反不正當競爭視角下商業賄賂行為探究

張毓靈

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230039）

反不正當競爭視角下商業賄賂行為探究

張毓靈

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230039）

最新出臺的《反不正當競爭法》（修改草案送審稿），主要分析商業賄賂行賄主體里對于“經營者”的爭議，以及受賄主體認定是否過于狹隘，現階段主流的商業賄賂行為模式與以往不同，行賄方式更加多元化，具有高度隱蔽性，在法律層面上反思對商業賄賂的治理，缺乏專門的立法，相關主體承擔的民事責任過輕，行政處罰幅度較低，建議政府應當加強監管，建立健全信息披露義務，企業也要重視合規制度建設。

反不正當競爭；商業賄賂；經營者

商業賄賂的歷史由來已久，2008年爆發的西門子公司的賄賂事件引起了各方對于商業賄賂的關注，根據世界銀行統計，全球每年超過10萬億美元用于行賄，其成本超過了全球G D P的5%。，尤其在中國經濟快速發展，商業賄賂行為也是屢見不鮮，這在很大程度上破壞了正常的經濟秩序，損害了以誠實信用為基礎的市場競爭原則，整體上不利于社會生產力的發展，違反了《反不正當競爭法》第二條規定“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。

1 商業賄賂行為概述

1.1 商業賄賂含義

商業賄賂主要是指用財務買通公職人員以達到個人目的的不良行為。從不正當競爭的視角來理解，商業賄賂就是行賄人通過非正常市場競爭手段，來秘密收買交易對方，從而排擠其他競爭對手。商業賄賂并非是一種簡單的單方行為，而是“有往有來”的雙方行為[1]。第一類行為是商業行賄，經營者為了獲取商業機會及不正當利益對單位或者個人給與財物的行為。第二種行為是商業受賄，在商業活動中具有優勢地位的單位或者個人利用職務上的便利非法接受他人財物，或者為他人謀取不正當利益。一般來說，經營者之間會發生商業賄賂行為，但是隨著市場經濟的快速發展，商業賄賂更加多發于經營者與公權力之間，一方面部分公權力掌權者利用自身裁量權主動向經營者索取財物，通過“黑箱操作”為其提供信息。另一方面，經營者主動向公權力機構或者主管人員提供財物，獲取不確定利益。總體來說，無論是行賄還是受賄，都是通過暗中給予交易對方有關人員和能夠影響交易的其他相關人員以財物或其他好處的不正當競爭行為，破壞了公平競爭的市場經濟秩序，損害投資環境，使得資源無法得到合理配置，易滋生各類經濟犯罪，影響政府公信力。

1.2 商業賄賂表現形式

1.2.1 回扣

回扣是市場經濟發展的產物，具體而言是賣方與買方達成某種約定，在交易成功后，買方可以抽取一定比例的商品款項[2]。時至今日，各國對于回扣的態度各有不同，例如德國是以有限允許為原則，德國《反不正當競爭法》明確規定，允許存在于勞務報酬對等的回扣，但是必須規定在合同中，與之相比，我國對于商業領域的回扣現象存在兩種不同意見，第一種認為回扣均為違法所得，主要依據是《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第五條規定：“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”另一種觀點則是回扣是否屬于違法所得需要滿足一定條件，首先，回扣行為應當發生在買賣雙方之間，任何第三者不應該成為回扣行為主體，例如醫生向病人推薦藥品，收取銷售商的財務，嚴格來說，醫生是銷售商與購買者之間的中介，并非賣方或者買方，利用職務之便謀取不正當利益所獲得的財務，不屬于回扣。其次，回扣來源是交易成功之后的商品款項，買方支付價款，賣方從獲得的商品款項中按照約定抽出并支付給買方，從流程上來看，買方如果從別處拿到款項，則不屬于回扣，實際交易中，存在賣方在交易之前就支付一筆款項，或者在交易結束后一段期限內，另外支付財物。最后，采取回扣的方式是“賬外暗中”，根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第五條第三款規定：“所稱帳外暗中，是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記入財務帳、轉入其他財務帳或者做假帳等。”“賬外暗中”揭示了回扣的不正當性，通常情況下，企業財務往來應當直接記載于會計賬本中，此外，這也是回扣與折扣的主要區別，《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第六條規定：“經營者銷售商品，可以以明示方式給予對方折扣。經營者給予對方折扣的，必須如實入帳；經營者或者其他單位接受折扣的，必須如實入帳。”[3]由此可知買賣雙方之間的折扣是一種正常的商業活動，本質上需要“賬內明示”，但是并非所有的折扣行為都具有合法性，根據《反不正當競爭法》第十一條規定，若經營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本價格銷售商品，屬于不正當行為。

1.2.2 非法傭金

傭金是代理人或者經紀人為委托人介紹生意取得的合法報酬，判斷傭金是否屬于商業賄賂，要看傭金的取得方式和用途是否屬于合法或合乎法律規定。從主體上看，收取傭金的一方作為中間人，要有合法的經營資格，即必須按照國家工商行政管理條例進行經營，是獨立的有權從事中介服務的納稅人或個人。對于未滿足條件的中間方，所取得的收入并納入傭金范圍，但是否屬于商業賄賂，需要進一步判斷[4]。

另外，傭金需要明示入賬，將傭金支付與收取如實入賬，能夠能加準確的判斷傭金的用途，同時根據現行稅法規定，從事中介服務的單位或者個人領取傭金時必須具有真實合法的報銷憑證。

1.2.3 附贈行為

附贈行為是指在商業交易往來中，經營者向對方單位或個人附帶贈與一定金錢或者實物，根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八條規定：“經營者在商品交易中不得向對方單位或者其個人附贈現金或者物品。但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外”，但是這條規定極為模糊，何為“商業慣例”和“小額”法律沒有給出明確規定，而且在不同歷史時期和經濟條件下，很難對其作出準確定義，若僅僅根據字面含義就判定某種“附贈”行為為商業賄賂，是片面割裂解釋。附贈行為是否違法還要適用《反不正當競爭法》等有關法律規定，需要判斷經營者主觀上是否有行賄的故意，所附贈的商品應當如實入賬，不得有“賬外暗中”行為。

2 我國治理商業賄賂行為面臨的法律問題

2.1 對行賄、受賄主體的界定存在分歧

根據目前法律的規定，商業賄賂的行賄主體是“經營者”。然而，實踐和理論界對“經營者”的理解一直存有爭議，部分學者認為“經營者”是指具有從事“商品經營或者營利性服務”的法人，另外有部分學者將“經營者”做擴大解釋，認為隨著時代發展，若只是從民法權利能力角度理解“經營者”，是過于狹隘，應該從行為本身來進行判斷，只要行為人本身從事商品經營或者營利性服務[5]，就可以評價其具有競爭法上的經營者資格。作者認為對“經營者”的認定要采取“行為說”，在社會實踐中存在大量不正當競爭行為的主體，如無營業執照的組織，學校等，如果采取前者的標準，那這些主體在實施賄賂行為時將被排除適用《反不正當競爭法》，這與保護公平市場秩序的立法宗旨不符。今年反不正當競爭法修改草案送審稿中，就首次提出將“經營者”概念修訂為“從事或者參與商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”這擴大了《反不正當競爭法》調整范圍，與《反壟斷法》基本一致。

在受賄主體上，《反不正當競爭法》對其的界定存在歷史局限性，我國現行《反不正當競爭法》將對方單位和個人即交易相對人，作為商業賄賂的受賄主體，這種界定，忽視了“與交易有密切關系的人”，在日常生活中，行賄人往往會選擇與交易相對人有密切關系的人進行行賄，如找交易相對人的上級，近親屬，通過他們對交易相對人的影響力，促成交易的成功。若將與交易相對人有密切關系的第三人排除在受賄主體之外，則不利于打擊商業賄賂行為。

2.2 商業行為的合法性判定

如何判斷一個行為是否為商業賄賂還是正常的商業行為，要看這類行為的具體表現形式是什么。目前，《反不正當競爭法》規定的商業賄賂行為主要集中在第8條：“經營者不得以財物或其他手段的方式進行賄賂以購買或者銷售商品（或營利性服務）”，“在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的”屬于行賄行為，這種判斷標準顯然無法包涵目前市場上“種類繁多”的賄賂行為，給對方單位或者個人回扣，這是早期立法者對于賄賂行為的認識，但是現在很多行賄者是通過隱性行賄或者曲線行賄來實現自己目的，如安排對方的小孩升入理想的學校，提供科研考察機會，安排對方父母出國旅游等等非貨幣行賄方式，甚至還有受賄者讓行賄者出具“假借條”來受賄，從而逃避查處，部分受賄者與行賄者達成約定，事先將受賄者交付的事情完成，等到受賄者退休之后，再給付金錢，或者安排其做企業的顧問等，用這些較為隱蔽的方式給商業賄賂行為披上合理的外衣。若只是按照《反不正當競爭法》第8條來定義商業賄賂行為，則很難充分概括上述列舉的賄賂行為。

這也體現了《反不正當競爭法》的一個缺陷，在對商業賄賂概念規定并不十分具體清晰的情況下，缺少對典型商業賄賂行為表現形式的列舉和其他表現形式的兜底限制。

2.3 《反不正當競爭法》對商業賄賂民事責任的規定不足

關于違反《反不正當競爭法》需要承擔的法律責任，主要集中于行政責任和刑事責任，對于民事責任僅僅是在第20條中，有一般性規定，首先，經營者違反《反不正當競爭法》的相關規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任；其次，關于賠償范圍，以被侵害經營者的損失為限進行賠償，如果損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，同時賠償范圍還應當包括被侵害的經營者因調查該不正當競爭行為所支付的合理費用。這在實踐中很難判斷，首先，“經營者”作為資本市場的一方，同其他經營者一樣享有平等交易的機會，那何種條件的經營者才能作為“受害者”變得難以判定。其次，“經營者”如果成為“受害者”，那其所遭受的損失有直接損失和間接損失，法律目前只規定了針對直接損失的賠償，但是商譽的缺失，誠信度下降這種間接損失對于一個企業而言更是致命打擊。對責任的承擔只限于賠償直接民事損失，往往會對惡意“經營者”沒有威懾力，反而使其能主動規避責任。

2.4 對商業賄賂行為的行政處罰設定不夠合理

我國目前的行政處罰主要有自由罰，行為罰，財產罰，聲譽罰等，對于商業賄賂的行政處罰主要是財產罰即罰款和沒收違法所得兩種，種類較少[6]。《反不正當競爭法》第22條規定，“經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。”以今天中國經濟發展來平衡，對違法企業處以1萬元到20萬元的罰款，明顯處罰幅度偏低，這對于行賄者缺乏足夠的威懾力。通過商業賄賂，能讓行賄者在土地轉讓，政府重大項目招標上取得巨大利潤[7]，而小數額的罰款甚至鼓勵了部分行賄者鋌而走險。針對這種情況，作者有兩點建議。首先完善行政制裁種類，對于違法的商業賄賂行為要加大處罰力度，不能只局限于財產罰，從美、德的法律規定看，對于這類行為，對于行賄者都有資質罰，而我國法律目前對實施商業賄賂行為的主體事后是否喪失資質沒有明確規定，這導致相當數量的經營者對于受賄行為有恃無恐。其次，行政罰款額度要引入經濟學的分析方法合理確定，同時還要考慮各地經濟發展情況和行業的差異。例如將處罰方式變更為按照違法營業額的10-30%來確定處罰額度，體現罰過相當的原則，引起經營者的高度重視。

3 域外商業賄賂法律規制經驗

3.1 德國經驗

對商業賄賂行為最早做出禁止性規定的國家是德國[8]，在德國《反不正當競爭法》第十二條中，明確規定“商品交易中，行為人以競爭為目的，給予商業企業的職員或者受任人提供、允諾或者授予一定的利益，作為在取得商品或者工業給付的時候以不正當的方式給自己或者第三人換取相應的優惠給付，當這種情況時，應對行為人課以最高為一年的徒刑和罰款；商業企業的職員或者受任人在商品交易中要求、讓人許諾或者接受一定的利益，以此作為在取得商品或者工業給付的時候以不正當競爭的方式給他人換取相應的優惠給付，當這種情況時，應當對該職員或受任人同等處罰。”并且這條規定已經移入德國刑法典中，成為判斷商業賄賂行為的合法性依據。

隨著德國經濟的發展，為了更好的規范商業賄賂行為，德國構建了一整套治理商業賄賂的法律體系，1997年通過的《反腐敗法》提高了對賄賂犯罪行為的量刑幅度，尤其是對公職人員的賄賂犯罪行為從重處理。1998年德意志聯邦共和國制定的《聯邦政府關于聯邦管理部門反腐敗的行政條例》，提出了聯邦政府各級部門制定反腐敗措施的指導性意見。2004年德國內政部制定了新的《聯邦政府關于在聯邦行政機構防范腐敗行為的條例》。這些法律將對公職人員超出職務范圍內的收入，兼職，吸毒賭博，與企業有密切交往等行為都納入監管范圍。

3.2 美國經驗

另外值得借鑒的是美國對于商業賄賂行為的監管經驗，美國對于國外國內的商業賄賂均出臺了相關監管措施，國外有《反海外腐敗法》（F C P A），禁止美國公司向外國政府公職人員行賄。這部法律對于受賄主體做了泛化處理，不僅包涵了行政人員，利用政府行政人員影響力的都有可能成為受賄主體。在國外的子公司向國外的公職人員受賄，那么在國內的母公司可能同樣要面臨禁止參與聯邦交易活動，喪失出口資格等風險，采取的是嚴格責任原則。在國內，通過了通過《克萊頓反托拉斯法》、《羅賓遜——帕特曼反價格歧視法》等形成的公平競爭機制和反壟斷機制，如美國《克萊頓法》規定：“商人在商業交易過程中，支付、準許、收取、接受傭金、回扣或者其他補償，或者作為替代的任何補貼以及折扣都是違法的[9]，但是同商品銷售有關，提供給另一方當事人或者代理機構、或者代表人正常的勞務費用除外”如果因為商業賄賂造成損失的，不論損失大小，受害方都可以向法院起訴要求賠償。

這兩部法律的立法宗旨是為了維護公平的競爭環境，讓企業之間能夠良性競爭，有利于遏制壟斷，壟斷行為可以說是最不公平的市場競爭，如果一個企業在某一領域占有絕對的壟斷地位，那么可以合理懷疑其背后是否存在不正當交易，如商業賄賂。這些法律的頒布，都促進了美國資本市場的健康發展。

3.3 日本經驗

在日本交易過程中，出現商業賄賂屬于犯罪，受賄者與行賄者將同時被追究刑事責任。具體刑事處罰規定在日本《刑法》中，對于受賄行為與受賄主體的界定，日本法律界定范圍非常廣泛，高規格的宴請與提供服務都屬于受賄手段。同時日本《不正當競爭防止法》規定，對外國公務人員行賄，同樣要追究刑事責任，處以五年以下有期徒刑或者500萬日元罰金，或者兩者并罰，對于企業法人犯罪的，處于最高3億日元的罰金并且沒收全部違法所得，兩者比較《不正當競爭防止法》處罰嚴于《刑法》，同時日本還有《資產流動法》、《公益舉報人保護法》，通過專門法律構建完整有效的商業賄賂約束機制。

4 我國規范化發展商業行為的法制建設對策

4.1 頒行專門《反商業賄賂法》

迄今為止，世界上很多國家都將商業賄賂納入法律調整的范圍，美國的《克萊頓法》和德國的《反腐敗法》從實施效果上看，都使得本國的商業賄賂行為得到極大遏制，作者認為在中國只有《反不正當競爭法》還不足以完全保護市場交易的公平，而且要做到改善市場環境，僅僅依靠市場自身的機制也是不夠的，應當對商業賄賂行為出臺專門的法律，從立法層面彌補之前立法多元化帶來的矛盾，從法律上做到有法可依，保護市場交易的雙方。

4.2 構建完善的監管體系

4.2.1 明確監管的主體

在對于商業賄賂行為的監管上，政府時常缺位。這主要表現在兩個方面，對于私營，個體，中小企業缺乏管理，政府對這類企業的監管，分成事前、事中、事后三個階段，事前集中在私營企業，個體、中小企業進入市場要有前置性的行政審批制度，這種制度也是滋生商業賄賂的溫床，大量企業為了拿到這張“準入證”對行政管理人員行賄，由于權力集中，很多官員也是講行政審批作為生財之道，對于中小企業，私營等進入市場后的監督，經常缺位。

政府對于國企，事業單位的監管也存在漏洞，由于政企不分，對于處于壟斷地位的行業，不僅掌握大量稀缺資源，同時缺乏管理，更容易產生賄賂行為[10]。

4.2.2 加強對行賄者、受賄者的治理

作為行賄主體的經營者，行賄的主要目的是在于通過較小的利益賄賂對方交易人換取資源和權力。要想從解決商業賄賂行為，對經營者的治理是其中重要一環，對內而言，要加強經營者的公平競爭意識，對于經營者行賄的原因也要善加分析，從《反不正當競爭》角度看，政府應當盡量減少對于經營者的行政審批制度，減輕經營壓力。對外而言，可以設立舉報制度，利用媒體進行多層面的宣傳，也要加強與行業協會的交流。

對于商業賄賂行為的受賄者，主要有政府工作人員和非政府工作人員，如企業的經辦人。對于前者，目前的主要觀點有高薪養廉，官員在核心崗位短期任職輪崗，以及組織內部的監督。對于企業一方，要建立企業科學管理意識，避免權力集中在某一位管理者上，同時讓行業內部達成共識，對于違反規定收授賄賂的企業經辦人在本行業難以立足，加大收授賄賂的成本，增強威懾力。

4.3 建立健全信息披露制度

建立健全信息披露制度是從經營者和政府兩方面來介入，對于經營者而言，目前存在的有上市公司經營者的信息披露義務，這是《公司法》對于上市公司規定的法律義務，上市公司公開財務賬目信息，能夠堵住商業賄賂的資金流向，減少其發生的可能性。

對于政府而言，要做到加強政府信息公開，在涉及重大招標項目時，通過網絡，媒體公開項目信息，讓經營者多渠道了解項目信息，獲得公平競爭的機會。在這里國外的一些經驗方法值得學習參考，在美國，政府要通過《聯邦登記》記載規范性信息，原則上不涉及國家秘密，個人隱私，商業秘密的信息要及時公開，對于不主動公開的信息，查詢人可依據申請要求查閱。英國有《個人資料獲得法案》和《地方政府法》保障了公民獲得政府信息的權利。

4.4 企業要注重自身的合規建設

商業賄賂行為腐蝕的是整個市場公平競爭環境，通過一時的行賄取得短暫的競爭優勢地位，這對于整個企業的創新和發展也是不利的。企業應當根據自身情況，指定相應的合規制度，從不正當競爭視角來看，部分縱向關系更容易產生商業賄賂，例如實踐中分銷商與經銷商理念不合，擅自進行商業賄賂行為，這對于經銷商的管理和聲譽也帶來負面效應。建立統一的合規體系，借助第三方如律師事務所的力量進行調查，對于企業而言不行賄，雖然可能會有一定損失，但是將成本放在自身建設上，更能優化升級，帶來正面效應。

5 結語

本文對商業賄賂行為從《反不正當競爭法》角度來進行探討，為杜絕商業賄賂行為提供建議。通過分析我國商業賄賂行為的模式，行賄受賄的原因，暴露出了法律上的風險，指出我國對于商業賄賂行為立法上的不足和監管上的缺失，在此基礎上，介紹了美國、德國、日本對于商業賄賂立法和監管上的經驗，針對我國目前的實際情況提出了具體措施建議，包括對商業賄賂主體做擴大解釋，立法上制定《反商業賄賂法》，明確具體的監管主體，對于受賄、行賄者進行嚴厲打擊，建立長期有效的商業賄賂約束機制。

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On Commercial Bribery from the Perspective of Anti - unfair Competition

ZHANG Yu-ling

(Law of Anhui Univerisity,Hefei Anhui 230000)

From the perspective of unfair competition,this paper introduces the current pattern of commercial bribery and its characteristics. It also reflects the management of commercial bribery from the legal level.

Anti - unfair Competition; Commercial Bribery; Operators

D 922.29

A

1672-2094（2017）04-0054-05

責任編輯：鄧榮華

2017-05-20

張毓靈（1991-），女，安徽安慶人，安徽大學法學院2015級碩士研究生。研究方向：經濟法。