分析法學視域中的夫妻雙方應當互相忠實

馬慧強 王衛紅 靳 超

(黑龍江大學法學院 黑龍江 哈爾濱 150000)

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分析法學視域中的夫妻雙方應當互相忠實

馬慧強 王衛紅 靳 超

(黑龍江大學法學院 黑龍江 哈爾濱 150000)

將“夫妻雙方應當互相忠實”作為一種特殊的義務，則這種義務來源于何處？在分析法學看來，其其義務來源分別是：主權者的命令；有效力的規范；社會要求個體服從規則的堅定程度；社會對于違反規則或者將要違反規則者施加的巨大壓力?！胺蚱揠p方應當互相忠實”不僅僅是一種道德，更是一項法律規范。那么，這項法律規范的效力來自于何處？這項法律規范的效力來自于：主權者的意志；更高的規范；承認規則；制度事實。

分析法學；義務；道德；法律；法律效力

“夫妻雙方應當互相忠實”從純粹道德領域進入法律規范領域，成為法律的組成部分。“夫妻雙方應當互相忠實”具有雙重屬性，既有道德屬性，又有法律屬性，是一種被法律所吸收的道德。縱觀法理學的發展歷程，道德與法律一直是各個學派論戰的源泉。在眾多學派當中，分析法學派的諸多觀點至今仍有現實意義，諸如義務觀、道德與法律、法律效力觀。因此，結合分析法學派上述觀點分析“夫妻雙方應當互相忠實”。

一、義務來源

“夫妻雙方應當互相忠實”作為一項夫妻雙方應當遵守的義務，其來源于何處？來源于社會規則約束，抑或是產生于法律的強制性規范？分析法學派先后經歷了古典分析法學、純粹法學、新分析法學等階段。前面三個階段的分析法學派對于“夫妻雙方應當互相忠實”義務來源具有不同的觀點。

奧斯丁認為義務和命令是相互聯系的。當命令出現的時候，義務就出現了[1]。當命令被表達出來的時候，一個義務也就被設定了。義務源自于命令。當一個命令出現的時候，義務隨之產生。具體到“夫妻雙方應當互相忠實”這項義務，同樣如此。相互忠誠來自于一方的命令，另外的一方則需要遵守來自對方的命令，便產生了義務。假設甲乙是一對夫妻。甲對乙說：“你必須對我忠誠，我們要互相忠誠?！睂τ谝叶?，他收到了來自于甲的命令，也就是說他有了忠誠于甲的義務。甲的命令(或者乙的義務)成立條件都是“制裁措施”，即乙不遵守甲的命令，不履行自己忠誠于甲的義務將會遭受的不利于己的后果。

凱爾森主張義務并不產生于命令，而是產生于規范——有效力的規范。不同于奧斯丁的觀點，凱爾森提出了自己的義務觀：義務來自于有效力的規范。如何理解命令與規范二者的關系？命令不等于規范，一個具備約束效力的命令才是凱爾森意義上的“規范”。一個人何時選擇實施具體的命令？繼續上述例子分析，甲乙是一對夫妻。甲源自于一個有約束力的規范性命令而獲得了發出命令的權力，進而發出了要求“要求乙忠誠”這項命令。

哈特認為義務存在兩個要素：第一，社會要求個體服從規則的堅定程度；第二，社會對于違反規則或者將要違反規則者施加的巨大壓力?！胺蚱揠p方應當相互忠實”作為一項義務，同樣具備兩個要素：中國社會要求夫妻雙方服從這項規則的堅定程度；中國社會對于違反相互忠誠者所施加的各種各樣壓力。中國古代社會講求三從四德，不允許妻子對丈夫不忠。如果古代某位妻子對于丈夫不忠誠，一旦被他人所發現，周圍人所熟知，將會遭受各種冷嘲熱諷。中國現代社會，夫妻雙方地位平等，相互忠誠。假設甲乙是一對名人夫妻。如果乙違反了“夫妻雙方應當互相忠實”這項義務，被社會大眾所熟知，將會遭到激烈的抨擊。

二、道德與法律

在中國，“夫妻雙方應當互相忠實”是一種道德上的要求。這種道德規范進入法律射程之內，抑或是僅存在于道德領域內？分析法學的道德與法律觀可作為理解這個問題的理論基礎。

奧斯丁認為法的特征是事實性，而不是邏輯性。法的存在和質量是完全不同的問題，不應當連接在一起。他認為法律是主權者的命令[2]。因此，一項道德，就應當純粹地存在于道德領域，而不是越過道德和法律的界線，進入法律的范圍之內。假設甲乙是一對夫妻，他們沒有相互忠誠，選擇了出軌，違反了這項義務。在奧斯丁看來，甲乙的出軌行為不應該受到法律的責難與懲處。為何？因為法律沒有進行這項規定，它僅僅是道德領域的事情。法律不應該過界去管道德的事情。如果法律對甲乙的出軌行為進行了規制，設定了一項法律。那么，甲乙的出軌行為便不再是純粹道德意義上的私人問題，已經演變為法律問題。

何謂道德？凱爾森認為道德實際上是個體的一種特殊價值觀。他認為道德的觀點是不可驗證的，無法被他人證明出相應的真實或者虛假。凱爾森嚴格界定了“是”與“應當”。“夫妻之間實際上相互忠誠”與“夫妻之間應當相互忠誠”是不同的。在此意義上探討”夫妻雙方應當互相忠實”，會發現道德的事情與法律的事情發生了絕對的分離。如果將“夫妻雙方應當相互忠實”作為一項道德，那么夫妻雙方的忠誠與否對于社會而言便不再具有可約束性。因為夫妻雙方的出軌行為純粹是他們的個人事情，與他人無關，更與社會無關。那么，社會的秩序如何得到保障呢？因此，“夫妻雙方應當互相忠誠”不能僅僅作為一種道德，更應該成為法律的一部分。

哈特則認為法律與道德有聯系，但是沒有必然的聯系。他主張法律概念和道德規范之間隔離，反對把法律的合法性等同于以威脅為后盾的命令?！胺蚱揠p方應當互相忠實”為何會成為一個法律？在哈特看來，夫妻之間相互忠誠這個道德義務與法律沒有絕對的必然的聯系。“夫妻雙方應當互相忠實”這個法律的合法性源自于法律的承認規則，而不是以各種各樣威脅為后盾的命令。假設甲乙是一對夫妻。甲乙需要遵守道德意義上的忠誠義務，也需要遵守來自于法律條文的約束。如果甲乙有一方違反了這項法律，并不會受到各種各樣的威脅，而是承擔相應的后果。

三、法律效力

“夫妻雙方應當互相忠實”作為一項義務，不僅是義務，更是一種法律規范。在中國，這項義務從道德，演變為一項法律規范。這項法律規范的效力來源于何處？分析法學四個階段對此都有不同的認識。

奧斯丁將法律的效力在主權者的意志中找尋。在此意義上，他將法律效力來源的范圍縮小，排除了應然意義上的法效力來源?！胺蚱揠p方應當互相忠實”這項法律，若是用奧斯丁的觀點來審視。毫無疑問，上述法律來自于主權者的意志。即“夫妻雙方應當互相忠實”的法律效力來自于國家的最高權威——主權者自我的意志。因為在奧斯丁看來，“夫妻雙方應當互相忠實”的法律效力本質上是強制力。這種強制力即主權者可以對違反這項法律者施加嚴重的后果。

凱爾森主張規范的效力來自于更高的規范。他認為法律規范屬于“應當”的范疇[3]。法律是一個封閉循環的體系，具備不同層次的效力規范。當然，規范的效力來自于更高的規范，這不是無限循環的，即更高的規范將會止步于一個特定的規范。具體而言，“夫妻雙方應當互相忠誠”這項法律的效力觀念來自于一個更高的規范，而不是來自于它本身。此外，這項法律的法律效力不同于這項法律的實際效果?！胺蚱揠p方應當互相忠實”的法律效力是什么？即夫妻雙方應該如同條文規定的那樣，相互忠誠，人格獨立，性生活專一，嚴格遵守這項法律。也就是說，“夫妻雙方應當互相忠實”為夫妻雙方設定了行為模式，要求他們按照設定去做，而不是脫離忠誠的軌道——出軌。

哈特認為社會當中可發現的自身就是法律規則的“承認規則”。正是承認規則構成了法效力的標準。一個紛繁復雜的社會不僅需要主要規則(設定義務)，還需要各種各樣的次要規則(對主要規則是否合法、是否有效、如何適用作出說明)。次要規則由三部分構成，分別是：“承認規則”和“改變規則”以及“審判規則”。在三種次要規則中，“承認規則”是最重要的，因為它解決的是法律的效力來源問題，是一個法律制度存在和統一的基礎[4]。因此，“夫妻雙方應當互相忠實”這項法律的效力來源于社會當中的“承認規則”。當前社會，本身存在著夫妻雙方相互忠誠的需求或者這種現象，即兩個陌生人選擇婚姻，結為伴侶，本身需要相互忠誠，以此穩定雙方的婚姻關系。如果千千萬萬的夫妻雙方不忠誠，選擇出軌，那么社會將會混亂，影響社會穩定和發展。因此，在我們生活的社會當中，可以發現“夫妻雙方應當互相忠實”本身就存在于社會角落當中，而不是某個人的創造。

制度法理學認為法律是一種特殊的制度事實，具備形式的和實質的要求。至于法的效力，則是一個可驗證的經驗問題，而不是應然意義上的邏輯難題。制度法理學同樣在分析法學的框架范圍內，排除了純粹道德或者價值對于法效力的干涉。具體而言，制度法理學認為法的效力不僅是一個形式上的問題，也是一個實質意義上的問題。在特殊情況下，道德原則甚至可以對于法律的效力進行闡釋，決定一個法律是否具備效力或者在多大意義上具備效力?！胺蚱揠p方應當互相忠實”這項法律的效力來源于何處？它的法律效力源于它自身的概念，源自于“夫妻雙方應當互相忠實”作為社會事實的特征。即，夫妻之間互相忠誠是一種社會事實，本身已經存在的社會事實。假設甲乙是一對夫妻，他們相互忠誠，互相獨立。他們選擇這樣忠誠，并不是來自于主權者的意志，也不是來自于更高的規范，更不是所謂的承認規則。甲乙的相互忠誠，恰恰是因為“夫妻雙方應當互相忠實”這個規則設定了他們的行為，界定了他們夫妻之間的行為模式。即，“夫妻雙方應當互相忠實”的效力就是一種特殊的制度事實。

[1]張恒山.分析實證主義法學義務觀辨析[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版),2013(02),60

[2]付子堂,時顯群.法理學[M].重慶:重慶大學出版社,2011:30

[3]張志京.法律文化綱要[M].上海:復旦大學出版社,2014:98

[4]馮立坡.分析實證主義法學的法律效力觀研究[D].湖南省,湘潭大學,2008:18

馬慧強(1992-)，男，河南鄭州人，黑龍江大學法學院法律碩士，主要從事經濟法研究；王衛紅(1990-)，女，河南鄭州人，黑龍江大學法學院法律碩士，主要從事民商法研究；靳超(1993-)，男，山東聊城人，黑龍江大學法學院法律碩士，主要從事經濟法研究。