating Union ,ISU)向克勞迪婭·佩希施泰因采集了90余份血液樣本,以供為其編制“生物護照”(運動員的生物護照是為專業運動員編制的個人的電子數據記錄。在一段期間內對運動員興奮劑檢測結果進行整理,對運動員的各項身體指標進行記錄。生物護照會長期跟蹤記錄運動員的血液指標,如果該指標出現超出允許限度內的異常變化,則表示該運動員有違規的可能),方便隨時監測她的生物學特性變化,從而更容易檢測其是否存在違規行為。2009年2月哈馬爾世界速度滑冰錦標賽期間收集到的克勞迪婭·佩希施泰因血液樣本結果顯示,其中一些指標超出了其“生物護照”允許的正常波動范圍。2009年7月1日,ISU紀律委員會(the ISU Disciplinary Commission)決定從2009年2月9日開始對克勞迪婭·佩希施泰因禁賽2年。2010年2月15日,申請人于溫哥華冬奧會前向AHD提交仲裁申請,并提供其因為遺傳性血液疾病導致血液樣本檢測存在異常的證據,請求仲裁庭裁決:① 第1被申請人DOSB提名其參加溫哥華冬季會女子速度滑冰項目;② 第2被申請人IOC同意其獲得冬奧會參賽資格。AHD隨后裁定:① AHD對本案無管轄權;② 駁回克勞迪婭·佩希施泰因的仲裁申請。申請人隨后向瑞士聯邦法院申請的上訴也遭到駁回。

在體育糾紛解決系統中頻頻受挫的克勞迪婭·佩希施泰因轉而尋求國家司法機關的幫助,慕尼黑高級法院審理后認為申請人和ISU之間的仲裁協議違背了《德國反壟斷法》(German anti-trust law )之規定,強制性的仲裁協議與德國公共政策明顯相悖。法院的裁決建立在這樣的一個推論上:包括IOC、IFs在內的國際體育管理機構壟斷性地控制了國際性體育比賽,對于以參加比賽為生存方式、工作方式的職業或專業運動員而言,他們不得不在毫無選擇的情況下接受國際體育管理機構制定的任何規則,國際體育管理機構因而在一定程度上具備壟斷部門的性質和特點。《德國反壟斷法》明確禁止處于支配地位的組織施加比一般合同規范更嚴苛的限制條件,如ISU要求克勞迪婭·佩希施泰因只有簽署CAS排他性管轄的仲裁協議才能參加比賽的行為違反了上述禁令要求。

2.1.2 世界反興奮劑機構訴納辛納辛·亞達夫 、印度國家反興奮劑機構案[6]本案發生于2016年里約奧運會期間,申請人為世界反興奮劑機構(the World Anti-Doping Agency ,WADA),第1被申請人納辛·亞達夫是一名印度摔跤運動員,他于2016年7月15日被確認興奮劑檢測結果呈陽性。印度警方調查后認定納辛·亞達夫因被競爭對手在其飲料里投放違禁物質而造成興奮劑檢測呈陽性之事實。2016年8月1日,第2被申請人印度國家反興奮劑機構(the National Anti-Doping Agency,NADA)采認警方調查結果,認為納辛·亞達夫不存在過錯或疏忽,裁定他并未違反《印度國家反興奮劑條例》。WADA于2016年8月13日向里約奧運會AHD提交申請,請求裁定:① 納辛·亞達夫違反了《世界反興奮劑條例》,要求對其禁賽4年;② 納辛·亞達夫在2016年6月25日后取得的比賽成績無效。第2被申請人提出管轄權異議,認為WADA在2016年7月23日針對本案召開的聽證會上并未提出任何異議,而故意等至AHD管轄期開始后才提出申請,前后不一致的行為違反禁反言原則(禁反言原則是人們在進行訴訟行為時,應對自己以言詞做出的各種表示負責,不得隨意做出否定在先言詞的言論或行為),認為AHD對本案無管轄權。本案之首要問題是確定AHD是否有管轄權,里約奧運會AHD的管轄期為2016年7月26日—8月21日。仲裁庭經審理后認為,雖然對第1被申請人的興奮劑檢測、檢測結果呈陽性的時間均發生在AHD管轄期間外,但NADA做出的第1被申請人未違反《印度國家反興奮劑條例》的決定卻發生在管轄期內,而申請人也是對此項裁定提出異議,因此AHD具有當然管轄權。關于第1被申請人提出自己被人故意添加違禁物質的抗辯,仲裁庭并未采信印度警方的調查結論,認為被申請方提供的4名證人的證人證言均屬于間接證據,只能證明納辛·亞達夫的抗辯理由是“可能的,但并不是高概率的或明確的事實”,他們更愿意相信申請人提供的專家證人所做的專業解釋,仲裁庭最終裁決納辛·亞達夫違反了《世界反興奮劑條例》。

2.2CAS仲裁體系發展困境之成因

2.2.1 組織結構設計失衡,違背社會首要價值之“正義” 亞里士多德認為,正義主要用于人的行為,然而在近現代的西方思想家那里,“正義”的概念越來越多地被專門用于評價社會制度的一種道德標準,被看作社會制度的首要價值[7]。任何事物是否正義的首要前提是背景制度是否正義,CAS的經濟來源情況和仲裁體系組成結構卻暴露出其缺乏獨立性、中立性。

(1)仲裁員國籍分布失衡。CAS成立之初大部分業務來源于歐洲,其工作語言也是英語和法語,最初出于便利工作之慮和由于語言所限,大部分仲裁員也都來自歐美及大洋洲,但是發展至今日,CAS的業務來自世界各國,若一味固守區域偏好甚至偏見,長期如此,其裁決恐難服眾。在目前的仲裁員名單中,美國46人,瑞士33人,英國29人,澳大利亞26人,德國18人,加拿大16人,意大利13人,西班牙12人,這8個國家的仲裁員人數占到了52.3%,而其他體育大國如中國有8人,日本有2人,俄羅斯有1人[8],仲裁員國籍分布明顯失衡。

(2)CAS財政供給除了當事人繳納的仲裁費、調解費或咨詢費外,更多來源于IOC、IFs、NOC等(以下籠統稱為“官方機構”)組織給予的經濟支持,經濟上的非獨立性導致雙方存在無法忽視的利害關系。

(3)“官方機構”直接或間接控制了負有管理義務的ICAS委員的委任權。根據《國際體育仲裁委員會與體育仲裁院章程》第4條之規定,20名ICAS委員構成如下:IOC、IFs、NOC各有4名提名權,4名由上述12名成員協商后選任,最后4名由上述16名成員委任。另外,ICAS現任主席是IOC副主席澳大利亞人約翰·科茨,其關系之復雜可見一斑。

(4)“官方機構”直接或間接控制了掌握裁判職能的仲裁員的選任權。根據《國際體育仲裁委員會與體育仲裁院章程》第14條規定,“官方機構”有權提名仲裁員,ICAS最后對仲裁員名單予以確定。

(5)具體案件的仲裁庭組成亦受“官方機構”約束。根據《國際體育仲裁員仲裁規則》第40條第2款之規定,如果適用獨任仲裁庭,當事人應在一定期限內共同協商決定。如果協商不成,則由普通仲裁部門主席或上訴仲裁部門主席選任;如果適用3人組成的合議庭,雙方當事人均可選任1名仲裁員,隨后這2名仲裁員選擇第3名仲裁員同時該名仲裁員兼任仲裁庭主席。若當事人未達成合意,則普通仲裁部門主席或上訴仲裁部門主席有權對仲裁庭主席予以任命。

2.2.2 司法介入力度失當,缺乏對仲裁的有效監督和權力制衡 CAS的仲裁權含有強制性和排他屬性,從某種程度上說乃是一種特別意義上的公權力。在克勞迪婭·佩希施泰因訴德國奧委會和國際奧委會案中,CAS和瑞士聯邦法院在并未對申請人提出的遺傳性血液疾病導致血液樣本存在異常的有力證據進行實質審理的情況下,便駁回申請人申請,難達實體正義。國家對要求行業自治的體育領域管控不斷減弱,但體育領域內部出現了更多的沖突和爭議,僅僅依靠包括CAS仲裁體系和體育協會內部的糾紛解決機制難以保障相關人的權益,特別是弱勢一方的權益,因此,引入外部性的司法審查逐漸成為必要。克勞迪婭·佩希施泰因在不得已的情況下向國家司法系統尋求幫助,并在2015年獲得勝訴,雖然此時距離案發已經過去6年,但就像她說的那樣:“每個運動員都可以在CAS和國家司法權之間進行選擇,我的勝利也許來得有點晚,但今天我在用另一種方式改變歷史,就像我在比賽中改變歷史一樣。”[5]在世界反興奮劑機構訴納辛納辛·亞達夫 、印度國家反興奮劑機構案中,CAS同樣基于自己認為的“合法”原因不顧代表國家公權力的具有司法權屬性的印度警方之認定結果,似乎從中可以推論:在CAS仲裁系統內,尚未形成司法權和仲裁權的角力。CAS幾近完全排除其他公權力介入的方式導致實踐中產生大量不公正現象。

2.2.3 CAS仲裁規則失范,直接損害運動員仲裁權益 (1)排他性強制仲裁協議侵犯運動員程序選擇權。運動員和“官方機構”間的仲裁協議一般有2種簽訂方式:一是運動員在加入該組織時被要求遵守帶有解決糾紛仲裁協議的章程;二是在參加大型比賽時,主辦方要求參賽運動員簽署寫有仲裁條款的準入表。不管采取何種方式,可以肯定的是當事人間不容協商。如在奧運會前,IOC通過事先簽署準入表的方法,確定有關體育爭議交由CAS行使排他性管轄權。運動員只有選擇參加比賽或退出比賽之自由,卻無選擇糾紛解決方式也無選擇糾紛解決機構之權利。“要么接受要么離開”之規則無須考慮運動員之真實糾紛解決意愿,“離開”對任何一名以參加奧運會為職業目標的運動員來說是一個毫無意義的選項。從自由權角度講,人的尊嚴意味著自主性與自決性[9],普遍適用強制性仲裁條款將會產生如下2個方面的問題:① 降低運動員一方對CAS仲裁制度的信任度;② 使得CAS仲裁制度有成為解決體育糾紛唯一方式之勢,可能導致CAS缺少競爭動力,不利于其進一步完善。

另外,排他性管轄權賦予仲裁庭過度自由裁量權,在管轄權問題上的“同案不同判”極大地損害了當事人主要是弱勢運動員一方的利益。在納辛·亞達夫案中,仲裁庭以國內反興奮劑機構作出決定的時間為雙方糾紛發生日,而同樣是里約奧運會AHD處理的伊哈卜·艾哈邁德與埃及國家反興奮劑機構糾紛一案中[10],該案仲裁庭援引Joseph Ward v.International Olympic Committee案[11],認為應以涉嫌違紀運動員正式得到被禁賽通知為糾紛發生日。同屆奧運會AHD在處理情況類似之案件,一案仲裁庭采取“造法”,一案仲裁庭遵循先例,進行了不同的仲裁解釋,最后均獲得了“理所當然”的管轄權,仲裁庭最終也做出不利于運動員一方的裁決。

(2)“任意適用先例”侵犯運動員期待利益 。公正可以通過另一種方式與平等形式相結合,即相同的案情得到相同的判決(因此不同的案情應得到不同的判決)這一規律形式相結合。簡單而言,人們也可以把公正描述為判決的前后一致性。然而,CAS一方面并未正式表明將裁決先例作為仲裁規則的淵源,另一方面卻在裁決書中“任意”地援用先例。1986—2003年,只有約1/6的CAS裁決書引用了先例;而從2003年開始,“幾乎每一個裁決書都會包含一個或者更多CAS裁決先例”[12]。不具有約束力的任意適用先例不僅會使得裁決遠離正義,同時會直接損害弱勢一方即運動員的利益。“官方機構”控制仲裁員選任權,經常參與仲裁程序的他們更了解仲裁員個人的裁決偏好,他們在選擇仲裁員時往往能根據個案具體情況達致自己想要的“正義”。

雖然法官在裁判案件的司法過程中,可以以公平、正義、合理、道德、情勢變遷等為依據,改變固有的法律規則,或創建新的法律規則[13],但如上文所述的在同一屆奧運會中,一仲裁庭正合“官方機構”心意而選擇造法,另一仲裁庭同樣正合“官方機構”心意選擇遵循先例。一方面,法的確定性原則要求判決是在現行法律秩序內自洽地做出。現行法律是一張由過去的立法決定和司法決定或者習慣法的種種傳統所構成的不透明網絡的產物,法的種種建制史構成了每個當代的判決實踐的背景。另一方面,合法性的主張要求判決不僅與過去類似案例的處理一致、與現行法律制度相符合,而且也應該在有關問題上得到合理論證,從而所有參與者都能夠把它作為合理的東西而加以接受。在一種當下的未來視域中判決實際案例的法官,是以合法的規則原則而主張其判決的有效性[14]。

(3)興奮劑糾紛適用嚴格責任制度侵犯運動員一方舉證權。包括仲裁在內的裁判活動,歸責原則適用于直接關系雙方當事人之勝敗。CAS在興奮劑案件中適用嚴格責任原則,即在運動員的體內發現禁用物質或發現其使用禁止方法就足以構成違規,而無須考慮違規者的主觀意識和客觀結果。因此,運動員在涉嫌違規后,根本無須進行罪輕、主觀過錯程度、客觀危害大小等證據的舉證,這從另一角度便直接剝奪了運動員的舉證權。舉證責任的本質有2個屬性,除了訴訟負擔,舉證權是其第2個屬性。從法理上講,當事人享有通過包括仲裁手段在內的方式尋求保護權益、解決糾紛的權利。提供證據是當事人行使權利、維護實體權益最重要的手段,當事人為了避免裁判之不利后果,只有當舉證作為權利被行使時,它才能維護當事人的實體權益。嚴格責任制度對運動員個體而言極度不公平,如盡管克勞迪婭·佩希施泰因提供了因為遺傳性血液疾病而導致血液樣本存在異常的科學證據,但包括CAS在內的仲裁機構、瑞士聯邦法院并未對無罪證據進行核實,直接駁回申請人請求。盡管印度警方、印度反興奮劑機構均認可亞達夫因被人投放違禁物質而主觀無過錯,不存在違規行為,但CAS仲裁庭固守嚴格責任原則,進而支持WADA的請求。毫無余地的嚴格責任原則對本已處于弱勢地位的運動員而言,面臨著難以擔負的壓力和危險,興奮劑問題更像是體育領域的刑事糾紛,然而仲裁庭只“揮揮法槌”便能結束運動員的職業生涯,顯然不合一般人之認識規則。

3 我國體育仲裁體系構建的初步設想

3.1保證仲裁組織結構設計合理(1)在仲裁機構上,設置獨立于體育行會的專業性體育仲裁機構。鑒于當前專業體育仲裁人員的培養需要一定周期,現階段可以先依托其他較成熟的仲裁機構予以過渡性建構。如成立于1956年的中國國際經濟貿易仲裁委員會(China International Economic and Trade Arbitration,CIETAC)經過60年的發展,已有一套較為健全的制度和較為完備的硬件設施,并在深圳、上海、重慶等7地設有分會。其仲裁員有1 235人,專業特長為體育法的仲裁員有10人,2015年受案數已達1 968件[15]。而且,CIETAC有著豐富的運行專業仲裁部門的經驗,它目前已經設置了糧食行業爭議中心、商業專業委員會、金融專業委員會等專業仲裁機構。關于過渡性體育仲裁機構的設置,可由國家體育總局(中華全國體育總會)牽頭,在CIETAC框架內設置專門的體育仲裁機構,在具體結構設置上,由CIETAC建立專門的仲裁員名冊,制定專門的《體育糾紛仲裁規則》。當在建立仲裁員名冊時,要均衡分配體育管理機構、運動員、CIETAC三者之間的提名權比重。由于仲裁庭的組成一般需要當事人在較短時間內做出選擇,對信息不對等的運動員個體而言,即興的選擇可能造成實質不平等,因此可常設獨立的組織代表運動員進行選擇。該組織組成人員應由運動員決定,最好由具有一定的法律或體育背景的人擔任,可以是退役的運動員、兼職律師、其他社會人士等。該組織在仲裁過程中與“官方機構”對立,以保證運動員最優利益為中心,被賦予代表運動員選擇仲裁員之權利,確保運動員平等代表以獲公正。

(2)明確仲裁員在任期內必須專職,不允許同時兼任律師。作為“自己的程序(即仲裁程序)的主人”的仲裁員,在仲裁體系中處于非常重要的地位,在制度設計時應當進一步明確仲裁員的責任機制。由于仲裁特有的民間性,結合我國缺乏商業傳統、現代仲裁理念和完善的誠信意識之現狀,對仲裁員的權力仍然特別需要制衡。如能建立有效的仲裁員責任機制,必然會使仲裁員更加謹慎敬業,當事人也會對仲裁這種方式更加認同。仲裁員的責任應當包括契約責任、法律責任和道德責任這3種形式。

3.2確保司法合理滲透探討司法力對仲裁進行滲透的合理性,可以從主觀與客觀兩方面入手。在主觀方面,仲裁自身的軟弱性是關鍵因素。與訴訟相比,仲裁的民間性和自治性導致其帶有一定的軟弱性,體現為不得不在某種程度上依賴司法公權力保障自身程序的順利進行。在客觀方面,社會價值觀念的轉變是更深層次的影響因素。現代社會是一個價值多元化的社會,每一個歷史時期所強調的主價值觀是變動的。從現代社會形成以來,權利觀念的發展就經歷了從個人本位、個人權利與自由至上,逐漸轉向社會本位、法律更多地強調社會公共利益,最后發展到現今強調個人利益與公共利益兼顧與平衡。國家出于協調社會利益與個人利益之間的矛盾,防止仲裁過程中出現損害國家、集體或某方當事人合法權益的情形,以及防止個人過度自由帶來不必要的成本浪費的考慮,在尊重當事人意思自治的基礎上,當然地要對當事人的自治進行司法限制和監督。

對涉外仲裁的司法監督是我國仲裁法律制度的重要組成部分,我國的《民事訴訟法》和《仲裁法》都明確規定了法院有權對各級仲裁機構的仲裁進行司法監督。體育仲裁是將商事仲裁糾紛解決方式引入體育領域的體現。在司法監督方面,體育仲裁必須遵循《仲裁法》關于司法監督的基本規定,同時應結合體育糾紛之特質,確立獨特的司法監督制度。在司法力與體育仲裁之間關系的定位上,應努力尋求兩者的平衡,仲裁的自治性與司法力對其的滲透應是一個“天平”的兩端。“天平”要求得平衡,必須依賴兩者之間力量的均衡,而這種均衡的實現,最終將取決于司法力對仲裁進行滲透的合理度的設計和實行。正所謂“我們始終在尋找自由與限制和諧發展的狀態”[16]。“若體育組織內部糾紛解決機制和CAS未提供充分的正當程序保障情況下,司法機關作為體育自治的監督部門,應給予適當司法干預,以利于實體正義之實現”[17]。當然體育仲裁處理的體育糾紛大部分涉及較強的專業性、技術性和時效性,過度介入或有不尊重體育自治、不尊重體育個性之患,但在非常極端的情況下,或者至少在“自然正義”是否被遵守、當事人確定的法律仲裁協議是否有效、裁決事實的是非曲直是否正確這一系列問題應當加強司法審查,畢竟仲裁員特別是明顯具有行政屬性的體育仲裁員有錯判乃至枉法的可能性,對體育仲裁的司法審查是對遭受不公正裁決的當事人之最后救濟手段。

3.3仲裁合意應以當事人意思自治為原則、強制色彩為補充體育仲裁雖有其特殊性,但亦是仲裁制度在體育領域的展現。世界各國和地區仲裁法以及仲裁相關規則關于三人仲裁庭首席仲裁員的有關規定有以下共同特點:① 最大限度地尊重當事人的意愿,充分體現當事人意思自治原則;② 明確規定選定仲裁員是當事人和當事人委任的仲裁員的法定責任,體現了在仲裁庭組成上的當事人主義,而非由仲裁機構或法院主導;③ 充分考慮可操作性,規定詳細具體,特別是在三人仲裁庭的組成和首席仲裁員的產生上規定得邏輯嚴密、環環相扣、層次分明;④ 不僅充分尊重當事人的意愿,而且體現了仲裁效率原則,把兩者很好地結合起來,具有科學性。

體育仲裁特別強調時效性,大型運動會中發生的糾紛更需要在24 h內解決,過多考慮當事人的意愿,必然浪費過多時間,但對時效性的追求不能以違背當事人意愿為代價,類似格式合同的體育仲裁協議都在糾紛發生前做出,對運動員而言,“無法拒絕”的同意意味著將面臨巨大風險。如CAS仲裁體系中,往往最后皆由普通仲裁部門主席或上訴仲裁部門主席確定首席仲裁員,雙方當事人懸殊的實力對比使得強者總是能依靠自身地位給予弱勢一方潛在壓力以迫使其放棄諸多權利,仲裁裁決無法達致實體的妥當性和程序的合法性。我國的體育仲裁不應簡單地根據管轄規則強制執行仲裁協議、開始仲裁程序,相反,仲裁庭應主動審查雙方是否形成合意。仲裁庭需要特別關注一些焦點,審查和確保運動員個體是否真實同意仲裁協議中關于適用更高標準的條款,雙方是否已達成一致仲裁協議。只有雙方均表示認可的、可仲裁的爭議,仲裁庭才享有管轄權。

3.4尊重合理期待原則德沃金法律哲學的核心主張——“法律作為原則一貫性”向來被視為一種法律的融貫論。原則一貫性作為立法原則,它要求立法者必須試圖使其所指定的法律在道德上是融貫的;原則一貫性作為裁判原則,則要求法官盡可能地將法律視為一組融貫的原則所構成的整體,即法律要尊重當事人的合理期待,遵循先例制度的確定即是尊重合理期待的體現。體育糾紛主要分為:① 競爭型體育糾紛,主要是指發生在運動員、裁判員、體育組織之間的糾紛;② 合同型體育糾紛,指在各種非行政身份的體育組織和競技人員等主體地位平等的雙方在參加體育比賽和其他活動時發生的違約、不完全履行合同等糾紛;③ 管理型體育糾紛,是指有行政管理權的一方為當事人的糾紛。有人認為,以遵循先例為確定原則勢必會削弱仲裁的私人性質,遵循先例所要求的裁決公開也定會侵犯隱私,亦可能固化規則適用。此類擔憂主要針對合同型體育糾紛,在雙方當事人具有直接或間接隸屬關系的競爭型和管理型體育糾紛中,有必要進行利益權衡。

現代功用主義奠基者、英格蘭哲學家邊沁尊崇“法律可知”和“司法共享”,提出“正義以預期為基礎”,遵循先例即提供了預期,他甚至認為即便是合乎事宜、時宜的法官造法也會破壞公眾對法的規律性和可預測性的信任。CAS目前適用先例“法律一致性有時出現”(legal coherence sometimes suffers)只會主觀不均衡地損害運動員個體利益。我國的體育仲裁立法者無須擔心遵循先例或許會導致裁決做出過程充滿僵化,因為連續性和變化均是遵循先例的應有之義,相較于“任意適用先例”的激變和頻繁變化,仲裁員應輔以善意、理性、平衡良心原則適用先例,畢竟遵循先例原則可限制仲裁員裁決恣意,增進仲裁規則的確定性、安全性和可預測性。法律維持秩序的功能之獨特性在于,人們可以合法地對他人(和對自己)有什么期望,抱什么樣的期望才是得體的,期望的不可靠比經受意外和失望更讓人無法承受。

3.5保障當事人之充分參審權隨著社會經濟情勢之急速變遷,體育仲裁之質、量多異于往昔,形態、內容上亦趨于多樣化、復雜化。從CAS近年來案件激增及仲裁結果看,此種變化不但實際上擴大了紛爭解決過程之困難度,同時,由于一般運動員之權利意識已更為高漲,當事人對于仲裁制度越感不滿,則將越趨向于逃避其使用。雖然仲裁裁決猶如法院之裁判,必然會駁斥一方當事人并采另一方當事人的主張,在此種制度構造下,引發一方當事人對裁決不滿的現象,亦屬于常理。CAS仲裁體系在處理興奮劑案件中適用嚴格責任原則相當于間接剝奪了運動員一方的舉證權和聽審權,未充分參與審理導致當事方對裁決越發不滿。當事人將仲裁權力移交給仲裁機構的前提是仲裁機構必須確保當事人各項程序性權利都能得以正確行使。并且,誠如歷來實務經驗所示,訴訟當事人對于其曾親自參與之裁判過程越能信服、滿足,則其自動自發順從裁判內容所示紛爭解決方案的概率越高,此乃當事人更能接納裁判結果之表征。

在構思如何充實程序制度之際,不應僅以本案判決可能具有執行力或既判力為由,遂認為仲裁制度已充分發揮其解決糾紛之功能。換言之,致力于經由程序制度的設計及運作,促使當事人更加信賴、信服、接納裁判或其他紛爭處理之結論,進而自動予以履行,仍屬值得追求的目標。基于此認識,為提升裁判制度或其紛爭解決制度的使用者、參與者對裁判或紛爭處理過程及其結果的信服度、接納度,應重塑仲裁公信力,并使程序制度充分發揮其應有機能。

我國在進行體育仲裁制度設計時,首先應保障運動員一方之舉證權,倘若運動員能提供“違禁物質”無法提高自身運動成績或自己主觀不存在過錯之有效證明,就不應對其進行懲罰。其次在證明責任及舉證分配上應以過錯推定原則為主,同時為達致個案公平而采取靈活歸責原則。其他歸責原則可能包括武器平等原則、危險領域理論、蓋然性理論、證據接近度、證據之可及性、誠信原則等。根據個案的特性,應適用混合模式以彈性克服僵化,保證實質正義之實現。如在舉證過程中,包括中國奧委會、各體育協會等體育組織負有檢測過程合乎正當程序、檢測人員具有相應資質、樣品保管無過失等事項的證明責任。根據證據接近度原則,宜將主觀過錯程度之證明責任分配予涉藥方,因其在時間、空間上更易掌握相關證據,若其無法提供或故意不提供,則可推定其主觀存在過錯,此乃過錯推定責任之運用。靈活的歸責原則和舉證責任分配制度修正了嚴格責任原則之缺陷,使得當事人特別是運動員一方能夠充分親歷仲裁過程,有利于提高裁決結果的可信度和接納度。

4 結束語

我國在進行體育仲裁制度設計時,應首先遵循《仲裁法》的基本原則,同時基于體育仲裁的特殊性予以個別化、專門化設計。除了建立獨立的、專門的仲裁機構外,為了達致糾紛解決之連貫性,在縱向層面應參照CAS和各國際體育聯合會的經驗,在國內各體育協會制定內部糾紛解決機制,建立自身的糾紛解決部門,以迅速處理領域內的體育糾紛;同時,在橫向層面應注意與外部專門體育仲裁機構有效銜接,即在窮盡內部救濟后,當事人可將糾紛提交外部專門體育仲裁機構予以處理。另外,可以參照CAS仲裁體系中常設仲裁庭和臨時仲裁庭之雙元設置模式,向全國大型運動會如全運會等比賽派駐臨時仲裁機構,以及時、快速、有效地解決爭議,保障體育比賽之持續性、精彩度,助力體育運動持續、健康發展。

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PreliminaryConstructionofArbitrationforSportinChina——BasedontheArbitrationRightofAthletesinCASArbitrationSystem

∥LIU Yun

Court of Arbitration for Sport (CAS) in Lausanne provides alternative dispute resolution services,including the arbitration trials,for the International Olympic Committee,the International Sports Federations and individual athletes,etc.;but its organizational structure seems difficult in reaching the procedural justice and substantive justice.Therefore,the arbitration system in CAS has greatly damaged the rights and interests of the athletes.The Chinese arbitration system should be established for the purpose of maintaining the continuity of sports competitions,protecting the legal rights of athletes as well as the pursuit of procedural and substantive justice as the goals.The system design should ensure the rational design of the arbitration organization structure,the balance of the judicial infiltration.And it should also comply with the wills of the parties,take into the account of efficiency,respect the reasonable expectations and ensure the full participation of the parties involved in the trial.It then will boost the arbitration procedures and results to achieve "access to justice" and promote the "governing sports by law" as well as the orderly development.

court arbitration for sport(CAS); arbitration right; access to justice; arbitration system for sport; construction

2017-01-17；

:2017-03-20

國家社會科學基金資助項目(14BFX002);廈門大學研究生國(境)外交流訪學項目

劉韻(1987-),女,四川安岳人,廈門大學博士研究生,臺灣大學訪問學者;Tel.:18259270107,E-mail:liuyun0218@126.com

G80-05

A

1000-5498(2017)05-0049-08

DOI10.16099/j.sus.2017.05.008