“相當的社會危害性”釋解
——由“王力軍收購玉米案”引發的思考

劉司墨

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 海淀 100875）

“相當的社會危害性”釋解
——由“王力軍收購玉米案”引發的思考

劉司墨

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 海淀 100875）

非法經營罪急劇擴張背離了分解投機倒把罪的初衷，使第四項堵截條款“口袋化”程度明顯加深，同時引發了當前的實務困境，“王力軍收購玉米案”是典型案例。在實質刑法觀的理論基礎上，引入“社會相當性”理念，能夠對第四項條款的適用進行合理限制，即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為之間、同前三項非法經營行為之間應具備相當的社會危害性。在判定基準上，相當的社會危害性須從規范價值和社會事實兩個層面分別進行判斷。

非法經營罪；實質刑法觀；相當的社會危害性

1 案件引介

2014年11 月至2015年1月，內蒙古農民王力軍未辦理糧食收購許可證，未經工商行政管理機關核準登記，也未受領營業執照，擅自收售玉米。2016年4月15日，法院一審認定王力軍非法經營數額較大，構成非法經營罪。2017年2月17日，經最高院指令內蒙古巴彥淖爾中院再審后，改判王力軍無罪。再審判決認定王力軍行為時違反了糧食管理的相關規定，確認了行為的違法性質，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與非法經營行為相當的社會危害性，毋需施加必要的刑罰懲罰，不構成非法經營罪。

眾所周知，非法經營罪第四項采取“空白罪狀＋堵截條款”的立法模式，質言之，“違反國家規定”統攝續造的非法經營行為。盡管國家糧食局于2016年9月14日發布的《糧食收購資格審核管理辦法》（下稱《辦法》）第三條規定：“農民、糧食經紀人、農貿市場糧食交易者等從事糧食收購活動，無需辦理糧食收購資格”，在行政許可層面廢止了糧食收購許可制度，但是王力軍的行為仍符合刑法意義上的“違反國家規定”。首先，《刑法》第九十六條明確了“國家規定”的范圍。《辦法》由國家糧食局制定頒布，系部門規章，非國家規定，因而在司法適用時不應參照《辦法》認定王力軍不違反國家規定。再者，無論原《糧食流通管理條例》（下稱《條例》）還是修訂后的《條例》都要求糧食收購資格的許可審批，王力軍行為時未取得該準入資格的確違背了行政規定。再審判決認定王力軍行為違法無疑是正確的，同時又能夠審慎對待行為從行政違法到刑事違法的跨越，重點關注行為本身的社會危害性是否達到了嚴重擾亂市場秩序的程度。再審認為該行為沒有達到嚴重擾亂市場秩序的社會危害程度，不具備相當的社會危害性，因而行為人無刑罰必要性，無須定罪處罰。不過令公眾感到疑惑的是，判決中“相當的社會危害性”如何判定。筆者認為，判決中“嚴重擾亂市場秩序的危害程度”與“相當的社會危害性”并非等價關系，后者不僅包括“社會危害程度相當”，還包括“通常性社會事實相當”；第四項其他非法經營行為之間、同前三項非法經營行為之間亦須具備相當的社會危害性。在實質刑法觀下，犯罪的本質屬性是具有相當嚴重程度的社會危害性，由于社會危害性過于強大的解釋功能極易突破罪刑法定原則的底線，遭到了理論界廣泛批判。“相當的社會危害性”將“社會相當性”理論引入其中，是在考察通常社會認識的前提下對社會危害性的實質限制。因此，“相當的社會危害性”不僅能夠考慮刑法中的規范認識，還能照顧通常的社會事實，顧及一般公眾的法感情和歷史發展形成的社會共同生活秩序。運用“相當的社會危害性”理論不僅可以減輕非法經營罪的“口袋化”程度，避免投機倒把罪“死灰復燃”，還可以限制刑罰權，對社會危害性起到實質的限縮作用。據此，從“社會相當性”一般理論出發，實現與“社會危害性“的媾和，是搭建“相當的社會危害性”理論的必由之路。

2 社會相當性的基礎理論

2.1 概念界定

“社會相當性”最初源于德國犯罪三階層理論，初衷是立足于不法領域的行為無價值以彌補結果無價值的不足。其首倡者威爾策爾以傳統法益侵害理論為批判對象，結合目的行為論、行為無價值等概念，將處于社會道德秩序之內的法益侵害行為排除出構成要件。有學者主張，社會相當性是指當某一行為在其所屬的特定社會領域內、時空范圍內具有通常性和必要性，并且從由憲法引領的法秩序全體來看，也具有規范價值上的適當性和可認知性時，它就屬于社會相當的行為。［1］(P60)簡單說，因社會歷史、生活所形成的社會倫理秩序而加以允許的通常性行為存在規范上的適當性時，即使存在法益侵害或法益侵害的危險，亦可通過構成要件實質化排除行為的符合性或通過正當化事由阻卻違法。譬如，如果對醫生的手術行為、競技體育中的傷人行為、家庭內部的侮辱行為一概認為侵害了社會生活的法益而該當構成要件具有違法性，既不必要也不正當。“社會相當性”的理論意義在于將實定法范疇外的社會觀念、現狀和習慣引入犯罪論體系之中，主張對構成要件進行實質解釋，使構成要件內容的運用符合社會現實需求；削弱結果無價值在不法判斷中的地位，突出法益侵害行為本體的倫理評價和價值限定，重視行為無價值的機能發揮；促成法社會學與規范刑法學的融合，為純粹的注釋學、教義學、信條學增添符合現實的社會關注。［1］（P46-50）

2.2 體系定位

由于德日三階層固有的遞進性，“社會相當性”經常在構成要件、違法兩個不同的階層內搖擺不定，其主要爭論是社會相當性行為不具備構成要件符合性，還是能夠作為正當化事由阻卻違法。構成要件符合性排除說認為構成要件本身就是一種解釋原理，社會相當性行為是社會生活中定型化、類型化的行為，不具有構成要件符合性。如果將拳擊運動中擊打對手的行為與故意傷害行為等同，不考慮行為的社會意義，是違反社會倫理常識的。在該理論內部，又存在三階層說和二階層說兩種爭論。三階層說認為構成要件與違法性之間存在本質區別，前者是抽象化和類型化的判斷，后者是個別的、具體的判斷，社會相當行為必須具有普遍性的一般觀察機能。二階層說將構成要件和違法性統一為不法，用消極的構成要件要素充當排除社會相當性的根據。違法阻卻事由說認為社會相當性如果作為適用于一切構成要件的超法規事由會損害實定法的明確性，違反罪刑法定原則，削弱刑法的保護機能。［2］將社會相當性理論遷移到違法性領域中，作為違法阻卻事由阻斷違法推定機能無需滿足一般正當化事由（如正當防衛和緊急避險）的條件即可適法。違法阻卻與構成要件的規整原理說是上述兩種學說的整合，既把社會相當性視為阻卻違法原理，要求對社會相當行為加以類型化，又作為具體構成要件的解釋原理，要求對構成要件進行實質解釋，以便區分構成要件中的違法行為類型與社會相當的行為類型。不法的統一解釋說主張社會相當性不僅可以為成為犯罪構成要件要素的實質化根據，也能夠為設置正當化的不法阻卻事由提供參考。其本質是一元的規整原理說，即構成要件與違法性之間不存在實質的差異，二者統一于不法層面進行內部規整。不法的統一解釋說肯定了社會相當性的雙重功能，既倡導構成要件要素的實質解釋，又作為正當化事由之一對違法阻卻事由進行指引和制約。針對最后一種理論，筆者深以為然。第一，通過實質解釋認定構成要件中的行為具有相當性的要素，從而阻卻違法。第二，通過認定正當化事由否定不法的構成要件齊備，從而阻卻違法。第三，為了避免運用實質解釋方法有違罪刑法定原則，通過獨立的正當化事由能夠維護構成要件本身的明定性，維護法秩序的統一和穩定。

通說認為我國犯罪構成由刑法明確規定，形式上確認了行為構成犯罪所必須具備的有機統一的主觀要件和客觀要件，同時在本質上決定著行為的社會危害性及其程度。［3］通說主張犯罪構成既是一種實質的判斷，也是一種形式判斷，不僅決定著犯罪的社會危害性及其程度，還規定了諸如行為態勢、有關情節、危害后果等客觀類型樣式與故意、過失等主觀罪過內容。因而，社會相當性的解釋功能與正當功能在實質與形式上都能夠與我國犯罪構成相對應。有學者據此提出了“全方位機能說”，認為在我國犯罪構成的語境下引入“社會相當性”理念能夠克服單一法益侵害說或單一規范違反說的片面性。另有學者將社會相當性置于犯罪客觀方面，因危害行為屬于客觀方面的內容，社會相當性應當從客觀行為的社會倫理屬性上排除行為的社會危害性。在四要件語境下討論“社會相當性”的引進問題，可適當參照三階層中不法的解釋論原理，賦予“社會相當性”以解釋性和正當化雙重功能。首先，當前我國犯罪論體系是形式與實質的結合，平面的犯罪構成包含實質的價值內容，犯罪構成要件的判斷與實質違法的判斷相一致。其次，社會相當性指行為的相當性、接納性，而不包括客體、主觀、主體要件的相當性，因而只有客觀的行為層面才能適用實質解釋。最后，四要件面臨的一大難題就是正當化事由的體系地位問題，符合犯罪構成的行為如何依賴體系外的正當化事由出罪？社會相當性的雙重功能在一定程度上回應了這種疑問。通過對客觀方面構成要件要素的解釋，實質評判行為是否脫逸于社會相當性的同時，也是形式上該當正當化事由的時機。質言之，在犯罪構成和其社會危害性之間，社會相當性發揮著串聯作用，在犯罪論體系中處于傳遞、樞紐的地位。行為雖然符合犯罪構成，亦需要社會相當性過濾，才能夠最終決定是否具有社會危害性。社會相當性的過濾方式，應著眼于行為是否嚴重脫逸于社會相當性。嚴重脫逸于社會相當性的行為達到了應受刑罰處罰的程度，具備了質與量上的社會危害性，應當作為犯罪來處理。［4］

3 實質的考察：相當的社會危害性

針對社會危害性理論，通說將犯罪構成內的客觀和主觀層面作為行為的社會危害性及程度的表征，主張行為的性質、方法、手段、情節，危害結果的有無、大小等客觀要件，行為人的罪過等主觀要件應當被綜合考慮進行為的社會危害性之中，全面反映行為應受刑罰懲罰的程度。［5］有論者對社會危害性理論進行修正，認為行為的社會危害性與犯罪的社會危害性是完全不同的概念，前者是行為本身的客觀屬性，反映了對客體的實質侵害和威脅，不應當攝入行為人的主觀要素。后者是犯罪本身所具有的應受刑罰懲罰的特征，應當綜合考慮行為值得處罰的各種要素。［6］筆者認為，傳統犯罪構成所宣示的社會危害性是行為的社會危害性，從行為的社會危害性質變到犯罪的社會危害性除了齊備其余犯罪構成外，還需要介入對行為社會相當性的判斷。可見，行為脫逸于社會相當性是判斷行為具有社會危害性的重要組成部分，是犯罪的社會危害性需要著重關注的因素。

有論者將“行為欠缺社會相當性”和“行為具有社會危害性”完全等同，使社會相當性作為構成犯罪的唯一標準。依上文所知，社會相當性與社會危害性存在一定異同。二者的相同之處在于：都以行為作為評價對象；既重視對行為事實的形式審視，又注重對行為性質的實質解釋。二者的不同之處在于：社會相當性側重社會倫理秩序的立場，社會危害性側重法治國的秩序維護立場；社會相當性只涉及客觀的行為層面，社會危害性是所有犯罪構成的本質屬性；社會危害性是一種入罪理論，為認定犯罪提供實質性根據，社會相當性是一種出罪理論，為限制刑罰權提供理論支撐；脫逸于社會相當性只是認定行為具有社會危害性的一個因素，行為具有社會相當性必然不具有社會危害性，行為脫逸于社會相當性不一定具有社會危害性，更不要說能否質變為犯罪的社會危害性。

誠然，社會相當性與社會危害性存在一定差異，但是由于我國刑法觀是形式與實質的結合，社會相當性嵌入社會危害性存在理論上的必要性和可能性。“相當的社會危害性”既能夠從規范的整體法序出發實質測量行為的社會危害性以及判定其能否達到犯罪的社會危害性，又能從社會經驗事實的通常性出發限制社會危害性解釋功能的無限擴張。據此，相當的社會危害性是指行為對刑法所保護的客體或法益造成了現實的侵害與威脅的同時脫逸于社會相當性。“相當的社會危害性”不僅考慮到刑法及整體法序中的規范認識，還兼顧通常的社會事實，因而包含了“社會危害程度相當”與“通常性社會事實相當”兩方面內容，進而提取出“相當的社會危害性”的判定標準：規范認識與社會事實。規范認識標準指在對刑法條文進行形式的判斷、解釋之后對行為是否符合整體法序進行再考量，運用實質解釋的方式合理調控刑罰的處罰范圍，并判斷同態行為在刑罰內外的社會危害程度是否相當。社會事實標準是指行為具有通常性且應當以一定社會范圍內的一般人為實質標準，以特定的時空為范圍進行考量。例如，社會不同區域的歷史、文化、習慣等倫理秩序存在一定差異，行為的通常性、接納性只能在特定的區域內才具有相同、相近的使用群體。同時，社會的發展變遷使文化處于不斷發展的動態過程，行為的通常性亦只能存留于特定的時空范圍內。社會分工精細化以及專業的隔閡，使特定行為的通常性只能在對應的行業和領域內才能進行交流。

4 相當的社會危害性之適用趨向

《刑法》第二百二十五條設立了非法經營罪，其中第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”以參照性的空白罪狀為前提，以概然性的兜底條款為入罪要素，將符合上述內容并且與本條文規定的前三項行為具有“相當的社會危害性”的行為歸入本罪。以行為方式為基準，我國現行刑法、刑法修正案、司法解釋、行政法規以及地方案例共出現了58種可能涉嫌非法經營的情形，由于市場經濟不斷發展以及刑法的不周延性，未來本罪域內行為方式的范圍持續擴展是必然趨勢。無論第四項將行為模式擴張到何種范圍，仍然要與前三項所規定的行為方式具有相當的社會危害性。雖然行為模式各異，在危害程度上很難存在情節和數額相統一的標準，但從行為的方式、形態、作用力、預期后果不為社會一般人所承認，行為違反國家、社會、特定地域、特定行業的倫理規范、心理承受度來看，一定領域內的公眾存在統一的認可度、感知度、容納度和承載力是客觀存在的。同一行為域內存在對刑法及整體法序的規范認識，并且可以適用先形式評價再實質評價的評價模式，來抵御習慣、慣例所導致的法的不穩定性，從而使不同類型的行為統一到一個罪域之內。就本案來說，判決所指王力軍的行為不具備相當的社會危害性，實質上是他的收購行為并未擾亂糧食收購秩序，反而一定程度上加速了糧食流通速度，緩解了其所在產區內部“售糧難”的問題，這符合該區域內公眾的可接納力和容納力，與未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的行為存在本質的不同。與此相反，從事食用糧食加工的經營者實施影響糧食質量的行為進而危害到人體健康，從事糧食銷售的經營者以營利為目的實施欺騙方法損害購買者權益，囤積居奇、壟斷或者操縱糧食價格、欺行霸市，破壞市場秩序，上述行為已經滿足了公眾對刑法的規范認知度，同時不為社會通常的倫理秩序所接受，應當被入罪懲罰。針對司法適用而言，“相當的社會危害性”釋解能夠使司法者慎重行使司法裁量權，合理判斷行為性質，做出正確的判罰，充分發揮刑法法益保護和人權保障的雙重機能。

[1]陳璇.刑法中社會相當性理論研究[M].北京：法律出版社，2010.

[2]于改之.社會相當性理論的體系地位及其在我國的適用[J].比較法研究，2007，（5）：23—34.

[3]趙秉志主編.刑法總論[M].中國人民大學出版社，2012:108.

[4]于改之.我國當前刑事立法中的犯罪化與非犯罪化——嚴重脫逸社會相當性理論之提倡[J].法學家，2007，（4）：54—63.

[5]高銘暄主編.刑法專論（上編）[M].高等教育出版社，2002：123.

[6]黎宏.判斷行為的社會危害性時不應考慮主觀要素[J].法商研究，2006，（1）：99—107.

Interpretation of Considerable Social Harm-Reflections on the Acquisition of Corn by Wang Lijun

LIU Simo
(Institute of Criminal Law Science,Beijing Normal University, Beijing100875)

Illegal business crime expands rapidly,deviating the original intention of breaking down the crime engaging in speculation.All make the fourth clause that transparency provision’s“pocket”pocket”level deeper, at the same time, it triggers the current practical dilemma, such as the case that Wang Lijun buys corn.On the basis of the theory of substantive criminal law,the concept of"social equivalence"is introduced,and the application of the fourth clause can be reasonably restricted.That is,other serious disruption of the market order between the illegal business behavior,with the first three illegal business behavior should have a considerable social harm.On the basis of judgment,considerable social harm must be judged separately from both normative value and social facts.

Illegal Business Crime; Substantive Criminal Law;Considerable Social Harm

D 920

A

1672-2094（2017）04-0029-04

責任編輯：鄧榮華

2017-06-11

劉司墨（1994-），男，河北保定人，北京師范大學刑事法律科學研究院2016級刑法學專業碩士研究生。研究方向：中國刑法學。