論我國民事訴訟轉型中的誠信原則

孫 記

(黑龍江大學 法學院， 黑龍江 哈爾濱 150080)

論我國民事訴訟轉型中的誠信原則

孫 記

(黑龍江大學 法學院， 黑龍江 哈爾濱 150080)

我國既往的研究忽視了誠信原則與民事訴訟轉型的內在勾連。受制于民事訴訟轉型，2012年修法中誠信原則的確立略顯倉促，造成法條安排欠妥、內容欠明晰、定位模糊。誠信原則不僅要調整當事人的訴訟行為，還要在實用主義傾向上更進一步。通過其創造性適用來推進民事訴訟的轉型，既應由法官能動地對重大的程序性利益爭端行使自由裁量權進行裁判，也應防止法官在程序性紛爭的裁判中出現“突襲性裁判”，還應由檢察機關本著誠信原則對法院的裁判行為予以監督，同時，要接受來自上一級檢察機關乃至最高人民檢察院的監督。誠信原則首先要通過民事訴訟的個案適用予以落實，最終要靠最高人民法院、最高人民檢察院的指導性案例予以推廣。

民事訴訟轉型；誠信原則；個案適用；指導性案例

一、問題的由來

20世紀90年代后期，我國學者開始開展民事訴訟誠信原則研究。自2003年全國第十屆全國人民代表大會常委會選舉產生后，隨著三大訴訟法修改提上日程，民事訴訟法學界針對1991年乃至2007年《民事訴訟法》的修改，誠信原則研究得以推進，諸多成果涌現出來，為誠信原則引入《民事訴訟法》進一步奠定了基礎。2011年6月，全國人大法工委再次啟動修法工作，其間對以誠信原則約束當事人訴訟行為基本達成共識，但對調整法官裁判行為與否則存在分歧，歷經一定周折后，民事訴訟法終于在原第13條基礎上新增第一款確立的誠實信用原則。針對如何適用，學術界展開了新一輪探討。美中不足的是，從最初到最近的所有研究基本上停留在制度層面就事論事，忽視了該原則與我國民事訴訟轉型的內在勾連，以域外做法為參照設定該原則在我國的適用難免有簡單化之嫌。本文將這一規定納入我國民事訴訟的轉型大背景中進行分析，認為我國民事訴訟正處于從傳統到現代的轉型中，盡管轉型的未完成決定了該原則立法設計的不理想，但司法應變被動為主動，通過對該原則在個案中的能動性適用來推動轉型。

二、誠信原則受制于我國的民事訴訟轉型

民事訴訟的有效展開需要各主體的誠信訴訟。當代中國“出現的社會信任危機問題，在很大程度上是與社會轉型期這種特定的歷史條件相關，與社會信任模式與正在變動著的社會運行方式的不匹配直接關聯”[1]。傳統誠信“有普遍的專制人治因素，更多的是強調個人道德生活的誠信，即‘做人’的誠信，然后藉由做人的誠信而達致‘修身齊家治國平天下’的目的，…建立在熟人之間‘放心’基礎之上”，[2]更多地“承載著‘義’的重擔”，是“統治者進行社會控制的重要手段”，[3]與現代訴訟誠信格格不入。這意味著：民事訴訟誠信原則與我國傳統文化存在著斷裂問題，如果我國今后的民事訴訟要切實遵循誠信，必然內在地要求訴訟文化轉型，涉及制度、觀念乃至中國人在民事訴訟方面的全面現代化，其“要義是，民事司法改革不僅要革新現行司法體制，還要將民事訴訟程序的建設放在適當的位置上；要克服‘重實體輕程序’的偏向，擺正民訴法與程序法的關系，確立程序公正的觀念”[4]。

就域外來看，誠信原則“之所以能在當今一些國家的民事訴訟法中確立，是有其特定的歷史語境的。…是以現代訴訟制度的建立為前提的”，[5]是為了“糾正當事人主義的過頭之處”，遏制民事訴訟過程中的極端“當事人化”，在恪守當事人主義的前提下，“通過強化當事人訴訟義務的途徑使當事人主義能夠正常地發揮作用”[6]。因此說：“在民事訴訟領域，誠實信用原則的導入頗有些‘后現代’的意蘊，它彌補了現代型訴訟制度由于其內在缺陷…，同時也體現了社會發展過程中由于個人對社會依賴程度的加強而對團體協作精神的呼喚乃至要求。可以說，在‘硬件設施’條件上，誠實信用原則的適用需要成熟的立法技術、相對靈活的司法體制以及具有高度法律素養的法官階層；而該原則適用的‘軟件’基礎，則是悠久的法治傳統、發達的訴訟文化以及公民自主自律的訴訟意識。”[5]其中，契合誠信原則的現代民事訴訟特點主要是“當事人在訴訟中具有相當的自主性和自治性，辯論原則和處分原則是其自主性和自治性的基本保障”[7]。辯論原則的內容歸納起來有：第一，當事人沒有辯論的要件事實(或稱主要事實)，法院不得據此做出判斷，不產生權利發生或消滅的法律效果；第二，當事人自認的事實，對法院具有拘束力，不能作出相反的認定；第三，認定事實所需要的證據，也只能由當事人依法舉證，法院不能依照職權調查收集[8]。這表明：“當事人在訴訟中的辯論內容對法院具有約束力，它對法院與當事人的職責權限作了限定”。[9]處分原則的內容主要包括：第一，民事訴訟開始源于原告的起訴行為，民事訴訟的結束源于原告的撤訴。原告沒有向法院提起訴訟，法院不能依職權啟動民事審判行為，這是現代起訴原則——“不告不理”原則的內在體現，更是處分原則的直接體現。同樣，上訴、執行也受制于當事人的訴訟請求，只有當事人提出的上訴請求，二審法院才能審判，只有當事人提出的執行申請，執行機關才能執行。第二，訴訟中，原告可以放棄或者變更訴訟請求，被告也可以對原告的訴訟請求作出承認或予以反駁；針對本訴，被告有權作出反訴；當事人雙方還可以對爭端自行和解，也可以請求法官進行調解，并最終達成調解協議。第三，訴訟請求的類別以及請求的范圍由當事人自行決定，當事人未請求的事項，法院不能裁判，即審判對象取決于當事人的主張。[10]

與之相對，我國長期以來的訴訟是建立于傳統的家國本位以及集體本位觀念之上的，強調個人對國家和社會的服從，主張國家乃至公安司法機關對個人的支配與監管。這一理念最終決定了我國的法官在民事訴訟中處于主導乃至支配地位，因而直至今天我國“在制度語境上并不存在當事人主義訴訟模式，也沒有辯論主義(約束性辯論原則)和充分地處分權主義(原則)”，司法缺乏足夠的權威[11]。可見我國的民事訴訟制度層面的現代化仍舊任重道遠，這就決定了誠信原則的制度表達不能一步到位、完美無缺。現行民訴法第13條將“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”作為第一款似乎強調民事訴訟當事人、審判人員、其他訴訟參與人的訴訟行為均應遵循誠信原則；第二款規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”似乎強調誠信原則優于處分原則，有悖訴訟原理，仔細推敲兩個原則被安排在同一條內本身就欠妥，進而導致誠信原則是否約束法官的裁判行為也欠明晰，最終，該原則的立法定位也模糊不清。也恰恰因為我國民事訴訟尚處于轉型之中，民事訴訟理論研究也難以盡善盡美。這樣，盡管學者對該誠信原則進行了較長時間的研究并且針對立法設計進行過論證，立法部門在此次修法過程中也持相對積極態度，但直至修法完成，理論界尚未在民事訴訟誠信原則是否成立、誠信原則的內涵等方面達成觀點上的真正統一，當然更缺乏理論界與實務界之間的爭論。缺乏爭論的結果是學者之間、理論界與實務部門之間的自說自話，與此相反，實務中諸多當事人違背誠信原則的現象卻愈演愈烈。這最終決定了用誠信原則對當事人約束的必然性。倉促之間，誠信原則立法以當前面目示人，便是情理之中的。這也決定了該原則的適用范圍、內涵與外延、實施機制等在短期內難以通過立法達到明晰化的目的。

三、我國的民事訴訟轉型要靠誠信原則來推進

如果說“任何社會都可能按自己獨特的方式來實現傳統和現代元素的融合”，[12]那么我國民事訴訟誠信原則的確立也不是民事訴訟現代化完成后的矯枉措施，而是作為應對實踐中當事人日益遞增的濫用起訴權、濫用訴訟權利等背信現象的必然性反應，是“在缺乏具體的訴訟觀念支撐下迅速入法，實際上表現出一種實用主義思維”的倉促之舉[13]。進言之，現代化進程中的國家既面臨著已經現代化的國家在其現代化進程中曾經遭遇的各種問題，也要克服因全球化趨勢而出現的后現代因素。這些問題的出現是傳統因素與現代危機的復雜疊加，因此，有必要對解決對策作出自覺選擇來推進現代化，同時又要應對現代危機。如果說，域外民事訴訟誠信原則的確立帶有“后現代”意蘊——應對現代民事訴訟中訴權濫用等問題的話，那么我國的民事訴訟誠信原則除了要規制“審判實踐中當事人惡意訴訟、拖延訴訟等濫用訴訟權利的情形”外，還要在實用主義傾向上更進一步，通過其創造性適用來推行我國民事訴訟的現代轉型。

我國的當事人訴權、訴訟權利濫用是在社會轉型的條件下，既有法官職權探知作用的逐步減弱，也有辯論原則、處分原則在內的民事訴訟法不完善致使法律制約作用弱、“社會信用真空”等共同因素促成的。通過借鑒域外經驗完善民事訴訟立法的做法當然值得肯定，這些內容有：(1)誠信原則對當事人之間訴訟行為的制約。①禁止濫用訴訟權利的行為；②禁止濫用起訴權的行為：詐欺性訴訟、盲目性訴訟、多余性訴訟；③禁反言。(2)誠信原則對當事人與其他人之間關系的制約，并主要體現為欺詐性訴訟。(3)誠信原則對當事人與法院之間關系的制約：①排除不正當形成的訴訟狀態；②禁止提供虛假證據或阻止證人作證的行為；③禁止濫用訴訟權利拖延訴訟的行為[14]。這也是我國民事訴訟法確立該原則的初衷，對上述理論主張應該在實踐中盡可能妥帖踐行，但不能就此止步。我國特有的訴訟轉型還需要法官通過實踐拓展證明途徑[15]，并從中歸納當事人故意、惡意濫用訴權等訴訟行為的類型，增加對背信行為的制裁手段，探索對制裁結果不服的救濟途徑等。這與下文將要分析的法官需要行使自由裁量權相對應。

誠信原則適用于調整審判行為，基本上是我國學術界的共識。問題的關鍵是審判行為為誠信原則調整的內容。早期訴訟法學研究針對審判行為要遵循誠信原則更多地立足于民法，或從實體法規定法官自由裁量權在程序中實現，或從實體和程序中自由裁量權的聯系入手，如認為誠信原則確立的法理依據之一為“擴大法官的審判裁量權”。訴訟法除了對程序操作進行規定外，還需要通過訴訟程序修補實體法存在的漏洞，即“在民事訴訟過程中，誠實信用原則是法官依自由裁量權將道德規范法律化的指導原則，是法官修補法律漏洞不可或缺的有機裝置。…可以適用于某一個實際案件的解決，并可應對新型案件和層出不窮的法律問題的解決，從而為法院提供了擴權運作的手段”[16]。進言之，“訴訟法上的誠信原則多了一個機能，并同時改變了一個機能。所多出的功能表現為誠信原則對法官行使審判權也起著行為準則的作用；所改變了的功能表現為它由原本的實體利益衡平功能轉而變為訴訟利益的衡平功能”[6]96，這是與實體法中誠信原則相比出現的轉化。當下，誠實信用原則對審判行為的制約作用已經被明確解讀為“禁止濫用自由裁量權”和“禁止突襲性裁判”，[17]雖然該原則適用既針對實體問題，也針對程序性問題，但更應該重視程序問題。轉型中的民事訴訟法不可能規定得完美無缺，必然需要法官在訴訟中本著誠信原則對程序性權利在救濟途徑不健全的情況下進行救濟，對重大的程序性利益紛爭進行裁判。隨著社會進程加快，程序性爭議更會在今后出現有增無減的狀況，需要法官發揮自由裁量權的空間會更大，需要法官更加能動地行使自由裁量權。質言之，這其實是對契合域外民事訴訟處分原則、辯論原則內在要求下，我國當事人訴訟行為能力不強的一種彌補，是對弱勢一方當事人重要程序利益的維護。與此相反，由于我國社會從傳統到現代轉型，包括司法在內的政府誠信、其他社會組織誠信和個人誠信培育滯后于社會發展失信現象的遞增速度，而司法權作為維護社會正義的最后一道防線，又需要法官在尊重當事人程序選擇權的基礎上針對程序性利益紛爭行使職權，發揮定紛止爭、消解沖突的作用。但因為蘊含誠信要求的法官職業道德規范尚未真正確立起來，社會轉型中人情因素、權力因素等難免要介入訴訟之中，再加上法官在訴訟中濫用權力、司法腐敗行為也難以避免，所以，在程序性問題上需要法官更多地行使自由裁量權的同時更要防止其濫用，防止其在對程序性紛爭的裁判中出現“突襲性裁判”。這意味著，防止法官濫用自由裁量權本身也恰恰暗含著民事訴訟現代化內在要求的裁判權要適當收縮，對裁判權要進行必要的制約。

有學者指出：“作為憲法和民事訴訟法規定的監督主體，檢察機關在民事訴訟中本來就起到維護和修補司法公信力的作用，維系社會對法院裁判的信任。”[2]174伴隨著我國民事訴訟的轉型，本次民事訴訟法修改依據中央司法改革的具體部署，拓展了檢察機關對民事訴訟的監督。這就需要檢察機關針對審判人員在審判過程中的索賄受賄、徇私枉法、濫用裁判權等違法行為，對錯誤的生效判決，對法院的民事執行活動等[17]63行使監督權，并且要恪守誠信原則，因為“誠信是權利行使的伴隨義務，檢察機關及其檢察人員在行使這些權利時，必須堅守誠信”[17]185。這里的監督也好，履行誠信義務也罷，還是更多的針對實體問題，自然值得肯定，但在我國民事訴訟轉型中，伴隨著法院對程序性紛爭自由裁量權的拓寬，也需要檢察機關適時而有針對性地行使監督權，出于制約公權的目的適時、妥帖而有效地提出檢察建議。最后，檢察機關在民事訴訟中開展的所有監督，雖然要本著誠信原則開展，但是它在監督過程中也可能存在著明顯不作為，也可能基于其他原因出現惡意監督，均需要適時而妥善地引入上一級檢察機關乃至最高人民檢察院的監督。就監督機制而言，恰恰反映了我國民事訴訟誠信原則落實上的本土特色。

四、我國民事訴訟轉型中誠信原則的落實機制

民事訴訟法調整的核心是訴權與裁判權及其相互間的關系。基于立法本身尚待完善，訴訟轉型中問題的多發性，訴訟自身運行過程的復雜性，民事訴訟誠信原則的落實會面臨著一系列復雜的困境，因而再詳盡的措施也難免掛一漏萬。伴隨著以“去地方化”、“去行政化”為目標的司法改革的深入展開，員額制的漸次實施，決定了誠信的最終落實為法官重任在肩，因此下文僅圍繞誠信落實機制并聚焦于辦案法官展開。

首先，誠信原則在訴訟中的具體適用。一方面，對契合誠信原則要求的具體制度的落實，其實質是通過對法定背信行為的制裁來促進誠信原則的落實，是一種消極意義上的適用。現行民事訴訟法第56條第三款規定了“第三人撤銷之訴”、第65條規定了“證據失權制度”、第111條第一款第一項、第二項分別規定了“偽造、毀滅主要證據”與“妨害作證”、第112條規定了“虛假訴訟(含調解)、第113條規定了“被執行人虛假訴訟(含仲裁、調解)行為”，在訴訟中這些背信行為一旦出現，法官就應該按照立法原意直接予以處斷，但在行為認定過程中要恪守以下幾點：第一，法官行使裁判權時，要固守法治原則，要嚴格依照實體性要件、程序性條件進行，促進法律之正義的實現。第二，法官行使裁判權時，要保持謙抑，要由一方當事人及其訴訟代理人提出明確的申請為前提，要接受來自檢察機關的理性監督。第三，法官在作出最后的裁判時，要固守依證據認定事實原則，要闡明裁斷理由。另一方面，在個案中對誠信原則予以直接適用。如前所述，在民事訴訟基本原則系統中，誠信原則“在民事訴訟中的象征或者導向意義遠大于其真正的司法價值”[18]，其“適用就是對現行法律規定的例外和補充”[19]。正常情況下，“民事訴訟既是當事人相互說服對方的活動，也是當事人說服法官的活動，更是法官說服當事人的活動”[20]。這樣，在疑難、新型案件的訴訟過程中，在與其他原則不沖突的情況下，按照現有法律規定裁判會對當事人產生不正義的情況下，就需要法官發揮能動性，依誠信原則要求積極履行釋明職責，維護弱勢一方的正當權益。同樣，在我國民事訴訟轉型過程中，因民事訴訟法規定不完善，再加上社會上背信棄義偶有發生，當事人等如果在個案中出現為前文理論歸納所無法涵蓋的背信行為時，就需要法官審慎明辨地能動司法，否則，一旦對當事人等背信行為不制止，將危害訴訟的實體公正、程序公正，進而影響訴訟效率。盡管法官行使自由裁量權時在態度上要積極，但要恪守謙抑原則，在行動前要三思而后行，要給當事人充分的辯論機會，要在說服自己的同時，也要依法說服當事人，說明裁斷理由，這暗含著對法官行使自由裁量權的制約。

其次，誠信原則個案適用的程序保障。在法律規定不健全的情況下，要想使上述誠信原則的個案適用落到實處，特別需要即時賦予當事人針對于己方不利的自由裁量權運用結果有提出異議的機會，如果確有真憑實據，還可以向裁判案件的法院申請復議，或者向該法院的同級人民檢察院申請檢察監督。同時，法官在針對個案按照誠信原則要求行使自由裁量權時，應該在事前、事中、事后向同級檢察機關的民行部門及時送達相應的訴訟文書，主動邀請檢察人員列席旁聽，認真聽取檢察建議，坦誠對待檢察機關的監督意見。與此同時，檢察機關既然能夠及時、全面地獲得誠信原則個案適用的全面信息，就應該發揮積極的監督作用，發現法官適用自由裁量權明顯不當、濫用自由裁量權、突襲性審判等情形本著誠信主動依職權進行監督，在監督過程中還應該向上一級檢察機關的民事行政檢察科抄送相關法律文書，以便上一級檢察機關針對自身開展的監督而進行監督。由于案件還要層報最高人民檢察院批準，所以，最終還要接受最高人民檢察院的監督，這是對法官在誠信原則適用上的另一種制約。

最后，誠信原則個案適用要通過指導性案例的形式予以推廣。最高人民法院、最高人民檢察院的指導性案例應該將誠信原則個案適用納入其中。既然要在個案中適用誠信原則，為了防止法院、檢察院在適用中失當，應該在適用前經辦案人員提出意見，部門負責人審核，法院院長、檢察院檢察長批準后，報上一級法院、檢察院審核，上一級檢察院同意后層報最高人民法院、最高人民檢察院(最高檢對各級檢察院圍繞誠信原則適用展開的監督便可進行監督)。在案件終級裁判做出后，由承辦案件的單位整理形成指導性案例，匯總到最高人民法院、最高人民檢察院，最終由“兩高”各自集結出版，以指導今后全國的法院、檢察機關辦理類似案件，并且供學術界研究評價之用，最終促使誠信原則的個案適用獲得推廣。

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The Principle of Credibility in the Transformation of China’s Civil Procedure Law

SUN Ji

( Law School, Heilongjiang University， Harbin 150080, China )

The previous studies in China neglect the inherent connection between the principle of credibility and the transformation of Civil Procedure Law. Subjected to the transformation of the Civil Procedure Law, the establishment of credibility principle in the 2012 amendments was so hasty that it caused a lot of problems, such as the improper formulation of the articles, the unclear content and the indistinct positions. Credibility principle shall not only regulate the party’s behavior in litigation, but also serve as a further step toward the tendency of being practical. The transformation of civil procedure should be realized by creative application of credibility principle, that is, judicial discretion should apply to the procedure of interests dispute so that the abrupt judgment in the procedure disputes can be avoided, and procuratorate’s supervision over the judgment of the court on the basis of the credibility principle is possible. At the same time, superintendence from the Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate is to be in place. The application of the credibility principle should start from the individual cases of civil procedure, and its wider application should be achieved by means of guiding cases from the Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate.

transformation of civil procedure; credibility principle; practicality for individual cases； guiding cases

10.19525/j.issn1008-407x.2017.03.017

2016-06-14;

2016-11-03

司法部國家法治與法學理論研究一般項目：“法治與德治并重下刑事訴訟的誠信機制研究”(15SFB2022)；2016年中國法學會部級課題：“我國刑事訴訟轉型中的協商性司法研究”(CLS-2016-D119)

孫記(1972-)，男，遼寧建昌人，副教授，黑龍江省高校人文社科重點研究基地“法學理論與法治發展研究中心”研究人員，博士，主要從事訴訟法學研究，E-mail：sunji050128@163.com。

D915.2

A

1008-407X(2017)03-0113-05