標準必要專利的經濟價值
——以標準目標為視角

馬 尚

（中國計量大學法學院，浙江杭州310018）

標準必要專利的經濟價值
——以標準目標為視角

馬 尚

（中國計量大學法學院，浙江杭州310018）

專利的特殊性和標準的廣泛性相結合，提高了企業的生產力和產品的市場競爭力。標準必要專利作為構成標準的特殊因素，是公共利益和知識產權妥協的產物。標準的目標是通過標準實現最大的經濟價值，集中體現在提高產品的核心競爭力，進而作用于市場經濟和工業進步。

必要專利；生產力；競爭力；經濟價值

一、引言

對于標準必要專利相關問題的研究，目前還主要停留在法律爭議層面，忽視了對標準必要專利的經濟價值研究。從目前的研究來看，主要有以下幾個視角：一是從技術的視角界定標準必要專利，如“必要專利”的認定應當考慮技術因素、法律因素，但不應考慮商業因素[1]。二是從反壟斷的視角研究標準必要專利權人市場支配地位的認定及濫用禁令問題，如專利壟斷“由必要專利自身固有的法定壟斷性所決定，不存在其他經營者通過短期的合理投入即可轉向成為必要專利經營者的可能，他們將面臨由專利和標準這兩大力量構建的市場進入障礙”[2]；“標準必要專利持有人不當行使禁令行為的反壟斷規制，關涉知識產權保護與市場自由競爭之間的協調與平衡”[3]。三是從FRAND①承諾的內涵、效力、性質以及和RAND原則對比研究的視角，如“FRAND承諾雖不是解決標準必要專利糾紛的靈丹妙藥，但其本身的不確定性帶來的包容性，使其可以直接或者間接的對應解決標準實施中的專利劫持、專利反劫持、專利許可費堆積等問題”[4]。四是從訴訟的視角進行解讀，主要是通過華為訴IDC案[5]和美國Microsoft Corp.v.Motorola Inc.案[6]的解讀進行對比借鑒研究。

上述四個視角對標準必要專利問題的研究具有各自的獨立性和必要性，研究成果豐富，但是過于側重必要專利而忽視了標準目標的要求。在標準目標視角下，標準必要專利所產生的爭議和問題是其經濟價值不完全解讀造成的，過于側重標準必要專利的法律屬性而忽視其經濟價值。

二、標準的目標

標準是“以科學、技術和實踐經驗的綜合成果為基礎，以獲得最佳秩序、促進最佳社會效益為目的，經有關方面協商一致，由主管機構批準，以特定形式發布，作為共同遵守的準則和依據”[7]。標準的這一定義已經得到了廣泛的認同，包括國際標準化組織發布的ISO第2號指南中的定義也與此基本一致。從這個定義中可以得知標準的目標有兩個，一是“獲得最佳秩序”，二是“促進最佳社會效益”。

“獲得最佳”和“促進最佳”都是對最佳的追求，是螺旋式的上升過程。換言之，隨著標準的進步，構成標準元素會不定期的更新換代。“最佳”是一個高度抽象概念，是從高屋建瓴的視角下為標準設立了一個基本目標，具有全局觀念和系統思維，是體系化的有機目標。“最佳秩序”指的是通過實施標準使標準化對象的有序化程度提高，發揮出最好的功能[8]。秩序是公共利益的范疇，有序是人類文明進步的必然要求和最佳狀態。“最佳秩序”從文明的角度、公共利益的角度、社會可持續發展的角度規定標準的基本目標。“最佳效益”也是一個多范疇詞匯，按照傳統的分類觀點，包含了經濟效益、社會效益、政治效益等。最佳秩序和最佳效益互為補充，相得益彰。

由此可以看出，標準的目標是從全局利益和長遠利益出發，不斷的用新的實踐經驗取代舊的經驗，在不同范圍內通過制定并實施統一的標準最終使得資源被最大化利用和人類文明的有序發展，實現最大的經濟價值。

三、標準必要專利的雙面價值

標準必要專利問題值得研究的一個基礎性原因是私權利和公共利益的博弈，這也是問題爭議的土壤。私權利關乎專利權人的利益，標準的最終目標是為了公共利益，換言之，標準必要專利的經濟價值是如何實現個人經濟價值和社會經價值的統一。

（一）標準必要專利的私利價值——以FRAND原則適用的基礎為例

標準必要專利直接涉及到的主體是標準化制定組織、專利權人以及標準實施者。從產生的經濟領域來看，主要在企業和專利權人之間，更多的通過合同來解決相關的問題。結合這一特性，筆者從FRAND原則的適用入手，重點論述了其中的個人經濟價值問題。

FRAND原則是標準必要專利權人對標準化組織做出的一項承諾：按照公平、合理、無歧視的條件對其必要專利進行實施許可。專利權人的專利許可是一種權利，是對專利權人智力成果的承認和保護，這是所有討論的基礎。但這并不意味著只從保護專利權人利益的角度考慮，還包含著專利進入標準之后的受益，受益的對價是公共利益，這是FRAND原則適用的基礎。

FRAND原則是專利權人的一種自我聲明，是私法自治下誠實信用原則的另一種表達。這一原則主要適用領域是專利許可費的計算，主要解決的問題是控制同一標準下的標準必要專利許可費不過高于專利的研發成本。首先，必要專利的市場價格很難確定，因為目前依然是技術因素為主，商業因素所占比例極小，技術標準的必要性的另一種說法就是，這一專利沒有勢均力敵的競爭對手，所以除了生產成本之外的交易成本的正值很難計算。其次，專利權人的自我承諾在標準中應該是自愿做出，公權力性質的機構或者組織不參與相關承諾協商。這是純粹的私法自治，專利權人和標準化組織作為平等的民事主體，這樣的承諾是對標準化組織做出的，但是其內容是針對專利實施人的。最后，這是誠實信用原則在專利許可費上的體現。“誠實”對應的是符合專利成本和交易成本的最后專利許可費；“信用”對應的是專利權人將會遵守做出的FRAND承諾。

在標準代表公共利益的情況下，專利仍然是私人利益的表達。但是，既然是標準下的必要專利，筆者認為，FRAND原則的適用也一定不能突破公共利益的外延。將誠實信用原則和FRAND原則相對應，發現FRAND原則和傳統私法自治理念不謀而合，使得這項原則在適用的時候能更好的實現經濟價值。

（二）標準必要專利的公利價值

專利納入標準是一個自愿的過程，這是標準必要專利公利性的首要基礎，也就是前面提到的私權利。縱觀不同技術標準組織的宗旨，對技術標準的定位都是以公共利益為核心。可以說，技術標準化的過程，就是公眾利益實現的過程[9]。筆者認為，以下幾個方面因素共同構成了標準必要專利公利性的基礎。

1.專利權人獲利的限制。專利權人的私權利受到制約并不是單方面的，而是有對價的。專利納入標準必然會擴大專利的適用市場，這一獲利的對價就是要受公共利益的約束。筆者認為，在技術因素和商業因素兩種選擇上，專利權人的選擇必然是利益最大化的路徑。因此，在專利權人看來是商業因素為主，技術因素為輔，甚至可以忽略技術因素。作為對獲利的約束，專利權人在法理上應受到公利的約束。

對專利權人獲利的限制主要體現在兩個方面：一是產品定價。專利技術納入產品，提升了產品的質量。按照傳統的經濟思維，應該提高產品價格。但是，標準必要專利另一方面也使得產品的生產效率大大提高。標準必要專利在提升產品質量的同時，因為所依附的標準的作用，對產品的生產鏈有了更大幅度的改進。在相同生產時間內，運用標準和不用標準的企業的生產效力有很大的差別。產品的增多，市場份額相應擴大。如果不對這一產品的價格進行限制，將會對同行業相同產品構成根本威脅。二是市場壟斷。標準的運用帶來的是產品的數量和質量的變化。產品轉化為利潤還需要市場的作用。因此，必須對相關產品的市場份額做出限制，以免造成市場壟斷，產生不正當競爭。

2.專利權人的社會責任。今天的專利權人早已經不是發明人個人的智力成果，更多的是以企業的形式形成的專利公司。因此，作為一個企業，不僅要承擔法律上和經濟上的義務，還承擔著追求對社會有利的長期目標的義務，也就是專利權人要有社會責任，社會責任的一項重要內容就是公共利益。標準必要專利在不同的領域應該有不同的社會責任，如同奢侈品和普通生活用品應有不同的定位。在普通的生產生活方面，標準必要專利權人在考慮經濟價值的同時，還應當充分考慮社會責任，不能為了利益而摒棄社會責任。

3.標準必要專利的角色義務。如果僅就專利而進行公利性基礎的討論，筆者認為是無稽之談，因為私權利和公權力界限分明，至少在市場經濟主導的社會形態中是這樣的。當專利納入標準，這是一個已經言明的前提，專利在喪失其獨立性的同時變成了標準必要專利，專利和標準必要專利是有著根本不同含義的兩組詞匯，標準必要專利扮演了具有公共利益內涵的角色義務。由于這種角色是以專利權人的自愿為基礎，所以是公平、合理的。

四、標準必要專利的經濟價值

研究標準必要專利不能脫離標準目標，在這樣的必然選擇之下，就需要給標準必要專利一個明確的定位。結合其兩面性，標準必要專利的價值認定應該是有順序的，先實現個人價值，然后實現社會價值。筆者認為，標準必要專利的最重要價值就是經濟價值。專利權人可以利用標準必要專利獲取市場的壟斷地位，出現專利劫持、許可費過高等一系列不公平的訴訟問題。同理，標準必要專利也具有助推標準目標實現的最大經濟價值功能。因此，將標準必要專利具有經濟價值。

（一）標準必要專利提升產品核心競爭力

標準必要專利中的諸多問題的爭議擴大使其逐漸成為一個獨立的問題。但是，筆者認為，討論標準必要專利，依然要在標準目標的視角下去討論。專利納入標準的意義是建立標準體系，專利只是標準的構成元素。實際上，市場化體制下，商業化成功的標準只是很小一部分[10]。從標準的角度看，利用“必要專利”更有利于標準的商業化，從而實現標準目標。如此可以看出，“必要專利”具有工具的屬性。“必要專利”作為標準推行的工具，同時也是標準作用于市場的工具。

1.標準必要專利的目標是實現經濟價值最大化。專利本身只是一種智力成果和標準沒有必然聯系，但是在技術標準的制定過程中，專利的納入就使得專利從一個私利的領域進入到了一個公利的領域，從而失去了其原先獨立性，要從標準體系的視角重新給專利定位。標準必要專利的價值最終體現在標準的價值中，標準首先是為了實現企業利益的最大化，其次是實現社會利益的最大化。作為構成標準的標準必要專利，必須也要依附于標準的這個目標，不能避開標準目標去研究標準必要專利問題。

2.標準必要專利的稀缺性提升產品價值。從市場的角度考慮，任何一種具有稀缺性的資源都具有市場價值。必要專利就具有這種資源稀缺性的特質。這里的稀缺性有兩種含義：一是在客觀上是僅存的該領域的技術專利，具有唯一性；二是專利技術最符合標準制定的技術要求和效益要求。這里就再一次表明了標準必要專利在標準目標視野下進行研究的意義所在。標準化組織在制定標準時所選取的專利可能并不是該領域最前沿的專利技術，在現實中也往往是如此，但是一定是最有利于標準推行的專利。基于這兩種稀缺性，標準必要專利首先在市場這一個私權利占主導地位的環境中產生和發揮作用。

3.標準必要專利是產品的核心競爭力。私法自治在標準中的一個具體體現就是專利競爭。競爭是市場的核心，專利納入標準之后競爭力增加，甚至借此達到了一種壟斷。《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》中第二條就明確提出任何競爭行為（包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為）均發生在一定的市場范圍內[11]。市場需要競爭，但是市場反對壟斷，這直接決定了市場的活力。因此，標準必要專利一方面限制市場活力，另一方面也開拓了更大領域的市場，但是在目前的專利許可費的額度上可以看出標準必要專利挑戰了競爭，出現很多借助標準的專利壟斷行為。

標準有利于擴大相關產品的市場，但是標準如何作用于市場就依賴標準必要專利。每一項專利可能直接對應著一件產品，或者一件產品對應著多項專利；不同地區的產品的對應的專利不同。因此，標準采用何種專利直接決定產品可能的市場占有率，這就是專利作用于標準，標準必要專利作用于市場的原理。標準必要專利帶來了生產的效率，根本上提升了產品的市場競爭力。

（二）標準必要專利推動工業進步

貝爾在《后工業社會理論》中明確的提出了后工業社會的概念和性質。“后這個詞……象征著一種過渡”[12]，筆者認為過渡的推動力量之一就是標準化。ISO目前已擁有19 000多個標準，其中70%以上是1985年以后形成和制定的[13]，而1985年是后工業社會形成的重要時間節點。現在科技的核心是信息，科技信息的集中表達是專利。文明推進的過程中，十分重要的動力就是科技信息的高效應用。專利技術讓企業成為了經濟發展的主要推動力，而標準必要專利成為了標準推動后工業文明的工具。

1.標準必要專利是產品的唯一核心競爭力。沒有脫離產品的專利，專利總以一定的產品為依托。標準對應的是一項具有廣泛市場基礎的產品，也就是一項廣為應用的技術或者科技信息，這樣標準制定的必要性才會存在。同樣，納入標準的專利也是具有廣泛應用市場，是能夠讓這項標準更加的完善。標準必要專利在提升產品的核心競爭力的同時，帶來的是產業經濟的調整，產品含有專利技術是對企業的基本要求，標準必要專利從產品的核心競爭力變成產品的唯一核心競爭力。

2.標準必要專利對產業經濟的調整。技術標準首先源于通信領域，現在的標準必要專利已經涉及到幾乎所有的技術標準中。在標準的制定過程中，往往需要眾多的專利作為支撐，一個標準就有一個“標準必要專利池”，或者一項產品就有一個“標準必要專利池”。各種標準的“標準必要專利池”所對應的就是整個后工業文明下的科技信息、技術和產品。標準必要專利已經不再是構成標準的一個因素，而是不同產業的共同選擇。企業擁有標準必要專利的數量、質量決定了企業的生存空間和發展空間。企業只有廣泛運用標準必要專利，實現產品的升級換代，產業經濟的深度調整，才能確保在充滿競爭的市場中占據一席之地。換言之，標準必要專利作為建立標準的工具正在推動著產業的升級，促進產業經濟的深度調整。

3.標準必要專利推動后工業文明不斷進步。標準在推動后工業文明前進的同時，也在制約著文明的前進。標準的制定有一個過程，在標準最終形成實施時，標準可能會呈現滯后性。因此，標準必須是動態變化的。“標準必要專利池”是標準的組成部分，標準的更新就需要標準必要專利的更新換代來實現。不改變原有的標準體系，只更新構成標準體系的必要專利，這是目前標準更新最優的路徑選擇。一項“必要專利”的更新就會推動整個標準體系向前進步。

五、結語

對標準必要專利問題研究的前提是方向的正確和原理的揭橥。獲得最大的經濟價值是制定和實施標準的目標，作為建立標準體系的必要專利必然也要符合這一目標。在標準目標視角下，標準的公利屬性和專利權人的私權之間的博弈原理是必要專利在實踐中出現問題的根源，但是標準必要專利又是兩者合作的結果。在以上研究的基礎上，通過對標準必要專利衍生問題以及其貢獻的分析，發現標準必要專利的經濟價值是提高生產力，提升產品的核心競爭力，促進產業經濟的調整，推動后工業文明的進步。

[1]馬海生，2009.技術標準中的“必要專利”問題研究[J].知識產權（3）：35-39.

[2]朱文慧，2014.標準必要專利權人濫用市場支配地位的判斷，兼評華為訴美國交互數字公司上訴案[J].知識產權（10）：39.

[3]韓偉，徐美玲，2016.標準必要專利禁令行為的反壟斷規制探析[J].知識產權（2）：84.

[4]孟雁北，2014.標準制定與實施中FRAND承諾問題研究[J].電子知識產權（11）：26.

[5]葉若思，祝建軍，陳文全，2013.標準必要專利權人濫用市場支配地位構成壟斷的認定，評華為公司訴美國 IDC公司壟斷糾紛案[J].電子知識產權（3）：46-52.

[6]張吉豫，2013.標準必要專利“合理無歧視”許可費計算的原則與方法——“美國Microsoft Corp.v.Motorola Inc.”案的啟示[J].知識產權（8）：25-33.

[7]李春田.標準化基礎[M].北京：中國計量出版社，2001：5.

[8]葉若思，祝建軍，陳文全，2013.標準必要專利權人濫用市場支配地位構成壟斷的認定，評華為公司訴美國IDC公司壟斷糾紛案[J].電子知識產權（3）：6.

[9]黃菁茹，2016.論FRAND原則對標準必要專利權行使的界限[J].知識產權（1）：91.

[10]韓偉，尹鋒林，2014.標準必要專利持有人的市場支配地位認定[J].電子知識產權（3）：35.

[11]http：//www.gov.cn/zwhd/2009-07/07/content_1355288.htm 中 華 人民共和國中央人民政府官網，最后訪問時間：2017-07-14.

[12]丹尼爾·貝爾.后工業社會的來臨——對社會預測的一項探索[M].高銛，等譯.北京：商務印書館，1984：129.

[13]About ISO，http：//www.iso.org/iso/home/about.htm最后訪問時間：2017-07-14.

（責任編輯：C 校對：R）

F062.4；F204

A

1004-2768（2017）10-0026-03

2017-08-09

馬尚（1993-），男，安徽靈璧人，中國計量大學法學院碩士研究生，研究方向：知識產權、標準化。