淺議行政許可設定中的自由裁量權的規制

楊 羅

(湘潭大學法學院 湖南 湘潭 411100)

淺議行政許可設定中的自由裁量權的規制

楊 羅

(湘潭大學法學院 湖南 湘潭 411100)

我國行政許可法在行政許可設定中為行政主體保留了極大的自由裁量空間，歷來為學術界所詬病。適度的自由裁量權是促進行政工作效率之必需，但過大的自由裁量權很可能導致行政許可設定的隨意性。因此，對行政主體自由裁量權的規制，發揮自由裁量的最大效用，避免其過分擴張導致的隨意濫用，對確保行政許可設定過程規范化具有重要意義。

行政許可設定;自由裁量權;規制

一、行政許可設定中自由裁量權存在的必要性探討

自由裁量權是指行政主體在法無明文規定的條件下可以根據事實，憑自己的判斷在職權范圍內做出適當行為的權利。行政機關在實施行政許可的過程中，對事實認定，性質判斷，沖突處理，規則的理解和適用，再加之感情因素和價值觀念因人而異，行政許可的過程和結果必然存在差異，這就是自由裁量權的體現。我國學術界中，對于行政許可設定中自由裁量權是否應當存在持兩種學說。一派學者設想了法律規則和原則不會缺位的狀態，認為行政許可設定中不應當存在自由裁量權；另一派學者則否定了這種理想狀態的存在，認為行政許可設定中應當存在自由裁量權。[1]筆者認為，第一派學者所設想的狀態只能作為一種理想狀態而存在，而社會實際情況往往不如人意。行政許可設定的事項涉及行政管理的各個領域，社會萬事萬物紛繁復雜，人的思維和意識都是有局限性的，以人為主體制定的法律規定不可能絕對詳盡，導致成文法本身固有的缺陷，根本不能完全列舉行政許可設定在實踐中可能遇到的種種問題。因此，為行政主體預留自由裁量的空間，賦予其適度的自由裁量權實屬必要。

二、我國行政許可設定中自由裁量權存在的問題

我國《行政許可法》的行政許可設定制度主要體現在第十一條至第十七條規定中，這些規定為行政主體在設定行政許可的過程中留下了極大的自由裁量空間。具體而言，其主要表現在以下三個方面：

(一)行政許可設定的指導原則缺乏可操作性

《行政許可法》第十一條對行政許可設定的原則進行了闡述，其中，主要規定了以下四項設定原則：一是遵循經濟和社會發展規律；二是有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性；三是維護公共利益和社會秩序；四是促進經濟、社會和生態環境協調發展。總體上而言，這四項原則比較籠統抽象，現實把握難度較大，缺乏實際可操作性，據此條文來試圖對行政主體設定的自由裁量權進行限制是非常不理想的。

(二)行政許可設定范圍過于寬泛

《行政許可法》第十二條和第十三條分別對可以設定行政許可的事項和不能設定行政許可的事項進行了具體規定。從表面上看，這兩項規定明確了行政許可中可設定和不可設定的具體情形，但經過細細推敲行政許可設定事項中的諸如“可以”、“可以不”等具有模棱兩可性的法律用詞，不符合法律用語的科學性和嚴謹性，這無疑給行政主體留下了過大的自由裁量空間。又諸如“國家安全”、“公共安全”、“公共利益”等缺乏清晰界限的立法詞匯，行政主體在適用過程中難以判斷，多為學術界所詬病。[2]此外，《行政許可法》第十二條第6款為行政許可可以設定的事項設立了開放條款，即法律、行政法規可以根據實際情況和具體需要，對所列范圍之外的事項設定行政許可。從立法技術上看，這樣的規定不夠理想，該款的規定使原本過于寬泛的設定范圍處于一種更加不確定狀態。實踐中行政許可事項種類繁多，涉及領域較廣，行政主體在運用這一條款的過程中，難以具體判斷和衡量，導致設定行政許可時的主觀隨意性極大。

(三)行政許可設定權限模糊不明

《行政許可法》第十四條至十七條對行政許可設定權限的層級進行了規定，其主要對法律、行政法規、國務院決定、地方性法規以及省、自治區、直轄市人民政府規章的行政許可設定權進行了相應規定，是在縱向上對行政許可設定權限的劃分，強調了上位法對下位法在設定權限上的制約，但這些規定并未明確指出可以就哪些事項設定行政許可，而在實際操作中，對具體事項行政許可斟酌判定的自由裁量權最終還是掌握在行政主體的手中，由于缺乏許可設定的詳細的標準和規定，最終導致行政許可設定權不當擴大化的混亂現象。

三、對行政許可設定中的自由裁量權的規制

賦予行政主體適度的自由裁量權是提高行政工作效率之必需，但是這種自由裁量權的行使不可任意妄為，其自由裁量權的范圍應該嚴格限定在法定范圍內，以保證行政主體自由裁量權正當合理的使用。概括而言，應當從以下三方面予以適當規制：

(一)明確行政主體行使自由裁量權時應當遵循的原則

行政主體在行使自由裁量權時應當遵循以下三個原則：第一，公平公正原則。行政主體在實施行政許可過程中，應當遵循公平公正的原則，要平等對待每一個行政相對人，要求行政主體辦事公道不徇私情，不因行政相對人的不同身份、民族、種族、性別或者不同宗教信仰而被歧視，應當一視同仁；第二，比例原則。合目的性、適當性、損害最小是比例原則的三要素，行政機關行使自由裁量權應當符合法律的目的，排除不相關因素的干擾，所采取的措施和手段應當必要和適當，行政主體在可以采取多種方式實現行政目的的情況下，應當采用對行政相對人權益損害最小的方式；第三，利益平衡原則。行政許可法對設定范圍的規定本質上就是劃定了公共利益和個人自由的邊界。行政主體行使自由裁量權的過程實際上也是個人利益與公共利益博弈的過程。堅持利益平衡原則也就是要求行政主體在個人利益和公共利益之間尋找支點，實現二者之間的平衡，避免自由裁量權的濫用導致個人私欲的無限膨脹抑或是公共利益對個人利益造成不必要的侵害。

(二)修改和完善行政許可設定制度

為了明確行政許可中自由裁量權的適用標準，盡可能的縮小自由裁量的范圍，從源頭上減少自由裁量權濫用的現象發生。我們必須修改完善行政許可設定制度，具體而言，主要從以下三方面著手：一是注重立法質量，提升立法技術。對目前《行政許可法》立法中存在的過于抽象概括性的條文應當予以修改并使之明確化、具體化，保證立法的科學嚴謹，法律條文應當盡量避免彈性化或者模棱兩可的情況出現。諸如上述提到的“可以”、“可以不”等具有模棱兩可性的法律用詞要盡量避免使用，又諸如“國家安全”、“公共安全”、“公共利益”等缺乏清晰界限的立法詞匯要對其適用進行補充和說明，以保證適用的準確性。二是重新界定行政許可設定范圍。前文談到我國行政許可法對行政許可設定的范圍過于寬泛，導致行政主體的自由裁量權過大，在立法上對行政許可法的設定范圍進行重新界定勢必會對行政主體過分擴張的自由裁量權產生鉗制。筆者認為，行政許可的設定范圍應當科學劃定，范圍要適度，既不可過大也不可過小。行政主體的自由裁量權與行政許可的設定范圍呈正相關關系，如果范圍過大，則行政主體自由裁量權過寬，容易導致權力濫用，滋生腐敗；如果范圍過小，則行政主體自由裁量權過窄，不足以應對紛繁變化的現實社會。三是明確行政許可設定的主體及形式。在我國多層次的行政許可設定層級中，必須明確行政許可設定的主體及形式，除了行政許可設定權縱向上的制約外，還應當明確橫向上的各個立法主體通過什么樣的形式可對哪些具體事項設定行政許可。

(三)建立行政許可設定裁量基準制度

所謂行政許可設定裁量基準，是指行政主體行政許可設定過程中，依職權在法定的自由裁量空間內將自由裁量權細化形成具體的判斷標準。行政許可設定裁量基準是對自由裁量權的規制，進一步收縮行政主體在個案處理上的自由裁量空間，從而盡可能避免自由裁量權的濫用。建立行政許可設定裁量基準制度，必須做好以下幾方面的工作。

1.確立裁量基準制度的制定原則

行政機關在制定裁量基準時應當遵循以下三個原則：一是行政機關制定自由裁量基準必須遵循合法性原則，即確保裁量基準所確定的裁量范圍、裁量幅度、裁量種類等不會超出法定的權限范圍；二是行政主體制定的行政裁量基準應當遵循合理性原則，即制定的裁量基準應符合法律目的，不得存在法律動機以外的目的，不得違背社會公平觀念；三是行政機關制定的自由裁量基準應當遵循比例原則，即制定裁量基準必須全面考慮各種因素，綜合衡量各種利益關系，以保障其內容上的客觀、公平、公正。在這三項原則的指導之下設立裁量范圍、裁量幅度、裁量種類等。[3]由此，才能縮小行政執法主體的裁量余地，彌補法律不足的同時縮小相似個案的處理差異，實現行政目的的同時實現個案正義。

2.明確裁量基準制度的制定主體

行政許可設定裁量基準的制定是一項系統而復雜的工作，應當在全面考慮各種因素、綜合衡量多種利益的基礎上進行制定，可以考慮由省一級的行政機關及其職能部門制定裁量基準制度，并報有關部門進行備案。市、縣等地方行政機關及其職能部門可以結合本地區具體情況對裁量基準制度進行細化、量化，進一步建立健全行政許可設定裁量權基準配套制度，但不得與省一級行政機關制定的裁量基準制度相沖突或矛盾。

3.保證裁量基準制度制定程序的正當性

行政許可設定裁量基準制度的制定過程應當堅持公正公開的原則，將裁量基準制度制定的法律依據、制定過程、制定結果依法公開，在裁量基準制度制定的過程中，應當積極引入公眾參與機制，廣泛征求行政相對人、專家及社會公眾的意見，對合理的意見和建議予以吸收，能夠依法保障行政相對人的知情權、參與權，確保制定的裁量基準制度公平公正， 平等適用每一個行政相對人。

4.建立裁量基準制度的評估機制

一項制度的好壞必須通過有效的評估機制才能體現，建立裁量基準制度的評估機制能夠為其實施效果提供及時的信息反饋，確保裁量基準制度的不斷更新與完善。歸根結底，行政主體對實踐中具體事項進行自由裁量的過程實際上就是公共利益和個人利益最終博弈的結果，建立行政許可設定裁量基準必須兼顧公共利益和個人利益，既不能為了維護個人利益而損害公共利益，也不能為了公共利益而全然不顧個人利益，而最終的理想效果就是實現公共利益與個人利益之間的平衡。[4]筆者認為，利益衡平法是檢驗裁量基準制度效果的最佳方法，一套良好的行政許可設定裁量基準制度應當兼顧公共利益和個人利益，通過對裁量基準制度的定期評估機制，對裁量基準制度的適用情況及時反饋，及時更新和修改不適宜的裁量基準制度，促進裁量基準制度的不斷完善。

[1]沈越.行政許可中的自由裁量權[J].江蘇警官學院學報,2003．

[2]李詩林,論行政許可設定范圍的合理界定——對《行政許可法》第13條的批判性思考[J]. 行政法學研究,2008.

[3]張硯哲,論行政許可自由裁量權的規制[D].中央民族大學,2012.

[4]唐淑艷,尋求公共利益與個人利益的和諧——論行政許可的范圍設定[J],產業與科技論壇, 2007.

楊羅(1992-)，女，漢族，湖北隨州人，法學碩士，湘潭大學法學院，研究方向：憲法與行政法。