淺議第三方資助仲裁的資助模式

(華東政法大學 上海 200000)

淺議第三方資助仲裁的資助模式

張素平

(華東政法大學上海200000)

第三方資助仲裁在國內的研究方興未艾，但是仍有許多潛在的出資者及亟待資助的當事人對該制度的具體操作不甚了解。本文擬通過對第三方資助仲裁在資助過程的一些基本問題，如出資者與受資助方當事人的構成，資助的一般流程、基本形式等進行介紹，以期對第三方資助仲裁的資助模式有相對清晰的整體認識。

出資者；無追索權融資；回報；評估

第三方資助仲裁的一般模式是第三方出資者為一方當事人提供仲裁所需的部分或全部資金并約定若受資助方勝訴，出資者可取得約定的裁決賠償金，但若受資助方敗訴，出資者不僅得不到回報，而且其前期投入的資金也將不能收回。雖然這種出資模式風險很大，但是基于高額利益的誘惑，還是有很多市場主體投入其中且形成了一個的產業。第三方資助仲裁中的出資者可以由哪些主體擔任，具體的資助流程如何操作以及出資者如何選擇受資助的當事人，對這些問題的回答因出資者及其所在法域不同而有所差異，下面將進行簡要介紹和分析。

一、第三方資助仲裁的出資者構成

第三方資助仲裁產生之初，從事這方面業務的是專門的投資公司，在澳大利亞、英國、美國等迅速形成了一批專門為求償爭端提供資助服務的公司。隨著產業的發展，出資者主體擴大，主要包括以下商業機構：(1)在證券交易所上市的公司；(2)基金公司；(3)持有金融牌照的投資咨詢公司、資產管理公司等；(4)銀行等。其中多數出資者在第三方資助產業高度發達的國家成立，如澳大利亞、德國、英國、美國等。出資者中既有專注于第三方資助領域的，也有只是將資助訴訟或仲裁作為其眾多金融投資項目之一的。很多出資者的投資是基于個案而不是將一個業務部門全部投入該領域。[1]

此外第三方出資者還經常與律所進行合作，幫助被資助律所制定合理的費用預算方案，并進行財務跟進管理協助，以降低律所風險代理的財務風險。而在某些情況下，當事人的律師或是律所本身也可能成為出資者。

二、第三方資助仲裁的具體內容

(一)資助對象

就第三方資助仲裁的資助對象的分類而言有多種分類方式，從在仲裁程序中的角色劃分，包括仲裁程序的申請人與被申請人；從主體身份劃分，資助對象包括律所、個體和國家。[2]在國際投資仲裁中，出資者既可能對投資者進行資助，也可能為作為東道國的主權國家提供資助。

(二)資助形式

就資助的形式而言，第三方資助仲裁較為常見的是以下兩種形式：第一種，出資者資助案件當事人，若勝訴，出資者可獲得事先約定比例或金額的勝訴裁決作為回報；若敗訴，出資者失去其投資且無權獲得任何回報；第二種，出資者與律所簽訂協議為律所的單個案件或案件組合提供資金，以換取約定比率的回報。這兩種較為傳統的第三方資助形式常被用形容為“三角形”，三角分別代表著當事人，律師和出資者。[3]

無追索權融資則被稱為是最典型的第三方出資方式之一，它體現了第三方資助仲裁的最一般資助模式。在該種資助機制下，出資者資助的仲裁費用的范圍包括并不限于律師費、仲裁員報酬、仲裁機構管理費用以及專家證人費用等一切仲裁程序中可能發生的費用。如果申請人的請求最終獲得支持，出資者將依據出資協議，以裁決最終支持的數額為基數按預先約定的比例獲取收益。如果申請人的請求最終沒有獲得支持，則出資者的投資宣告失敗。[4]

除了上述提及的資助形式外，就第三方資助仲裁的討論還涉及無償代理、勝訴取酬協議和附條件收費協議以及法律費用保險，但是對于這些形式的融資是否屬于我們這里所討論的第三方出資學界的看法并不一致，所以本文不作討論。

(三)一般流程

第三方資助仲裁的一般流程是：(1)申請資助的當事人向出資者尋求資助；(2)出資者對案件進行評估并決定是否資助：若決定資助，則與申請人談判出資協議的內容；決定不資助，視情況告知申請資助的當事人出資者對案件的評估；(3)提供資金以使案件進入仲裁程序；(4)獲得裁決結果：若申請人敗訴，則出資者投資失敗；若申請人勝訴，裁決執行后，出資者獲得約定比例或數額的裁決賠償作為回報。

出資者在評估是否為當事人提供資助時，通常從以下方面進行判斷：

1、案件的管轄權問題。進行仲裁的國家或地區是否允許第三方資助？被申請人是否會依據相關的法律提出管轄權異議？這些問題都是出資者需要考慮的。

2、當事人的律師等提供的案件備忘錄等相關資料。

3、出資者會要求當事人準備一份案件的預算，以評估需要資助的金額。

4、是否存在對訴求有利益的其他方。

5、評估案件的勝訴可能性及裁決獲得執行的可能性并預估可獲得的分利。

6、從啟動仲裁程序到拿到裁決結果需要的時間也是出資者需考慮的一個重要因素。

此外，出資者還將對申請資助方當事人的法律團隊進行考察。因為顧問律師的質量、能力通常是出資者決定是否資助的關鍵因素之一，一些出資者可能會要求受資助方當事人將接受一個新的法律團隊作為資助條件。[5]

出資者會在一定期間內完成對案件以上方面的評估，并決定是否對案件提供資助。通常情況下出資者傾向于資助勝訴率高的案件。但是也有出資者提出如果資助條件合適，勝訴率低的案件也可能被資助，那種認為受資助案件必須非常有價值的看法是錯誤的。

出資者決定資助后，對于在勝訴情況下獲取多少金額的裁決賠償作為回報往往在談判出資協議時最先達成合意。隱藏在其后的邏輯是，如果申請人、出資者、律師未就回報數額達成合意那么就不值得花費時間和精力談判合同條款及進行盡職調查。通常情況下，最初的預算可以在一周內達成。[6]而對于回報金額的范圍，目前來說可以通過以下幾種方式確定，一種是明確約定一定比例的勝訴裁決作為回報，另一種是約定從勝訴裁決中拿出出資者資助當事人的資金的一定倍數作為回報。[7]

(四)出資協議的主要條款

出資者在與被資助方當事人談判達成的出資協議一般包括以下條款：

1、出資者資助的費用預付金額、內容、支付對象和支付方法；

2、出資者的投資回報方式、報酬占勝訴金額比例、酬金支付方式和程序；

3、出資者對訴訟開支的責任，包括如果敗訴對勝訴對方費用的賠償責任(英國等普通法國家或地區)；

4、出資協議終止或出資者撤回資金的條件；

5、出資者參與程序的方式；

6、利益沖突管理和糾紛解決方式；

7、保密。

以上條款僅是一般性的歸納，出資者在與被資助方當事人談判具體的出資協議的條款內容時還須遵循仲裁地規范第三方資助仲裁的法律、司法判例、以及行業規范和慣例等。

四、結語

有人將第三方出資者稱為“Super Lawyer”，意指出資者不僅為當事人提供資金還能利用自身強大的調查能力、法律評估能力和法律費用財務預測和管理能力為當事人提供必要的法律服務和咨詢服務，由此可見第三方出資者在仲裁中扮演的角色豐富，作用不容小覷。而出資者主體的不同，出資形式的差異的存在造成的多種出資方式也使得當事人的選擇更具有多樣性。無論以何種方式進行資助，最終都幫助當事人解決了仲裁費用的問題，有助于當事人接近正義。

[1]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.4.

[2]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.4.

[3]Victoria Shannon Sahani,Blurred Lines between Third-Party Funders and Law Firms,http://kluwerarbitrationblog.com/2016/11/03/blurred-lines-between-third-party-funders-and-law-firms/，2017年7月30日訪問。

[4]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.8.

[5]See Aren Goldsmith & Lorenzo Melchionda,“Third Party Funding in International Arbitration:Everything You Ever Wanted to Know(but Were Afraid to Ask)”,International Business Law Journal,Issue.1,2012,p.57.

[6]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.26.

[7]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.28;See Eric De Brabandere & Julia Lepeltak,“Third-Party Funding in International Investment Arbitration”,ICSID Review,Vol.27,No.2,2012,p.381;See Aren Goldsmith & Lorenzo Melchionda,“Third Party Funding in International Arbitration:Everything You Ever Wanted to Know(but Were Afraid to Ask)”,International Business Law Journal,Issue.1,2012,p.56.

本文系華東政法大學2017年創新項目“第三方資助仲裁研究”(項目編號為：2017-4-150)的階段性成果。作者：張素平，華東政法大學國際法專業研究生。