論我國行政處罰與刑罰的銜接

盛 樾

(南京工業大學 江蘇 南京 210000)

論我國行政處罰與刑罰的銜接

盛 樾

(南京工業大學 江蘇 南京 210000)

行政處罰和刑罰作為兩種不同性質的法律制裁手段，在對違反和犯罪的制裁上發揮著各自的作用，兩者之間也存在著重要的聯系。本文將闡述二者之間的界限區分，從動態銜接機制和靜態銜接機制兩個方面來討論二者之間銜接的不足，并擬從這兩個方面對行政處罰和刑罰二者之間的銜接機制加以完善。

行政處罰；刑罰；界限區分；銜接

行政處罰和刑罰是兩種不同性質的法律制裁手段。行政處罰是指行政機關或其他行政主體依法定職權和程序對違反行政法規尚未構成犯罪的相對人給予行政制裁的具體行政行為。刑罰則是對犯罪分子采取的特殊的制裁手段，它比行政處罰要嚴重得多，是犯罪分子承擔刑事責任的方式。行政處罰和刑罰在調整范圍上存在一定的重合，同時二者在表現形式上又存在差異，在適用時需要互補，這就說明行政處罰和刑罰的銜接存在著極大的必要性。

一、行政處罰與刑罰界限區分的問題

既然要談論行政處罰與刑罰之間銜接的問題，就要先區分二者界限，也就是要先區分行政違法與刑事犯罪的界限。在大陸法系國家，對于這二者的界限區分大致有以下三種標準：質的區分理論、量的區分理論、質量的區分理論①。

(一)質的區分理論

質的區分理論是把行政違法與刑事犯罪之間“侵害對象”的不同作為區分二者的關鍵，也就是說，行政違法侵害的是一種“行政利益”，是一種基于法律規定才需要保護的利益；而刑事犯罪的行為侵害的是生命權、身體健康權、財產權等更為嚴重的，且在法律規定前就存在的利益。這二者在本質上便相去甚遠。

(二)量的區分理論

量的區分理論是在質的區分理論基礎上發展而來的。這一觀點認為對行政違法和刑事犯罪之間進行質的區分并不準確，因為“質”會隨外界因素的變化而變化，以前的刑事犯罪在現在可能只能看作一般的行政違法或不為犯罪，如已被刪除的“投機倒把罪”；同理以前的一般行政違法在現代社會中也有可能轉化為刑事犯罪，如刑法修正案(八)中規定的“拒不支付勞動報酬罪”。支持量的區分理論的學者認為，行政違法和刑事犯罪以行為的輕重程度作為區分二者的標準，行政違法的危險性和損害性比刑事犯罪要輕得多，一個行為如果具有較重的危險性和損害性，就會從行政違法轉化為刑事犯罪。

(三)質量的區分理論

質量的區分理論是在前兩種理論的基礎上形成的折中理論，即認為行政違法和刑事犯罪的區分不僅要考慮質，也要考慮量。一個行為既損害了在法律規定之前就存在的利益，且量上有具有嚴重的損害性與危險性，就是刑事犯罪；而如果損害的是基于法律規定之后才需要保護的行政利益，且損害性與危險性較低的行為便是行政違法②。

二、我國在行政處罰與刑罰的銜接上的不足

(一)行政處罰與刑罰在靜態銜接機制上的不足

1、處罰種類上的輕重不銜接問題

我國的刑罰分為主刑和附加刑，主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五種；附加刑有剝奪政治權利、罰金、沒收財產、驅逐出境四種。而我國行政處罰種類則包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照、行政拘留等。行政處罰對于行為沒有嚴重到需要適用刑罰手段時進行制裁，所以行政處罰與刑罰之間的輕重上需要保持緊密的銜接。

如在罰款與罰金上，對于罰款，行政法律法規有比較明確的規定，對于罰款的數額既有上限規定又有下限規定，而刑法對于罰金的數額卻有不明確規定的情況，由審判人員自由裁量。但這就容易引起一個問題，即罰金數額有時比罰款要低。刑罰作為對刑事犯罪的制裁手段，毫無疑問它的懲罰力度應當比行政處罰要重，如果一個嚴重的刑事犯罪行為所受到的制裁比相比較輕的行政違法行為受到的懲罰要輕，這就很不合理了。又比如《刑法》第十七條規定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養?！倍吨伟补芾硖幜P法》則規定年滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人要為自己的行政違法行為負責。所以如果一個未滿十六周歲的未成年人實行了犯罪的行為，由于年齡原因不予刑事處罰，由家長管教，而另一個未成年人則實施了刑事違法行為，卻需要加以行政處罰，這很明顯地違反了“處罰相當”的原則。

2、處罰范圍上存在重合的問題

對于一個行為，究竟應該對其采取行政處罰的手段，還是刑罰的手段，法律上應該加以明確規定。我國雖然從整體上看，對這兩種處罰范圍有一定程度的界分，但是細節上仍然存在界限模糊、重合的情況。

例如《治安管理處罰法》第三十二條規定：“非法攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首等國家規定的管制器具的，處五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節較輕的，處警告后者二百元以下罰款……”而《刑法》第一百二十八條則規定：“違反槍支管理規定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑……”這兩條分別涉及到攜帶和持有槍支、彈藥的行為，在筆者看來，“非法攜帶”其實是“非法持有”的一種表現形式，顯然這就是一個處罰范圍上的重合，在實踐中必然會造成一定的不良后果。

3、立法銜接斷裂的問題

指行政法律法規中的一些條款，在設定行政處罰措施后又跟著一個規定：“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。如《植物新品種保護條例》中第四十條規定：“假冒授權品種，情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡窃谛谭ㄖ袇s找不到與假冒植物授權品種相關的條款，這就是銜接之間出現的斷裂。

(二)行政處罰與刑罰在動態銜接機制上的不足

1、“以罰代刑”現象的突出

“以罰代刑”是指對于一些涉嫌構成犯罪的行政違法案件沒有順利進入到刑事追究程序，從而使得本應受到刑事追究的犯罪分子逃脫制裁，用行政處罰代替刑罰的現象?！啊粤P代刑’的本質是行政權的膨脹以及對司法權的超越和反動”。③行政權過于膨脹，無法克制和約束，必將嚴重侵害公民的合法權益。

“以罰代刑”的現象大量存在，會造成嚴重的危害和負面效應。一方面放縱犯罪分子，損害國家和人民的利益，不利于社會和諧的構建。犯罪分子的犯罪行為被程度輕的行政處罰手段簡單加以處理，會使他對自己的行為無法產生正確認識，認為只是一般違法行為，無法對其產生警醒、杜絕再犯的作用，這就使得社會穩定安全受到極大的威脅；另一方面以簡單輕松的行政處罰代替刑罰，會影響國家的法制建設，動搖和損害法律的威嚴。

2、適用上競合現象的存在

在實踐中往往會出現這樣的情況，一個行為既違反了行政法律法規，又違反了刑事法律，這就導致行政處罰與刑罰在適用上出現競合現象。如前文中提到的“非法攜帶槍支”和“非法持有槍支”，在一個角度上說也可以算得上是適用競合的現象這就會導致執法的隨意性，不利于社會秩序的維護，也會是執法工作出現混亂。

三、行政處罰與刑罰銜接機制的完善

(一)行政處罰與刑罰在靜態銜接上的完善

1、二者的銜接機制在立法內容上的完善

高銘暄教授也認為，我國的行政違法與刑事犯罪的具體區分標準應當以危害程度的輕重作為基礎，以行為類型作為必要補充。④也就是說，應當從危害程度的“量”和行為類型的“質”兩個方面去對行政違法和刑事犯罪加以區分。那么立法上，對于一個行為的追訴標準的制定中，應當具體量化“情節嚴重程度”、“數額大小”、“后果嚴重程度”等各方面，同時結合刑法考量的行為主體的主觀惡性、社會危害性等各方面因素。另一方面，行政違法和刑事犯罪在本質上存在“質”的不同，主要是在于“二者之間的行為類型存在差異”⑤。因此，一個行為如果納入刑法范圍，哪怕情節顯著輕微，也應當根據刑法規定作出無罪或者免于刑事處罰的決定，而不能予以行政處罰；同理一個行為如果納入行政法范疇，就不會應為其情節嚴重而構成犯罪，因為這個行為在“質”上是完全不同于犯罪的。

例如前文中提到的罰款與罰金的問題，對觸犯同一客體的行為，應該在罰款與罰金的數額上進行銜接，作出明確的規定，可以采取把罰款數額的上限作為罰金數額的下限，因為畢竟犯罪行為要比違法行為嚴重得多，在數額上應當體現出輕重區別。

這就是說對于行政處罰和刑罰在處罰范圍上重合、沖突的部分，立法部門應當及時修改，行為性質相比惡劣、情節嚴重的，納入刑罰范圍；相比輕微、性質緩和一些的，納入行政處罰范圍。

2、二者的銜接機制在立法方式上的完善

有學者認為我國對行政處罰與刑罰的立法方式是“依附性散在型”，散在型是指將行政犯罪的行為界定和法律責任分別規定在行政法規和刑法典中；依附性的表現是指任何行政法規的改動都會引起刑法相應的修改；在修改刑法時，也就必須修改該行政法規。也有學者提出建立“獨立性的散在型立法方式”，即在行政法律法規中設置具有獨立罪名和法定刑的刑事條款。⑥所以最好的辦法是，對行政處罰和刑罰的完善要雙管齊下，在各自領域都要進行修正。第一，如果該行為的性質并不是十分嚴重，沒必要設置刑事追究條款的，取消設置；第二，有必要設置刑事追究條款，則要及時修改刑法典，在其中增設相關的罪名，維護法律的統一性和權威性。

(二)行政處罰與刑罰在動態銜接上的完善

1、案件移送制度的完善

案件移送程序可以算得上是行政執法與刑事執法銜接機制中最重要的一部分，一個案件如果涉及刑事犯罪，就應當準確、迅速地移送至刑事司法部門，進入刑事追究程序。正是因為這個程序的不夠完善，才會導致“以罰代刑”現象的突出。對于案件移送制度，國務院發布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第十一條規定：“行政執法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送?！倍P于具體什么情形下應當移送，該《規定》對某些行為也做了具體規定，如第三條規定：“行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，根據刑法關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送?！钡谑藯l規定：“行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現貪污賄賂、國家工作人員瀆職或者國家機關工作人員利用職權侵犯公民人身權利和民主權利等違法行為，涉嫌構成犯罪的，應當比照本規定及時將案件移送人民檢察院?！彼?，不如讓行政機關的案件移送標準略低于刑事立案標準，比如，行政機關有證據證明該案件有犯罪事實存在，并不要求實際查證，這樣就避免行政執法機關怠于移送而使得“以罰代刑”的現象日趨嚴重。

不僅行政執法機關認為具體案件涉嫌刑事犯罪時要移送至刑事司法機關，當案件存在不構成犯罪，只是一般行政違法的情況時，司法機關也應當及時移送回原來的行政執法機關。此外，如果司法機關認為移送的案件中行為人的行為構成犯罪，或者構成犯罪但免除刑事處罰時，應當告知移送機關；同樣如果行為人的行為不構成犯罪，是正當行為，也應當及時告知移送機關并說明情況。這樣有利于兩個機關之間互相溝通，全面地追究當事人的責任。

2、法律監督機制的完善

雖然人民檢察院是國家的法律監督機關，但是在具體到行政執法機關向公安、檢察院移送涉嫌犯罪的案件時，檢察機關卻不能充分發揮法律監督的職能。具體原因是行政機關向公安機關、檢察機關移送案件，必須是在該案件涉嫌犯罪的前提下。這就使得行政執法機關的個別人員有機會徇私舞弊；另一方面，對于行政機關不移交刑事案件這種瀆職犯罪，檢察機關也很難掌握；而對于具體涉嫌刑事犯罪的案件，因為線索少，偵查機關對案件的偵破也有許多困難。

為了解決這樣的問題，筆者認為可以讓檢察院適度地“滲透”行政執法行為，提前主動介入了解案情，但這必須要有法律的支持和制約。目前檢察機關并不具備一般監督的職能。所以必須要有相應的立法來解決這個問題，賦予檢察機關對行政執法機關的執法活動一定的檢察權、調查權、處理權等，這樣便限制了行政執法機關有案不送的行為，達到權力與權力之間的制約，對行政執法機關依法行政將起到很好的促進作用。

除了上述兩個方面的完善，還可以對行政機關和司法機關之間的信息傳遞機制加以完善，使兩個機關之間信息互通。對于案件的查處，行政機關把自己所獲取的關于案件的具體信息傳遞給司法機關，必將提升案件偵查的速度和準確性，使具體案件的行為人得到恰如其分的制裁和懲罰。

【注釋】

①參見高長見，《輕罪制度研究》，中國社會科學院博士學位論文，2010年

②參見牛廣濟，劉守芬，《犯罪與行政違法行為的理論界限新探》，《昆明理工大學學報(社會科學版)》，2008年第9期

③徐英蘭，《行政處罰與刑罰的銜接問題研究》，《行政與法》，2014年6月

④參見高銘暄，孫曉，《行政犯罪與行政違法行為的界分》，《人民檢察》，2008年第15期

⑤張明楷，《行政犯罪初探》，《中國法學》，2007年第6期

⑥參見周佑勇，《試論行政處罰與刑罰的立法銜接》，《法律科學》，1996年第3期

[1]牛廣濟，劉守芬，《犯罪與行政違法行為的理論界限新探》，載《昆明理工大學學報(社會科學版)》，2008年第9期

[2]高銘暄，孫曉，《行政犯罪與行政違法行為的界分》，載《人民檢察》，2008年第15期

[3]張明楷，《行政犯罪初探》，載《中國法學》，2007年第6期

[4]徐英蘭，《行政處罰與刑罰的銜接問題研究》，載《行政與法》，2014年6月

[5]陳興良，《論行政處罰與刑法處罰的關系》，載《中國法學》，1992年第4期

[6]王傳紅，維英，《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件機制研究》，載《中國刑事法雜志》，2012年第3期

[7]周佑勇，《試論行政處罰與刑罰的立法銜接》，載《法律科學》，1996年第3期

[8]周佑勇，劉艷紅，《行政執法與刑事司法相銜接的程序機制》，載《東南大學學報》，2008年第1期

[9]吳錦標，《淺議行政刑罰制度的構建》，載《法學論壇》，2005年第4期

[10]馮軍，《行政處罰法新論》，中國檢察出版社，2003年版

盛樾(1990.7-)，女，江蘇南京人，南京工業大學碩士研究生，研究方向：刑法學。