投資者與國家間仲裁機制的管轄權要件論析
——讀加里·博恩著《國際仲裁：法律與實踐》

張 建

(中國政法大學 國際法學院，北京 100088)

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投資者與國家間仲裁機制的管轄權要件論析
——讀加里·博恩著《國際仲裁：法律與實踐》

張 建

(中國政法大學 國際法學院，北京 100088)

私人投資者赴境外投資的同時，將面臨多重政治風險，并與投資東道國產生法律爭端。經過歷史的積淀與案例的積累，國際投資仲裁在解決投資爭端方面發揮了重要作用。加里·博恩的仲裁系列經典著述《國際仲裁：法律與實踐》特設專章，分別就國家間公法仲裁、投資者與東道國混合仲裁的管轄權進行了頗有見地的剖析，并澄清了投資仲裁性質上的若干誤區。中國對外締結的投資條約中，仲裁范圍涵蓋了征收措施的合法性、征收補償額以及任何其他投資爭議幾類，國際仲裁權的行使通常受到用盡當地救濟原則的限制。

投資仲裁；管轄權；仲裁協議；雙邊投資協定；《華盛頓公約》

一、作者與著述概要

加里·博恩(Gary Born)教授現為Wilmer Cutler Pickering Hale and Dorr律師事務所國際仲裁部主席，瑞士圣加倫大學榮譽教授，曾參與近七百起國際仲裁案件，憑借其深厚的理論功底及其在仲裁界所取得的卓越成就，是公認的全球國際仲裁領域的權威專家。難能可貴的是，在凝結寶貴實務經驗的基礎上，博恩還出版大量頗有含金量的論著，《國際仲裁：法律與實踐》一書即為其代表作之一。該書由荷蘭克魯瓦國際公司于2012年出版，現相應中文翻譯版已由商務印書館于2015年出版。對于研讀國際仲裁以及國際私法的研究人員，以及從事國際商事爭議解決的法律實務人士，本書實為一本不可多得的必備讀物。

就整體而言，本書旨在就國際仲裁所涉及的法律問題進行深入淺出的詳盡論證，重點關注國際仲裁的基本框架以及各法域、各仲裁機構的實踐，資料的翔實自不待言，作者在力爭完整的同時仍然能夠以簡潔凝練、邏輯清晰的語言展現國際仲裁的核心原則與實踐例證，其對問題的把控能力以及熟稔程度，可見一斑。正如其他的仲裁著述，本書亦遵循“仲裁協議—仲裁程序—仲裁裁決”三部分依次排開的基本論證思路，但在各章節所探討的具體問題方面又有新的闡發，如仲裁協議的解釋問題、仲裁程序的證據披露問題、國際仲裁的保密性與透明度問題、仲裁代理人及執業責任等。這些問題屬于實務當中現實且迫切的議題，卻多被理論家所忽視，博恩在此將其加以突出，將宏觀與微觀充分糅合，提供了殊為有益的思考指引。特別值得一提的是，博恩的這部論著將國際仲裁的范疇突破傳統商事仲裁的束縛，在第十八章中整章論述了投資者與國家間的混合仲裁以及主權國家之間的公法仲裁，使學科體系臻于完整。考慮到本書內容博深切明，非具有敏銳的眼光及長足的積累者，實難對作者整體的觀點與論證從宏觀角度做出公允且合理的判斷。鑒于此，本文擬選取投資者與東道國之間混合仲裁這一具體章節，結合近幾年投資仲裁的實踐與學理進展，對作者的說理進行評述。

二、國際投資條約仲裁的法律框架

境外直接投資面臨多重特殊風險是個不爭的事實，而其中尤其以東道國政府管制措施帶來的政治風險最為致命。在風險發生后，投資者如與東道國就相互間的權利義務無法達成一致方案、對政府行為定性及賠償問題有所爭執，傳統的投資者保護措施十分有限。投資者固然可尋求母國提供外交保護，但其不確定性比較強，國家間更多基于外交關系的顧慮而達成和解，較少公允考量投資者索賠主張本身的合理性。投資者亦可向東道國法院尋求當地救濟，但東道國法院顯然未必是解決其本國政府行為所引發糾紛的理想場所，在司法不獨立的國家尤其如此，即便做出裁決還涉及主權豁免等障礙，因此令投資者望而卻步。為了解決投資者與國家間的特殊爭端，國際投資者條約仲裁開始在一系列公約的基礎上形成相對獨立的爭端解決機制。

加里·博恩總結，關于國際投資領域的法律框架，由一套穩定、中立、有執行力的條約所構成：其中影響最寬泛者莫過于全球性公約，即1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(以下簡稱《華盛頓公約》)①；多邊區域性協定中，具有突出代表性者，如《北美自由貿易協定》(以下簡稱NAFTA)、《東盟投資綜合協議》、拉丁美洲及非洲的類似協議；多邊行業性協定中，以《能源憲章條約》最為成熟；此外，大量的雙邊投資協定構成了國家間互相給予投資待遇及解決投資爭端的法源基礎。這些條約共同為保護境外投資提供了實體法律標準以及專門的爭端解決機制，而國際投資仲裁尤其被廣泛訂入各類投資協定。

就其總體而言，國際投資仲裁區分為ICSID體系下的投資仲裁與非ICSID體系下的投資仲裁。前者立足于《華盛頓公約》，擁有自足的管轄權、法律適用、程序規則、裁決的承認與執行、裁決的撤銷規則，與國際商事仲裁迥然相異。后者則更多地被稱為狹義的雙邊投資協定仲裁，由于不適用《華盛頓公約》項下的仲裁法制，其多依據常見的商事仲裁規則而進行，例如，《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》(以下簡稱《UNCITRAL規則》)或《國際商會仲裁規則》(簡稱《ICC仲裁規則》)以及其他常設機構的仲裁規則，適用于仲裁協議或仲裁裁決的準據法通常尊重當事人的意思自治及仲裁地法律的強制性規定，同時執行地法院在符合適用范圍的前提下根據1958年《紐約公約》判斷仲裁裁決的承認與執行問題。鑒于后者雖解決投資爭議，但仍然歸屬于商事仲裁框架之內，因此狹義的國際投資仲裁將其予以排除，而更多集中于探討投資仲裁自身的特殊性。

三、投資仲裁的管轄權基礎

(一)直接管轄權

仲裁的管轄權基礎是爭端雙方必須達成接受仲裁的合意。當前，在國際法領域普遍存在“碎片化”及欠缺體系化的問題，具體體現為不同條約中對相同或相似事項存在一定的重復規定，然而彼此存在沖突，如何理清彼此間的關系、解決好法律適用問題實為處理具體實質性爭議的前提。在國際投資爭端解決中同樣存在類似的問題。通常，雙邊投資協定(以下簡稱BIT)項下的仲裁程序需適用某些特殊的管轄權要件，這些要件與《華盛頓公約》第25條既有一定的重合度，也存在彼此獨有的要求。稍作考察不難發現，即便同一國家對外簽訂的多項投資協定，其中有關投資爭端解決的條款也存在微妙乃至明顯的差異。對于BIT與《華盛頓公約》在投資仲裁管轄權規定方面的適用順位，加里·博恩持以下觀點：投資者如果希望尋求雙邊投資協定項下的仲裁救濟，其必須滿足BIT中的爭端解決條款所規定的仲裁管轄要件；當BIT規定或準許提起《華盛頓公約》項下的仲裁，則必須另外滿足公約項下的管轄權要件[1]562。對此的理解需要結合個案，例如在1993年我國正式批準《華盛頓公約》之前，我國對外所簽訂的BIT基本都規定采用特設仲裁的方式解決協定項下的投資爭端，并約定此類特設仲裁將遵照ICSID仲裁規則或UNCITRAL仲裁規則或SCC仲裁規則。其中也有BIT中規定，一旦日后締約雙方均成為《華盛頓公約》的成員，可以就是否接受公約項下的仲裁進行談判。1993年中國批準《華盛頓公約》之后，開始接受ICSID項下的仲裁，此后所簽訂的部分BIT(如1995年中國與摩洛哥的投資協定)則規定，締約雙方將按接受投資一方成為締約國時的條件，將協定項下的投資爭端交ICSID解決。如此，便在一定程度上緩和并解決了雙邊與多邊的關系問題。

對投資仲裁的管轄權要件，加里·博恩結合雙邊投資協定中爭端解決條款的簽訂趨勢，總結了如下共性特征：

其一，投資者提起仲裁通常無須東道國的額外同意。大多數雙邊投資協定并不要求投資者在提起國際仲裁前獲得東道國的額外同意。其合理性正在于：雙邊投資協定中的爭端解決條款一旦規定了國際仲裁的方式，那么此種規定即已構成東道國愿意在相應爭端發生后接受仲裁的持續有效的概括要約，外國投資者向被訴東道國發出正式通知或提出仲裁請求的行為本身即構成對仲裁方式解決爭議的承諾，此時即視為雙方已達成了仲裁協議[2]193。不過，也有部分BIT中規定東道國有權根據個案的具體情況來決定是否同意仲裁，此時投資仲裁管轄權的取得依賴于東道國以政府登記或投資許可的方式表示的單獨同意。

作者特別提及，成員國投資者根據NAFTA針對另一成員國提出仲裁請求時，亦無須對方對仲裁表達額外的同意，原因在于NAFTA第十一章本身已經包含了成員國同意進行仲裁的必要合意，因而得以使成員國投資者直接進入仲裁程序。盡管NAFTA第1120條第1款規定了當事方提交ICSID仲裁的方式，由于加拿大與墨西哥皆不是公約締約國，因此NAFTA項下的仲裁不能根據《華盛頓公約》進行，而是適用商事仲裁的基礎規則。然而也存在例外，即爭端當事方涉及美國時，可以選定《ICSID附加便利規則》進行NAFTA仲裁程序，并同時指定ICSID中心作為案件管理機構。但由于此時適用的仍然不是《華盛頓公約》本身，而僅僅是在其機構管理下援用其附加便利規則推進程序的順利進行，故而此時裁決的執行無法援用公約的規則。

其二，適格投資者的國籍要求。由于“適格投資者”的概念關系到ISDS機制的適用范圍，因而包括NAFTA在內的一切涉及ISDS機制的雙邊條約或多邊協定，都對投資者進行了定義。比較而言，NAFTA對投資者的定義相對寬泛。據此標準，能夠針對另一NAFTA締約國違反其投資義務并導致投資者遭受損失而提起仲裁請求的締約一方的投資者，必須是締約方本身，或該締約方國民，或締約方以投資者身份行事的國有企業，或基于締約方法律建立或組織的企業以及位于該締約方領土上并在那里從事商業活動的分支機構。如此對投資者的界定，將非NAFTA締約方國民所控制但依據締約方法律所建立的企業以及在締約方領土內從事商業活動的分支機構都納入適格投資者的范圍，但是這一寬泛投資者的定義并非不受限制。NAFTA第1113條容許被訴東道國在特定情形下拒絕利益授予，并在特定情形下拒絕投資者的某些仲裁請求[3]201。

其三，適格投資的詳細界定。BIT的爭端解決條款適用于符合協定項下的投資而引發的爭端，而各個BIT基本都對其適用于何種投資進行定義，這種定義既包括以抽象概括的方式進行的特征描述方式，也包括以正面或反面列舉的清單方式進行描述的方式。

(二)間接管轄權

如前所述，如各方當事人同意將爭議提交國際投資爭端解決中心仲裁，則《華盛頓公約》將為仲裁的程序及執行提供全面、自足、獨立的制度支持，而較少依賴國內法院的協助。如某方當事人對仲裁管轄權提出異議，根據《華盛頓公約》第41條，仲裁庭有權裁決其自身是否擁有管轄權，這種管轄權異議的爭議，任何國內法院無權干預。但是，根據《華盛頓公約》第52條，在裁決做出后，當事人卻可以就仲裁庭超越權限的行為提起事后審查，雖然國內法院仍然無權介入，但ICSID中心秘書長所任命的撤銷委員會擁有程序事項的審查權，“超裁”這一法定撤銷理由既包括仲裁庭根本無權管轄案件的情形，亦涵蓋仲裁庭雖然擁有案件管轄權，但其管轄權的行使不當擴張，以至于對不屬于當事人同意的具體事項或具體請求做出了裁決。由于仲裁裁決做出后，仲裁的程序本身即已終止，撤銷程序或承認與執行程序中對管轄權有無的事后審視，更準確地說，其目的不是為了推進仲裁程序本身的啟動及順利進行，而屬于監督機制與糾錯機制。因而，事后由撤銷委員會所進行的管轄權認定，其與事前/事中由仲裁庭所主導的管轄權認定，二者價值理念的側重點不盡一致，前者更突出程序公正性，后者更追求仲裁的效率價值。借鑒國際民事訴訟法的基本理論，不妨將事前/事中的管轄權稱為直接管轄權，事后的管轄權稱為間接管轄權②。

傳統的國際商事仲裁裁決不僅存在裁決的撤銷程序，還存在不予執行的法定抗辯，因此其約束力與執行力受到相當程度的減損，裁決的效力可能因為事后的法院監督程序而處于相對不確定的狀態。與此不同，投資仲裁裁決除了撤銷程序外，并不存在不予執行的問題。根據《華盛頓公約》第54條，ICSID仲裁庭做出的投資仲裁裁決將得到締約國法院的立即承認與執行，除了執行裁決的法院地有關國家豁免的考量外，并不存在任何其他的程序或實體審查，這使得裁決的執行力強于非ICSID的商事仲裁裁決。

四、對若干理論認識誤區的澄清

作者除了就投資仲裁的法律框架與理論結構進行論證與闡釋，還在本著作第十八章澄清了若干理論誤區，從而試圖釋明準確的概念內涵，并構建精當的邏輯結構。試舉一例，諸多理論與實務界人士認為，雙邊投資協定允許投資者無須與東道國簽訂傳統商事合同性質的仲裁協議或者對仲裁達成額外的合意，據此將投資者與東道國爭端解決中的ISDS機制稱為“無默契仲裁”(Arbitration Without Privity)，但加里·博恩在著述的腳注當中一針見血地提出，這種稱謂實為典型的誤稱：雙邊投資協定既已包含了將與外國投資者產生的特定類型的投資爭端提起仲裁的要約，當外國投資者接受要約時即視為東道國與外國投資者之間達成了一項雙邊仲裁協議，因而并不是不存在仲裁的合意，而是合意的達成非雙相對話的意思表示，不過是存在一定的時空間隔而已③。從這一細節足可了解著者認真的態度與嚴格的筆觸，其多次在文本中表述并一再強調投資者與東道國無須達成具體的、額外的屬于原則，除非投資協定中沒有包含仲裁的方式，才有必要考慮在個案中達成單獨的仲裁協議。

對于投資仲裁與商事仲裁的共性與差異問題，作者既肯定了二者確實存在共性，例如均需要當事方達成爭議解決的合意、共用某些仲裁規則、當事人對程序有一定的把控權如選定仲裁員等，但同時，作者著重梳理出二者的差異所在，這不單單體現在爭端解決的主體雙方不對等，而且當事方的權利基礎與抗辯基礎都來自于條約，而不像商事仲裁的權利基礎主要來源于契約，且準據法確定問題上二者尤其不同，投資仲裁偏重適用投資協定及國際法的一般原則，意思自治在確定準據法的過程中受到更多限定。再者，商事仲裁對保密性的關注，甚于投資仲裁對透明度的要求。最后，作者尤其以其敏銳的實踐洞察力注意到，商事仲裁的雙方可互相提出仲裁請求與反請求，而投資仲裁中有時是單向的，即某些投資協定僅僅允許投資者向東道國提出請求，卻不允許東道國提出反請求，這種程序構造的緣由重點在于投資協定中將東道國作為主要的義務主體，而較少對投資者加以克制，形成了實體權利與義務關系的失衡，并進而延伸至程序領域。

五、對中國簽訂雙邊投資協定爭端解決條款的余思

21世紀以來，中國政府及企業基于宏觀戰略目標以及國際整體經濟形勢的考慮，愈發大規模地走向境外開展能源等領域的直接投資。但客觀而言，我國所面臨的國際環境并不順遂：全球的優質高產油田及天然氣田已被發達國家所壟斷，中國企業很難染指；能源、原材料豐厚的中東及北非地區，處于局勢動蕩或政治敵對狀態，到此處進行投資風險指數極高；中國企業走出國門的同時還遭遇了非傳統的政治風險，典型案例如中海油收購優尼科石油公司案中，美國國會基于國家安全審查而使收購計劃流產。種種跡象表明，中國企業的跨國投資活動在展開及規模擴張階段所面臨的現實情勢相當復雜，因而投資爭端的解決問題實在不容忽視。而由于多邊制度的達成在市場準入及待遇水平方面爭執較大，在這類問題的應對上，政府層面所做出的努力更多是借助雙邊機制。自20世紀80年代初期，中國政府即積極與各國締結BIT，迄今已超過130項。不過，我國早期所訂立的BIT更多關注的是如何借此改善中國的投資環境從而引進外資，但當下客觀形勢的轉變及中國在跨國投資問題上的“身份混同”則迫切要求中國政府轉變思路，即從著力引進外資到兼顧保障我國投資者的對外投資的角度，審視、評估并適時修訂既有協定的利益保護風向標。不過，從價值理念的層面上來透析這一問題，卻又不可避免會觸碰邏輯上的悖論：作為傳統的投資東道國，我國在簽署BIT時要充分伸張東道國的公共利益與主權因素，在爭端解決上盡可能要求用盡當地救濟或在訴諸國際仲裁之前要求強制性的友好磋商期，因此BIT突出“防御性”特征；但作為新興的對外投資大國，在簽署BIT時則更多要求彰顯海外投資者的訴求，在爭端解決上盡可能賦予投資者直接選擇尋求國際仲裁的程序救濟權，因此BIT突出“進攻性”特征[4]196。但已有專業人士呼吁，當跳出實用主義的桎梏，將問題置于“和諧世界”的理念統領下來考慮的話，問題便可迎刃而解。

據考察，中外簽署的投資協定中所規定的爭端解決條款重點圍繞三類爭議：征收措施的合法性、征收補償額、任何其他投資爭議，如果BIT中未加特別注明，則投資協定中的爭端解決條款包括直接與投資相關的任何法律爭議[5]178。在爭端解決方法上，多數協定都涵蓋了友好協商、東道國當地救濟、專設仲裁庭、ICSID條款等具體方式。其中，用盡當地救濟原則作為習慣國際法原則，傳統上常被東道國援用來對抗投資者母國的外交保護，如今卻被東道國用來抗辯投資者將爭議提交國際仲裁。我國對外簽署的投資協定中，當地救濟的形式相對多樣，既包括行政申訴，也包括司法救濟。關鍵問題正是如何彌合國際仲裁條款與用盡當地救濟條款的沖突，對此，實際上應區分三類情形：其一，如果投資協定中明確規定了“岔路口條款”，那么投資者可以在當地救濟與國際仲裁間進行選擇，但選擇其中一種，則排除另一種，二者具有相斥性，應解釋為投資者提起國際仲裁的行為本身同時意味著對當地救濟的默示放棄，東道國也不得再以需用盡當地救濟來抗辯國際仲裁庭的管轄權；其二，某些投資協定規定，爭議應當(shall)提交國際仲裁，即使不存在明確條款放棄當地救濟，仍然應當根據條約用語的通常含義，得出當事人放棄當地救濟這種解釋結論；其三，某些投資協定規定，爭議可以(may)提交國際仲裁，此時僅僅表明爭端的可仲裁性，提供了一種方式，并不能排除需先行用盡當地救濟這一習慣法原則的適用。當然，如果投資協定中明確允許當事人明示放棄當地救濟，直接運用國際仲裁便取得了合法性，例如中國與芬蘭BIT議定書第3條即規定：“除非另有協議，投資者與東道國的其他投資爭議，應按照東道國法律、法規通過當地救濟手段解決。”注 釋：

① 截至2016年7月，《華盛頓公約》已有153個締約國以及8個簽字國，這一數字目前仍然在繼續增長，https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/about/Pages/Database-of-Member-States.aspx?tab=AtoE&rdo=CSO，最后訪問日期：2016年7月3日。

② 這種直接管轄權與間接管轄權的區分常見于國際民事訴訟法學理中，直接管轄權用來指稱一國法院確定自己是否享有對國際民商事案件的管轄權，間接管轄權是在外國判決在本國的承認與執行過程中判斷外國法院是否有管轄權。參見：劉力：《國際民事訴訟管轄權研究》，北京：中國法制出版社，2004年版，第153頁。

③ 加里·B.博恩：《國際仲裁：法律與實踐》，北京：商務印書館，2015年版，第548頁注釋3。

[1] 加里·B.博恩.國際仲裁：法律與實踐[M].白 麟,陳富勇，李汀潔，等，譯.北京：商務印書館，2015.

[2] 徐崇利.中國外資法[M].北京：法律出版社，1998.

[3] 葉興平.國際爭端解決機制的最新發展：北美自由貿易區的法律與實踐[M].北京：法律出版社，2006.

[4] 梁 詠.雙邊投資條約與中國能源投資安全[M].上海：復旦大學出版社，2012.

[5] 楊衛東.雙邊投資條約研究：中國的視角[M].北京：知識產權出版社，2013.

[責任編輯 樂 知]

Discussion on the Jurisdictional Requirements of Investor-State Arbitration: Commentary onGarnBorn’s MasterpieceInternationalArbitration:LawandPractices

ZHANG Jian

(ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,SchoolofInternationalLaw,Beijing100088)

When the private investors go abroad and make investment, they are faced with lots of political risks, and sometimes they are involved of disputes with the host state. Throughout the historical development and accumulation of cases, international investment arbitration plays a key role in resolving the investment disputes. The classical masterpieceInternationalArbitration:LawandPracticesbyGaryBorndesigned a special chapter on public inter-state arbitration and investor-state arbitration to analyze their jurisdictions and clarify some misunderstandings on investment arbitration’s nature. In the treaties negotiated by China, the scope of arbitration includes the legitimacy of expropriation measures, the amount of compensation and any other types of investment disputes, and the implementation of the arbitral powers are restricted by the principle exhaustion of local remedies.

investment arbitration; jurisdiction; arbitration agreement; bilateral investment treaty; Washington Convention

2016-10-04

2015年北京仲裁委員會科研基金項目“國際商事仲裁證據規則的制定與適用問題研究”(201510)階段性成果

張 建(1991- )，男，蒙古族，內蒙古赤峰人，中國政法大學國際法學院2015級博士研究生，瑞士比較法研究所訪問學者，主要從事國際投資法、仲裁法研究。

D996.4

A

1671-8127(2017)02-0021-04