文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中的知識產(chǎn)權(quán)保護論綱

○ 湖南省文化廳重大課題課題組

(中南大學 法學院，湖南 長沙 410083)

文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中的知識產(chǎn)權(quán)保護論綱

○ 湖南省文化廳重大課題課題組

(中南大學 法學院，湖南 長沙 410083)

對博物館等文化文物單位進行文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)，是傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)傳承和發(fā)展的重要途徑。文化文物單位在文創(chuàng)開發(fā)中面臨著著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)保護及運營的法律困境，需要積極利用現(xiàn)行《著作權(quán)法》《商標法》《專利法》和《反不正當競爭法》等法律予以化解和預防。為了激勵文化文物單位積極從事文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)活動，我國需要適時修改相關(guān)立法。

文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)； 著作權(quán)； 專利權(quán)； 商標權(quán)； 商品化權(quán)

習近平總書記指出：“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中華民族的突出優(yōu)勢，是我們最深厚的文化軟實力。”“要系統(tǒng)梳理傳統(tǒng)文化資源，讓收藏在禁宮里的文物、陳列在廣闊大地上的遺產(chǎn)、書寫在古籍里的文字都活起來?！薄秶鴦赵恨k公廳轉(zhuǎn)發(fā)文化部等部門關(guān)于推動文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)若干意見的通知》中要求：“促進文化文物單位、文化創(chuàng)意設(shè)計企業(yè)提升品牌培育意識以及知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，積極培育擁有較高知名度和美譽度的文化創(chuàng)意品牌。”我國是一個文明古國，文化文物單位館藏著大量的珍貴文物等文化作品和文化財產(chǎn)。通過知識產(chǎn)權(quán)保護與運營，讓這些珍貴藏品“活化利用”，這是文化文物單位繼承和發(fā)展優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要途徑。

國家知識產(chǎn)權(quán)局、中國標準化研究院起草的《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范》中提出，企業(yè)實施和改進知識產(chǎn)權(quán)管理體系的過程宜遵循三項基本原則：戰(zhàn)略導向、領(lǐng)導作用和全員參與。文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)是博物館等文化文物單位的一項全新的工作內(nèi)容，需要文化文物單位根據(jù)自身的優(yōu)勢制定知識產(chǎn)權(quán)保護和運營的戰(zhàn)略目標、領(lǐng)導機制和激勵機制等。本文就其中著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護和運營問題，做一番粗淺的探討，求教于學界及文化文物界的同仁。

一、文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中的著作權(quán)爭議及其法律應對

我國《著作權(quán)法》第3條規(guī)定對作品做了明確界定。文化文物單位進行文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)時，其開發(fā)的文字、口述、音樂、美術(shù)、攝影、影視等作品受著作權(quán)法的保護。特別是文化文物單位的攝影作品，涉及文化文物單位的圖像授權(quán)，對文化文物單位的市場營利產(chǎn)生重大影響。影視作品則和文化文物單位的數(shù)字化相關(guān)，其著作權(quán)能為文化文物單位帶來巨大的社會效益和經(jīng)濟利益。博物館對藏品一般情況下不享有著作權(quán)，只是對其攝影、加工后的作品享有著作權(quán)。基于市場營銷策略，文化文物單位可以通過著作權(quán)的許可和轉(zhuǎn)讓擴大其市場占有份額。文化文物單位在進行著作權(quán)的許可和轉(zhuǎn)讓時應當訂立著作權(quán)許可使用或者轉(zhuǎn)讓合同，許可或者轉(zhuǎn)讓中至少需包含著作權(quán)法中明文規(guī)定的六個方面，即文化文物單位許可使用或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類或名稱、許可權(quán)利的性質(zhì)或轉(zhuǎn)讓權(quán)利的種類、許可使用或者轉(zhuǎn)讓的地域范圍和期間、許可使用的付酬標準和辦法或轉(zhuǎn)讓價格、違約責任及其他內(nèi)容。特別需要注意的是，要明確著作權(quán)的許可是普通許可還是排他許可等。在進行著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中也應當遵循法律規(guī)定，明確雙方的使用權(quán)限，規(guī)范雙方的許可或者轉(zhuǎn)讓行為。

第一，藏品的仿制品問題。文物復制已有文物行政管理部門進行管制，但是文物仿制卻沒有直接的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，實踐中的爭議也比較大。文物仿制具有更大的隨意性，在尺幅、材料、形制、制作工藝等方面與原件存在差異?！吧秸R俑”事件中，安徽省安慶市某文博園在未獲得秦始皇帝陵博物院授權(quán)的情況下，模仿西安臨潼兵馬俑建造了兵馬俑群。但是，法律界對于安徽安慶市的高仿行為是否構(gòu)成侵權(quán)存在爭議，因為法律對文物仿制缺乏明確規(guī)定，而且文物超過了著作權(quán)的保護期限。[1]然而，著作權(quán)法中明確規(guī)定作者署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制。修改權(quán)，是指修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；保護作品完整權(quán)，是指保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。當文物仿制品粗制濫造或者嚴重背離原作，對原作構(gòu)成歪曲篡改時，著作權(quán)人可以行使相應的權(quán)利予以制止。2001年，故宮博物院將館藏古書畫進行仿真印刷，委托圖文制作公司掃描100幅仿真作品，該公司私自保留了圖片存檔，進行打印并廉價銷售。當年7月，北京市第一中級人民法院對故宮文物著作權(quán)案作出判決，故宮博物院獲65.8萬元人民幣賠償。*參見北京市第一中級人民法院/(2001)一中知初字第141號。2008年，故宮博物院對該公司對故宮仿真畫進行復制、銷售的行為提出訴訟。因為故宮博物院起訴的事由是著作權(quán)被侵犯，單復制品不具備著作權(quán)，原告并非“法律意義上的著作權(quán)人”，故宮博物院最后只能撤訴。*故宮博物院和北京一鼎軒文化藝術(shù)發(fā)展有限公司訴北京天祿閣圖文制作有限公司故宮仿真畫復制案。故宮博物院因版權(quán)問題已和侵權(quán)者多次對簿公堂，秦始皇帝陵博物院想要維護自身的獨占權(quán)，限制他人仿制的行為也非易事。在我國現(xiàn)行的著作權(quán)法中復制品不具有原創(chuàng)性，因而不受著作權(quán)保護，文物復制拓印管理辦法中雖然對文物復制做了具體的規(guī)范和說明，但對于文物仿制涉及不多，仿制的行為也沒有明確的規(guī)定。

第二，藏品的衍生作品問題。文物衍生品是指在文物基礎(chǔ)上衍生創(chuàng)作出來的作品，包括圖書、攝影作品、實用藝術(shù)作品，等等。與藏品的復仿制品不同的是，藏品的衍生作品雖然以藏品為基礎(chǔ)，但形式和內(nèi)容都與藏品有了較大差異，屬于在文物基礎(chǔ)上創(chuàng)作出來的新作品。近年來，文化文物單位的文物等藏品的衍生作品創(chuàng)作中也發(fā)生了大量法律糾紛。2007年4月11日，張某以侵犯其著作權(quán)為由將龍門石窟管理局和《大河報》告上法院，要求公開道歉，并賠償20萬元。法官判定，張某享有著作權(quán)，龍門石窟管理局和提供照片方構(gòu)成侵權(quán)行為，兩被告共計賠償原告5.5萬元人民幣。*參見河南省高級人民法院(2008)豫法民三終字第43號判決書。該案涉及對文物衍生創(chuàng)作作品的著作權(quán)使用問題。博物館雖然對于文物享有管理權(quán)，可以按規(guī)定取得許可再進行衍生作品的創(chuàng)作，但是并不必然享有文物衍生作品的著作權(quán)。有學者認為，文化文物單位景區(qū)與自然區(qū)域不同，它有實際的機構(gòu)進行日常的運營管理，文化文物單位對該景區(qū)的設(shè)置、布局等都投入了大量的勞動力和創(chuàng)造力，景區(qū)景點的著作權(quán)也應該得到法律的保護。[2]我們認為，文化文物單位是否可以對燈光、布景等景區(qū)場景享有著作權(quán)不可一概而論，應當依據(jù)我國《著作權(quán)法》中關(guān)于作品的構(gòu)成要件來判斷。

第三，數(shù)字化作品問題。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展，博物館、圖書館等文化文物單位可以利用數(shù)字化技術(shù)對文化文物單位的藏品進行介紹及推廣。數(shù)字圖書館、數(shù)字博物館數(shù)字作品的著作權(quán)保護，主要包括其數(shù)字化作品的著作權(quán)合同、著作權(quán)歸屬等問題。在實務操作中，文物數(shù)字化協(xié)議是保護數(shù)字化文物著作權(quán)的重要依據(jù)，文化文物單位應在協(xié)議中明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)歸屬和使用范圍，并對相關(guān)作品的著作權(quán)進行約定。

第四，藏品的臨摹作品問題。關(guān)于藏品的臨摹作品的著作權(quán)歸屬問題，理論界還有很大的爭議，因臨摹作品而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)問題并不少。文化文物單位字畫等展品或者其他相關(guān)的文化創(chuàng)意產(chǎn)品的臨摹作品，其著作權(quán)的歸屬是臨摹者還是被臨摹一方？臨摹產(chǎn)品的使用是否需要經(jīng)由原作者或者文化文物單位的同意？這是目前存在的法律漏洞。

文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)作品的著作權(quán)收益歸屬問題，涉及著作權(quán)私法屬性和公共文化單位公益屬性的沖突。和國外不同，我國文化文物單位只是代替國家對文物和藏品進行保管、管理和研究，同時對公眾開放并履行其社會公益職能。為了鼓勵文化文物單位進行文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)，我國必須從法律上保障博物館等文化文物單位及其文創(chuàng)開發(fā)人員的收益權(quán)。為了加強著作權(quán)保護，文化文物單位在開發(fā)衍生產(chǎn)品、數(shù)字化過程中應當簽訂相關(guān)協(xié)議，明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和使用范圍，對相關(guān)作品的著作權(quán)及其收益歸屬予以明確約定。具體而言，博物館等文化文物單位需要在合同約定中明確授權(quán)內(nèi)容、使用載體、使用方式、授權(quán)區(qū)域、版費結(jié)算、保密條款、違約責任等，重點關(guān)注著作權(quán)許可使用、轉(zhuǎn)讓和代理合同的簽訂和審查。

二、文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中的商標權(quán)爭議及其應對

文化文物單位開發(fā)的文化創(chuàng)意產(chǎn)品，主要是作為一種商品進入市場。因此，文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中的知識產(chǎn)權(quán)運營，主要體現(xiàn)為商標注冊、授權(quán)等運營問題。根據(jù)我國《商標法》第3條等條款的規(guī)定，商標注冊人享有受法律保護的商標專用權(quán)。文化文物單位在進行文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)和運營時必然涉及向社會提供商品和服務，而對于博物館的館藏珍貴文物(所謂“鎮(zhèn)館之寶”)也需要注冊商標對其進行立體保護。同時，文化文物單位需依據(jù)商品或者服務的重要性和特殊性進行商品商標、服務商標、集體商標和證明商標的注冊。為了防止商標侵權(quán)，文化文物單位需要對某些特別門類的商標進行防御商標注冊。文化文物單位注冊商標之后，當其商標專用權(quán)被侵犯時，可以向工商行政管理部門投訴或者舉報，以法律手段維護自身合法權(quán)益。并且，積極做好利用訴訟途徑維護自身合法權(quán)益的準備。

第一，商標注冊。實際上，許多文化文物單位在商標的問題上沒有足夠重視，其相關(guān)文化創(chuàng)意產(chǎn)品沒有商標。沒有相關(guān)的商標其權(quán)益很容易遭受侵犯。比如不能明確產(chǎn)品的起源，那么消費者容易購買到假冒偽劣的產(chǎn)品，對文化文物單位的聲譽會造成損害；不能讓消費者通過正確的渠道購買相關(guān)的產(chǎn)品等，會降低用戶的文化體驗。在蘭州瑞祥環(huán)?？萍奸_發(fā)有限公司訴敦煌市陽關(guān)博物館有限公司侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛一案中，敦煌市陽關(guān)博物館未能及時注冊商標，以致喪失了商標專用權(quán)。*參見甘肅省高級人民法院民事判決書(2010)甘民三終字第00023號。雖然在該案中敦煌市陽關(guān)博物館并未被法院判決侵權(quán)，但是在此后的博物館運營之中，敦煌市陽關(guān)博物館將處處受到限制，不利于敦煌市陽關(guān)博物館的長遠發(fā)展。

第二，商標授權(quán)。商標授權(quán)是指商品專用權(quán)人將自己注冊的商標授權(quán)他人使用并獲取報酬的行為。商標授權(quán)應明確三個問題：其一，商標是否已經(jīng)進行商標注冊。在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，一些文化文物單位進行了文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)并在自己的產(chǎn)品上使用了商標，這些商標用以區(qū)分其他商家提供的商品和服務，但是由于商標未及時注冊可能導致被搶注的風險，也容易產(chǎn)生相關(guān)的侵權(quán)糾紛；其二，商標授權(quán)范圍。文化文物單位完成商標注冊并取得商標專用權(quán)，而最核心在于商標的恰當使用。由于文化文物單位不同于其他的單位，對于商標的授權(quán)應當進行嚴格的審查，對其授權(quán)范圍應當進行明確約定，以防止被授權(quán)單位對商標進行不恰當使用。譬如，將商標用于如避孕套的產(chǎn)品或者服務之中，會影響文化文物單位的社會形象；其三，商標授權(quán)報酬。商標作為一種無形資產(chǎn)，對于其價值估量是一個難題，估值過高可能影響商標授權(quán)的有效性，估值過低則可能導致國有資產(chǎn)流失。

第三，商標代理。商標代理是指商標代理人對商標注冊進行代理的行為。商標注冊一般有兩種方式：商標使用人直接到工商局申請商標注冊；商標使用人委托商標代理機構(gòu)進行商標注冊。由于商標注冊具有專業(yè)性，由商標代理機構(gòu)代理商標注冊成為普遍的做法。但是問題是，商標代理機構(gòu)如何進行選擇。其一，文化文物單位聘請法律顧問，由顧問單位進行處理；其二，通過招投標找商標代理機構(gòu)。若需通過商標代理機構(gòu)或者聘請法律顧問，則需要做好招投標的法律規(guī)范。同時，實際中很多文化文物單位忽略對于商標的報備工作，容易產(chǎn)生相關(guān)的沖突。

博物館等文化文物單位進行文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)，對于適合進行商標注冊的，應當進行商標注冊。在注冊商標時應當按照商標的實際使用需要，分類別進行商標注冊。對于其他企業(yè)惡意進行商標搶注的，文化文物單位應當利用《商標法》第23條的規(guī)定提起商標權(quán)異議，以有效維護自己的商標權(quán)益。為了提高市場效益，文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)中應注重對商標的運營，其運營主要包括商標的續(xù)展、變更、轉(zhuǎn)讓和使用許可。在商標的運營中，應重點關(guān)注商標的代理、使用許可和轉(zhuǎn)讓三類合同。對于他人侵犯商標權(quán)的行為，可以依照《商標法》第五十八條的規(guī)定，運用《反不正當競爭法》對侵權(quán)人提起民事訴訟。也可以運用《商標法》第六十條規(guī)定進行協(xié)商解決、向法院提起訴訟或者請求工商部門查處。

美國學者科特勒指出，品牌是一個名稱、術(shù)語、標志、符號或設(shè)計，或者它們的結(jié)合體，以將某個銷售商與他們的競爭者區(qū)別開來。[3]274博物館等文化文物單位因其藏品擁有很高的社會聲譽，要將這種社會聲譽轉(zhuǎn)化為商業(yè)品牌，固然涉及商標、專利、產(chǎn)品、包裝等問題，但是核心的問題還是商標及相關(guān)權(quán)利的保護與運營。

三、文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中的專利權(quán)爭議及其法律應對

專利權(quán)是文化文物單位一項重要的權(quán)利。文化文物單位在文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中形成了相關(guān)的專利，應當及時對專利進行申請。我國《專利法》第2條對專利的類型和內(nèi)涵進行了規(guī)定，專利包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種類型。文化文物單位在進行文化產(chǎn)品開發(fā)時，需要以現(xiàn)有的文化文物為基礎(chǔ)資源，可能涉及對以往技術(shù)進行新的改進或者形成新的發(fā)現(xiàn)，這時需要利用發(fā)明對其成果進行保護，譬如文物修復技術(shù)。而對以往文化或者文物資源的形狀、構(gòu)造進行新的組合則需要通過實用新型專利權(quán)對其進行保護。當然，將諸如古代的家居、器具等形態(tài)、圖案和色彩進行新的組合，使得其富有美感，更符合現(xiàn)代人的需求，這樣的設(shè)計可歸于外觀設(shè)計。文化文物單位應當對其開發(fā)的產(chǎn)品，按照不同的特征，對其申請不同類別的保護。此外，《專利法》第10條規(guī)定了專利申請權(quán)和專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓。其他單位使用文化文物單位專利的，應當與文化文物單位訂立實施許可合同，向文化文物單位支付專利使用費。雙方需約定專利許可的類型，是普通許可或者排他許可，以明確雙方的權(quán)利義務關(guān)系。文化文物單位對于已經(jīng)申請專利項目進行授權(quán)時，同樣需遵守法律規(guī)定，并與其他方簽署相關(guān)專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，保證專利得到規(guī)范合理使用。

第一，文物修復技術(shù)。文物修復技術(shù)是文化文物單位所需的重要技術(shù)，在貝羅修復科技(北京)有限公司與馬維理專利權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中，此案的爭議焦點是貝羅北京公司是否侵犯涉案發(fā)明專利權(quán)。法院認為：馬維理是涉案“中國字畫清洗方法”發(fā)明專利的專利權(quán)人，該專利權(quán)受我國法律保護。貝羅北京公司向首都博物館提供的清洗機操作方法完全具備涉案專利權(quán)利要求1的各項技術(shù)特征，落入其保護范圍。貝羅北京公司在《技術(shù)更改協(xié)議》中描述涉案專利權(quán)利要求的技術(shù)方案的行為誘導首都博物館使用該技術(shù)方案，而首都博物館客觀上亦使用了該技術(shù)方案，因此貝羅北京公司的上述行為構(gòu)成侵權(quán)，依法應當承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。*參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2013)高民終字第765號。

第二，專利申請。文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)涉及相關(guān)的創(chuàng)意，有些創(chuàng)意是可以向國家申請專利。專利分為三種：發(fā)明專利、實用新型、外觀設(shè)計。產(chǎn)品在創(chuàng)新性和實用性等方面達到要求，便可以向國家申請專利進行保護。并且根據(jù)創(chuàng)新性的程度不同，可分別選擇申請發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設(shè)計專利。而文化文物單位往往忽略了這一點，若未及時向國家申請專利進行保護，一旦其他單位或個人搶先申請了相關(guān)的專利，那么產(chǎn)品就可能涉及專利侵權(quán)問題。因此，對于產(chǎn)品要及時進行專利申請。

第三，專利授予與代理。專利授權(quán)是指專利所有權(quán)人將自己注冊專利授權(quán)他人使用并獲取報酬行為。專利授權(quán)應當明確三個問題：其一，專利是否已經(jīng)進行專利申請。在現(xiàn)實的經(jīng)濟活動中，一些文化文物單位進行文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)形成了一些專利，這些專利系生產(chǎn)文化產(chǎn)品之需，但是由于專利未及時申請容易產(chǎn)生相關(guān)侵權(quán)糾紛；其二，專利授權(quán)范圍。文化文物單位不同于其他的單位，對于專利授權(quán)范圍應當進行明確約定，以防止被授權(quán)單位對專利進行不恰當?shù)氖褂茫黄淙?，專利授?quán)報酬。專利作為一種無形資產(chǎn)，其估值相對較高，可以有效進行量化，但是要防止國有資產(chǎn)流失的風險。同時，專利申請具有非常強的專業(yè)性，一般人無法接受專利申請的委托。但是問題是專利代理機構(gòu)如何進行選擇，這種外包型模式是否可以有效化解專利風險。

在文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)過程中，文化文物單位應重視專利申請管理。文化文物單位應根據(jù)專利應用于商品或者服務中的需要以及專利所具有的特征進行專利的分類別申請，以達到專利使用的效益最大化。為了提高市場效益，文化文物單位應重視專利授權(quán)管理。對專利的授權(quán)應當進行恰當?shù)姆煽刂疲苑乐箤＠牟划斒跈?quán)，給國家資產(chǎn)帶來損失。在專利授權(quán)時，需對授權(quán)方進行資信調(diào)查、對授權(quán)的范圍和使用方式進行約定，讓專門的人進行專利管理。文化文物單位可以依據(jù)《合同法》對專利權(quán)進行有效的規(guī)范和約束，主要包括專利代理合同、專利許可使用合同和專利轉(zhuǎn)讓合同，在專利合同中，對授權(quán)專利、使用方式、使用范圍、使用期限、使用類型、許可地域、保密事項、違約責任等進行約定。

四、文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中的其他知識產(chǎn)權(quán)爭議及其法律應對

第一，網(wǎng)絡域名權(quán)。在信息網(wǎng)絡時代，文化文物單位要進行文化創(chuàng)意產(chǎn)品的開發(fā)和運營，必然要和互聯(lián)網(wǎng)域名相關(guān)聯(lián)。作為一種無形財產(chǎn)權(quán)，文化文物單位的域名實則上代表著單位的形象、信譽、產(chǎn)品服務和質(zhì)量，是文化文物單位的一種專有權(quán)利。在“互聯(lián)網(wǎng)+中華文明”的背景下，重視文化文物單位的域名權(quán)保護具有重要意義。

第二，商品化權(quán)。依據(jù)1993年11月世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)國際局公布的角色商品化權(quán)研究報告，其將角色商品化權(quán)定義為：“為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購進這類商品或要求這類服務，通過虛構(gòu)角色的創(chuàng)造者或者自然人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務上加工或次要利用該角色的實質(zhì)人格特征?！盵4]《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第8款將“知識產(chǎn)權(quán)”范圍界定為8個方面，可將商品化權(quán)歸于在工業(yè)、科學、文學或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他來自知識活動的權(quán)利。文化文物單位在商業(yè)經(jīng)營中，經(jīng)常遇到搭便車的商業(yè)行為，在此情形下，文化文物單位可利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法體系和反不正當競爭法維護自己的商品化權(quán)益。在文化文物單位開發(fā)文創(chuàng)產(chǎn)品的過程中，按文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)是否以特定人物形象為標準，可將文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中商品化權(quán)表現(xiàn)方式分為兩類：一類是以人物形象為基礎(chǔ)進行文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)所形成的商品化權(quán)；另一類是以館藏文物等非人物形象為基礎(chǔ)進行文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)所形成的商品化權(quán)。由于文化文物單位開發(fā)的文創(chuàng)產(chǎn)品一般具有較高的社會認知度和影響力，精明的商家采取搭便車的方式，將其放在自己的商品或者服務之中進行二次開發(fā)，以期獲得消費者的青睞和關(guān)注，并由此獲得巨大的商業(yè)利益。[5]這涉嫌侵犯文化文物單位的商品化權(quán)利。但是，商品化在學理和司法實踐中還沒達成完全一致的界定，不是一項法定的權(quán)利。商品化權(quán)的內(nèi)涵和外延也無法界定清晰，文化文物單位難以利用商品化權(quán)維護自身的權(quán)益。

第三，商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。我國《反不正當競爭法》第十條對侵犯商業(yè)秘密的行為進行了規(guī)定。文化文物單位在經(jīng)營活動中發(fā)現(xiàn)第三方以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取其商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的文化文物單位的商業(yè)秘密；違反約定或者違反文化文物單位有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，應當利用法律武器維護自身的權(quán)益。商業(yè)秘密作為文化文物單位的一項重要資產(chǎn)，對文化文物單位具有重要意義。文化文物單位有些不便于公開的經(jīng)營信息和技術(shù)信息可用商業(yè)秘密保護，但在這其中存在的問題是保密協(xié)議如何簽訂、如何規(guī)范保密內(nèi)容、明確保密人員、防止商業(yè)間諜等。同時，文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中涉及商業(yè)秘密保護的產(chǎn)品文件檔案管理，需要制定相關(guān)的保密管理制度等。在商業(yè)秘密被侵犯時，文化文物單位如何防止損失擴大和維護自身的合法權(quán)益。這些都是文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中需注意的商業(yè)秘密保護問題。

綜上所述，在文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)過程中，文化文物單位可開發(fā)具有本土文化特征、富有創(chuàng)意和市場競爭力的產(chǎn)品以滿足消費者的個性化需要。同時，文化文物單位需提高文創(chuàng)產(chǎn)品的質(zhì)量，運用市場經(jīng)濟規(guī)律，借助數(shù)字媒體技術(shù)，完善文創(chuàng)產(chǎn)品營銷體系，通過發(fā)起話題、分享、轉(zhuǎn)發(fā)、評價等方式融入品牌的互動傳播環(huán)節(jié)，利用微信、微博、移動端APP、網(wǎng)絡直播平臺等社交平臺，通過公眾號宣發(fā)、文創(chuàng)軟件開發(fā)和直播等方式，實現(xiàn)品牌良好營銷和廣面覆蓋。

五、文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中知識產(chǎn)權(quán)保護的立法建議

第一，制定博物館法或修改《博物館條例》。新制定的博物館法中，其體例可以借鑒《博物館條例》，可分為六章。第一章是總則，主要對立法目的、博物館定義、博物館設(shè)立的目的、博物館的性質(zhì)、博物館的財稅政策等進行規(guī)定。第二章，博物館的管理，主要對博物館的設(shè)立、變更和終止，博物館的管理機構(gòu)，博物館的運營進行具體的規(guī)范。第三章，博物館知識產(chǎn)權(quán)的促進措施。主要對博物館的知識產(chǎn)權(quán)的申請、保護等與現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法進行立法銜接，并對知識產(chǎn)權(quán)給予財政稅收支持。第四章，博物館的社會服務，主要對博物館提供社會服務的方式、管理等進行規(guī)定。第五章，法律責任，主要對經(jīng)營博物館中的違法行為規(guī)定相應的處罰措施。第六章，附則，主要對生效時間進行規(guī)定。

第二，制定《文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)定》。新制定的《文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)定》，可分為五章。第一章是總則，主要對立法目的、文化文物單位的概念，文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)的范圍、文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)管理的性質(zhì)、文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)管理的財稅政策等進行規(guī)定。第二章，文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)保護，主要對文化文物單位著作權(quán)登記、商標和專利申請、商品化權(quán)的類型化、商業(yè)秘密的協(xié)議、品牌的建設(shè)等問題進行規(guī)定。第三章，文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)運營，主要包括對文化文物單位著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)和品牌的授權(quán)等問題進行規(guī)定，另外對于文化文物單位的其他知識產(chǎn)權(quán)活動進行規(guī)范。第四章，法律責任，主要對文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)管理中違法行為規(guī)定相應的處罰措施，主要包括各類行政處罰措施，構(gòu)成犯罪的應當受刑事處罰。第五章，附則，主要對生效時間、專業(yè)術(shù)語等問題進行規(guī)定。

第三，修改《著作權(quán)法》。著作權(quán)法中對著作權(quán)保護主體進行了規(guī)定，但是對于前文所說復仿品是否屬于著作權(quán)保護的對象，法律中沒有進行規(guī)定。應當修改法律或者出臺相關(guān)的司法解釋，對復仿品的著作權(quán)問題進行明確。在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的過程中，對于網(wǎng)絡中的圖像作品、文字作品、影視作品等，未經(jīng)允許進行轉(zhuǎn)載和使用等，著作權(quán)法應明晰對類似行為的法律后果。除了文化文物單位以外的組織和個人是否能夠?qū)ξ奈镞M行模仿和復制也是需要法律中進行明確的內(nèi)容。同時，文物數(shù)字化中的著作權(quán)問題也應當在法律中予以明確，對于文物數(shù)字化下形成的匯編作品、職務作品、委托作品要在原有《著作權(quán)法》的規(guī)定下進行修改，與本單位產(chǎn)品相關(guān)的攝影作品和影視作品等的權(quán)益歸屬也要予以明確。并且對于臨摹作品以及文物衍生作品的權(quán)益歸屬也需要經(jīng)過推敲并在法律中予以規(guī)范。文物衍生作品在文物的基礎(chǔ)上對原物的形式和內(nèi)容做了較大的改變，對于此類新作品的著作權(quán)的歸屬以及對原文物的利用都需要做出明確規(guī)定。

第四，修改《商標法》。首先，完善商標備案制度。在商標法中要明確文化創(chuàng)意產(chǎn)品等產(chǎn)品開發(fā)中與其他企業(yè)進行合作進行開發(fā)或承包進行開發(fā)的商標代理行為要向工商局進行登記和報備，并注明不備案發(fā)生的責任承擔。其次，對于文化文物單位開發(fā)的文創(chuàng)產(chǎn)品進行二次商業(yè)開發(fā)所形成的商品化權(quán)，應在商標法或者相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法中予以明確規(guī)定，并基于其文物本身的文化屬性給予傾向性保護。最后，文化文物單位申請商標的財政稅收補助政策。國家文物局可以撥出一部分專用經(jīng)費，用于文化文物單位進行商標申請。對于商標的授權(quán)所獲得的授權(quán)費用，可以規(guī)定免稅政策，以鼓勵文化文物單位進行知識產(chǎn)權(quán)運營。

第五，修改《專利法》。相比于企業(yè)單位，文化文物單位具有特殊性。文化文物單位形成的專利往往具有穩(wěn)定性，譬如說書畫修復技術(shù)，需要相當長的時間才能積累探索出來，成本難以估量。因此，我國可以考慮修改專利法，賦予文化文物單位的專利技術(shù)更長的保護期限。目前專利法等相關(guān)規(guī)定中沒有對文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)涉及的相關(guān)的創(chuàng)意侵權(quán)做出具體規(guī)定，但當前創(chuàng)意侵權(quán)卻日益嚴重，文創(chuàng)產(chǎn)品的同質(zhì)化日益突出。為鼓勵創(chuàng)新，國家應當考慮在法律中給予必要的保護。關(guān)于文化文物單位專利授權(quán)所獲得的授權(quán)費用，國家可以明確規(guī)定免稅政策，以鼓勵文化文物單位進行知識產(chǎn)權(quán)運營。

[1]畢文軒.“山寨”兵馬俑著作權(quán)糾紛問題研究[J].中共南寧市委黨校學報，2017，(2)：40-44.

[2]蘇喆，高鳳.景區(qū)景點和景點照片拍攝者之間的法律問題探析[J].東華大學學報(社會科學版)，2010，(2)：106-109.

[3]菲利普·科特勒，凱文·凱勒.《營銷管理》[M].王永貴，何佳訊，陳榮，等譯.上海：格致出版社，上海人民出版社，2013.

[4]姚曙明，王星星.論影視作品的商品化權(quán)及其法律保護[J].山東行政學院學報，2017，(1)：71-76.

[5]王星星.論博物館的商品化權(quán)及其法律保護[J].中國博物館，2017，(1)：73-78.

OutlineofIntellectualPropertyProtectionintheDevelopmentofCreativeProductsinCulturalRelicInstitutions

Key Program Team of Hunan Provincial Bureau of Culture

(School of Law, Central South University, Changsha 410083, China)

Cultural Institutions engaging in creative products, such as museums, is a key approach to preserve and develop traditional cultural heritage. Cultural institutions have confronted controversies relating to copyright, trademark, patent and other intellectual property rights. It is necessary to apply “copyright law”, “trademark law”, “patent law” and “anti-unfair competition law” to preventing and solving intellectual issues. In order to encourage cultural institutions to actively participate in the development of creative products, relevant laws should be amended.

the development of creative products;copyright right;patentright;trademark right; merchandising right

2017-11-15

湖南省文化廳2017年重大課題“文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)保護與運營研究”

湖南省文化廳2017年重大課題“文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)保護與運營研究”課題組課題負責人周剛志(1977—)，男，湖南長沙人，中南大學法學院教授，博士研究生導師，中國文化法研究中心主任。課題組成員胡丕志、陳敘良、易玲、姚鋒、王星星、鄧喬月、馮理。

P923.4

A

1672—1012(2017)06—0001—07