論我國構建別居制度的可行性

王 婧

(廣東財經大學 廣東 廣州 510000)

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論我國構建別居制度的可行性

王 婧

(廣東財經大學 廣東 廣州 510000)

目前我國并未設置別居制度，但在司法實踐中卻存在著夫妻分居認定困難和分居期間財產關系糾紛等問題。因此學界中也有人呼吁我國建立別居制度。本文對從別居制度的社會背景和立法難易程度兩個方面與我國進行比較，通過分析我國構建別居制度的社會文化困境和立法困境，討論我國構建別居制度可行性。

別居制度；社會文化困境；立法困境

別居是一種既規制夫妻財產關系，又要求夫妻間人身權利義務的中止。它不同于夫妻之間的暫時性分居行為，而是指依法院判決或夫妻雙方協議而免除夫妻的同居義務，但不解除婚姻關系的制度。因此別居制度和分居是不同的。

一、別居制度在我國社會中的困境

法律的設定必須具有一定的前瞻性，現代法治國家的立法都具有預設性的特征，法律的制定必須建立在現實國情的基礎之上，同時又必須超前于實際國情。尤其是婚姻家庭方面的法律移植，由于其具有較強的價值觀色彩，在進行法律移植時，必定要考慮到價值的問題。

從社會傳統意思上看，中國對婚姻以求“穩”為主。傳統文化認為“家丑不可外揚”，因此，在中國離婚的主要形式仍然是協議離婚為主，除非夫妻雙方確實發生不可調和的爭議，才會訴至法院。并且，訴訟離婚案件中大多數是由于夫妻一方有過錯請求離婚，以長時間分居作為認定感情破裂的有70余萬件。這表明我國婚姻雙方仍然認為長時間分居與其他法定情形相比，其對家庭造成的并不嚴重，假如沒有其他不可調和的糾紛，夫妻之間是愿意為了子女或財產等因素“得過且過”的。

從這里可以看出我國和域外相關國家在社會背景上存在著巨大的差異，西方國家別居制度實際上是回應了“契約自由”下的意思自治，夫妻之間可以即選擇暫時分居，也可以選擇永久的分居，或者是由分居之后轉變為離婚，亦或者是雙方直接離婚。在西方這種自由的精神指引下，雙方對于別居這一制度并不存在任何羞赧與不安，在他們看來，選擇分居實際上和雙方保持同居并沒有一任何區別。這種獨立與自由使得域外對于別居制度更加認可和普遍。

但是在我國，雖然法律上規定了婚姻的自由，但實際上人們的婚姻狀態仍然受到多方面的限制，例如社會輿論、親屬壓力等等，中國傳統文化對穩定的追求和婚姻自由原則形成了一種矛盾，因此社會對“閃婚”族、“閃離”族的輿論壓力很大，希望通過構建離婚障礙來降低離婚率。但實際上，不管是“閃婚”還是“閃離”都是對婚姻自由權的行使，這種現象是否會引起巨大的社會問題還難以定論，人們為此憂心忡忡，甚至要求相關立法完善，究竟是基于預見到這種風險性還是僅僅基于道德上的不認可也很難說明。因此，將這種難以預見風險的現象因為認識上的不認可上升為法律制度的建構，還是難以行得通的。

二、別居制度在我國的立法困境

別居制度在法律效力上及規定了人身關系和財產糾紛，從人身關系角度來說，別居制度要求認定雙方同居義務中止，但是實際上，對于認定別居理由法律上卻存在一定困難。在司法實踐中，夫妻因處于感情破裂的分居期間的舉證是十分困難的，法院對于分居狀態究竟能不能導致感情破裂也難以認定。與此類似的是，域外對進行別居訴訟的理由中也有一部分規定的相當模糊，我國即使借鑒了這樣的規定，在實際操作上也是非常困難的。它必然要求系統的證據鏈條，比如證人證言或是證明感情的確破裂的記錄等，但是在我國證據規則中，這部分證據的證明力遠遠不如書證和物證。

目前我國離婚糾紛中主要是關于財產糾紛的。夫妻之間共同財產如何認定的問題是婚姻法中一直存在的焦點問題，也是幾次婚姻法修訂和相應司法解釋關注的重點。但是在立法中，單單規定夫妻之間分居期間財產獨立，自行管理的規定顯然是很難行得通的。本身我國對于夫妻之間共同財產的認定就復雜多樣，然而都不能很好的應對社會中存在的問題。

對于夫妻間爭議較大的子女撫養問題，盡管外國對此的規定是有不同的，但大體上說，是夫妻間有協議按照協議履行，沒有協議的按照離婚的相應規定判決，但是在我國相當一部分權利的規定是特定的。以我國的探望權為例，我國探望權對象是離異的夫妻，別居制度之下必然要求擴大探望權的主體，因此別居制度對于目前我國大部分親權都是一種沖擊。

假如我國構建了別居制度之后，是否會使得婚姻家庭糾紛領域本來就復雜的法律關系更加混亂和難以管理？因此別居制度的建構，要求相關法律規定必須隨之改變，如夫妻共同財產或者是子女撫養問題等。但在我國目前已經形成了較為完整體系的情況下，構建別居制度必然要帶動目前法律體系的大幅度變動。并且這種大幅度改變的結果究竟是能夠理順目前存在的法律關系，還是使本就復雜的法律關系更加混亂是難以判斷的。

三、我國構建別居制度之可行性

我國要建構別居制度，必然要回應社會以及立法兩方面的要求，并且找到能夠走出困境的方式。

上文已經提及類似于離婚率和復婚率上升的風險性和危害性，因此認為這種現象的出現必然帶來一系列問題過于以偏概全。筆者不否認這種現象的確會帶來一些負面影響，但這種負面影響是否已經形成社會問題，并且無法通過其它規定加以規制還不能下定論。對于訴訟資源的節省，存在三個問題，第一是別居狀態總有“解凍”的時間，那么在別居期間形成的關系要面臨再一次的變動；第二夫妻雙方申請認定別居的成本和夫妻之間申請認定長期分居感情破裂的成本基本相同，假如一對夫妻由別居轉離婚，相當于再花費一次訴訟費用，第三別居之后的情況如何認定，往往意味著法院要消耗司法成本加以考察，造成了司法資源的消耗。對于子女利益的考慮主要是從子女情感上和撫養教育上進行考量，但實際上，子女尤其是青少年心思非常細膩，因此對子女的影響較大。同時也限制了子女對組成新的家庭的渴望，不利于孩子的成長。

但是盡管學者提出了較為完善的制度構建，仍然沒有回應如何解決別居制度在我國建構之困境，因此在法律建構上來說是不具有可參考性的。

[1]王勤芳：從離婚障礙機制談我國婚姻法中應增設別居制度[J]，政法論壇，2008年11月

[2]王芳：婚姻案件律師事務焦點問題解析[M]，人民法院出版社，2012年7月第一版,p302-p310

[3]陳敏：對我國夫妻財產制幾個問題的探討[J]，法學評論，1993(4)

[4]孟德花：國外、域外別居制度比較——再談我國別居制度的完善[J]，河北法學，2002(5)

王婧(1993.10-)，漢族，吉林通化，廣東財經大學，法學理論