論我國自貿區臨時仲裁制度的建立
——以《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》為例

賈文琴 邵 輝

(西北政法大學經濟法學院 陜西 西安 710063)

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論我國自貿區臨時仲裁制度的建立
——以《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》為例

賈文琴 邵 輝

(西北政法大學經濟法學院 陜西 西安 710063)

自貿試驗區是我國推進“一帶一路”建設的基礎平臺、重要節點和戰略支撐。健全自貿區內的國際仲裁體系，構建穩定可預期和優質法治化的“一帶一路”非訴糾紛解決機制，需要臨時仲裁和機構仲裁“雙軌并行”，需要建立具有我國特色的機構介入下的臨時仲裁制度。《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》作為我國首部臨時仲裁規則，以尊重當事人意思自治作為制度設計的邏輯起點，通過司法機構和仲裁機構的適時適度介入，為臨時仲裁提供積極協助、必要補充和有效制約，初步構建了呈現“一體兩翼”格局的臨時仲裁制度。

機構介入；臨時仲裁；橫琴自由貿易試驗區

一、引言

隨著遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西等7個新的自貿試驗區陸續設立，加之已有的上海、廣東、天津、福建等4個自貿試驗區，11個自貿區內注冊的企業之間因民商事糾紛、財產權益糾紛以及投資者與投資東道國的投資爭端糾紛而提起國際商事仲裁的案件，數量不斷增加，類型主要集中在傳統的金融、航空、海商事領域和新興的網絡電子商務領域。這些案件往往需要迅速、快捷、高效的仲裁機制，但傳統的機構仲裁具有準司法性，行政化色彩濃厚，仲裁程序顯得“過于死板”和“冗長拖沓”[1]。因此，健全自貿區內的國際仲裁體系，構建穩定可預期和優質法治化的“一帶一路”非訴糾紛解決機制，需要臨時仲裁和機構仲裁“雙軌并行”，需要建立具有我國特色的臨時仲裁制度，以營造自貿區法治化國際化便利化的投資營商環境[2]。其間，采用何種路徑、建立什么樣的臨時仲裁制度，才能具有我國特色，才能既符合我國仲裁現狀又滿足自貿區的現實需要，值得我們深入思考。

二、建立機構介入下的臨時仲裁制度

臨時仲裁(ad hoc arbitration)又稱特別仲裁、隨意仲裁、非機構仲裁等，與機構仲裁(institutional arbitration，也稱常設仲裁、制度性仲裁)相對，其起源早于機構仲裁，可以說現代商事仲裁制度淵源于臨時仲裁[3]，在機構仲裁出現之前，臨時仲裁一直是仲裁的唯一形式[4]。臨時仲裁是雙方當事人根據仲裁協議，將他們之間的爭議交給臨時組成的仲裁庭進行審理并作出裁決的仲裁組織形式。[5]臨時仲裁可以不依賴常設仲裁機構而由仲裁庭獨立組織管理并裁決仲裁案件，仲裁庭的成員由當事人協商選定，爭議解決之后，仲裁庭即告解散[6]。從世界范圍內來看，機構仲裁和臨時仲裁是仲裁的兩種基本形式[7]。

(一)臨時仲裁在我國的法律缺位

我國現行《仲裁法》于1994年頒布，經2009年修正，其第16條、18條明確規定“仲裁協議應當具有選定的仲裁委員會”，如果“仲裁協議對仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效”。由此可見，我國《仲裁法》并不認可在我國境內開展臨時仲裁的仲裁協議的效力，立法機關在制定和修正《仲裁法》時并未“當然地選擇國際通行的臨時仲裁和機構仲裁‘雙軌制’運行機制，而是僅僅選擇一種過渡的且不完美但更適合當時的社會、經濟環境的仲裁制度”[8]。

從《仲裁法》實施以來20多年的仲裁實踐來看，我國法院在對仲裁協議效力進行司法審查時，對約定仲裁但未明確選定仲裁機構的仲裁協議，基本均認定為無效，也就意味著在我國作出的臨時仲裁裁決無法得到國內法院的認可。此時該不被認可或已被認定為無效的裁決由于欠缺仲裁協議有效性要件，或者面臨著被仲裁地法院撤銷的風險，或者直接被《紐約公約》其他成員國拒絕承認和執行。

但是，依據《紐約公約》)第1款第2條規定：“‘仲裁裁決’不僅包括由選定的臨時仲裁員為個別案件所作出的裁決，而且也包括由常設仲裁機構經當事人的提請而作出的裁決。”該條款肯定了臨時仲裁和機構仲裁做出的裁決均屬于仲裁裁決。因此，我國作為公約締約國負有對外國臨時仲裁裁決予以承認和執行的義務，而且我國法院基于恪守《紐約公約》裁決執行義務的考量，為了增強中國法治的國際公信力和影響力，為外國仲裁裁決的承認和執行提供高效、便利的司法環境，往往會對域外臨時仲裁裁決予以承認和執行。例如，在2011年西門子國際貿易(上海)有限公司與上海黃金置地有限公司申請承認和執行外國仲裁裁決案中，上海市第一中級人民法院經逐級報告至最高人民法院并獲答復后，認為根據《紐約公約》的規定，裁定承認和執行涉案仲裁裁決；2016年北京市三中院(2014)三中民特字第07946號民事裁定書即根據《涉外民事關系法律適用法》第十八條，按照仲裁地瑞士的法律，認定案涉臨時仲裁條款有效，裁定對涉案裁決予以承認和執行。

此時，我國在國際條約中承認臨時仲裁裁決，而國內臨時仲裁制度卻明顯缺失，不利于在國際交往中貫徹公平對等原則以及平等互惠原則，不利于平等保護我國商事主體在國際商貿活動中的應有權益，不利于自貿試驗區內企業的民商事糾紛、財產權益糾紛以及投資者與投資東道國的投資爭端糾紛的高效、及時、便捷解決。

自貿試驗區作為我國推進“一帶一路”建設的基礎平臺、重要節點和戰略支撐，需要優質的法治環境和完善的多元化爭端解決機制，需要給自貿區內的商事主體提供公平、對等、互惠的應有待遇，故有必要健全自貿區內的國際仲裁體系，構建穩定可預期和優質法治化的“一帶一路”非訴糾紛解決機制。因此，須適時建立既符合我國仲裁現狀又滿足自貿區現實需要的臨時仲裁制度，以扭轉上述裁決承認和執行不公平、不對等、不互惠格局。

(二)自貿區建立臨時仲裁的路徑分析

建立臨時仲裁制度的關鍵不僅在于“什么時候和什么條件引入該制度”[9]，還在于采取何種路徑，建立一個什么樣的臨時仲裁制度，達至既能符合我國仲裁現狀又可滿足自貿區現實需要的目標。縱觀目前仲裁界支持在自貿區建立臨時仲裁的方案，不外乎“一步到位”式直接引入、“局部試點”式特別授權、“暫停適用”式的雙軌并進等三種路徑。

首先，就“一步到位”式的直接引入而言，盡管設立臨時仲裁制度的理論障礙、特定歷史阻礙已克服或解除，制約仲裁的人、制度和理念問題也有所突破[10]，11個自貿區的陸續設立也給臨時仲裁制度提供了良好的引入時機和條件，但是要想一步到位直接引入臨時仲裁，必須考慮我國仲裁機構“堅持我國不應當引入或應暫緩引入臨時仲裁制度”[11]的態度，這些仲裁機構似乎在是否應該引入臨時仲裁的理論爭辯上處于下風，實際上卻擁有強大的力量，他們的反對聲音足以打破“一步到位”直接引入臨時仲裁的虛幻夢想。即使仲裁機構同意修法，仍要面臨修訂《仲裁法》和相關法律的繁瑣程序，這些均非一朝一夕之功。

其次，在“一步到位”碰壁我國仲裁現狀之后，轉而希望利用自貿區制度創新的優勢，探索通過立法機關對自貿區進行特別授權的方式，從而在自貿區局部試點臨時仲裁，待自貿區臨時仲裁制度先行先試、經實踐檢驗成熟完善之后，形成可復制、可推廣的經驗，由此推動《仲裁法》的修改。該引入思路希望先實踐探索、后立法升華，以回避直接引入臨時仲裁而遭遇仲裁機構強大的修法阻力，然而仔細分析不難發現，此處的“特別授權”并不具備理論可行性。因為《立法法》第8條、第9條明確規定，訴訟和仲裁制度屬于立法機關絕對保留事項，必須由全國人大及其常委會制定法律，不能授權國務院先行制定行政法規，當然排除了“對自貿區特別授權進行特別立法”[12]的可能。

最后，上述兩種道路均走不通的情況下，“暫停適用”下的“雙軌并進”顯得現實可行。理由有三：第一，“暫停適用”僅發生在自貿區范圍之內，不與反對設立臨時仲裁的眾多仲裁機構發生直接全面沖突，上述思路中的“自貿區局部試點”仍可借鑒；第二，“暫停適用”具有法理和實踐基礎，根據《立法法》第13條規定，可以由國務院提請全國人大及其常委會暫時停止適用《仲裁法》第16條、18條對“仲裁協議應當具有選定的仲裁委員會”的規定，上海自貿區的立法實踐已經表明該種路徑充分可行；第三，“暫停適用”具有制度支撐，且與最高法對臨時仲裁的態度相一致，從2016年12月30日最高人民法院印發的《關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》(以下簡稱《意見》)第9條第3款來看，各級法院可以將包含特定地點、特定規則、特定人員的仲裁協議認定為有效，突破了我國仲裁法對仲裁協議必須選定仲裁機構的實質限制，意味著臨時仲裁在自貿區迎來了合法化的契機，表明“暫停適用”思路下，已允許在自貿試驗區有限度地放開臨時仲裁，使得自貿區內臨時仲裁和機構仲裁“雙軌并行”成為可能。

三、機構介入下的臨時仲裁制度建立及思考

在“暫停適用”思路下，自貿區范圍內的臨時仲裁協議具備有效性要件，可以為我國法院所認可并獲得域外國家的承認與執行。此時，如何貫徹《意見》第9條第3款的精神，如何結合自貿區的實際，因地制宜，建立適宜自貿區發展的臨時仲裁制度，從而使臨時仲裁真正落地，顯得尤為重要。

對此，珠海仲裁委員會在對國際上先進仲裁規則進行比較研究的基礎上，積極探索嘗試建立具有我國特色的臨時仲裁機制，密切結合我國仲裁法制現狀和橫琴自貿片區的實際情況，出臺了國內首部臨時仲裁規則，為臨時仲裁在中國自貿試驗區境內落地實施提供必要的制度保障，為自貿區的企業提供多元化的糾紛解決渠道，構建了完善的仲裁爭端解決體系，

2017年3月23日，珠海市橫琴新區管委會和珠海仲裁委員會，根據《仲裁法》和《意見》規定，在橫琴自貿片區聯合發布了《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》(以下簡稱《橫琴自貿區臨時仲裁規則》)，在規則層面上表明臨時仲裁在我國實現了從理念到實踐的真正落地。作為對《意見》的貫徹和實施，《橫琴自貿區臨時仲裁規則》一方面通過第2條的臨時仲裁定義，與《意見》中的第9條第3款規定相一致，即明確表明其所規定的臨時仲裁也必須在11個自貿區范圍之內，以便與“暫停適用”的范圍相適應；另一方面，《橫琴自貿區臨時仲裁規則》作為我國首部臨時仲裁規則，從文本內容和邏輯架構來看，其以司法機構和仲裁機構的適時適度介入，作為臨時仲裁的積極協助、必要補充和有效制約，初步構建了以臨時仲裁為主為，以機構介入為輔，呈現“一體兩翼”格局，且能與傳統機構仲裁“雙軌并行”，頗具我國特色的臨時仲裁制度。

《橫琴自貿試驗區臨時仲裁規則》的全文共8章61條，以機構介入作為制度設計的邏輯起點，既通過機構機構介入作為意思自治的必要補充，又藉由機構介入作為強化仲裁庭獨立性和權威性的有效制約，從而確保自貿試驗區內進行的臨時仲裁能有效推進。臨時仲裁中的機構介入，從介入主體來看，主要包括司法機構人民法院的介入，以及仲裁機構常設仲裁委員會的介入。《橫琴自貿試驗區臨時仲裁規則》，一方面通過司法機構介入對臨時仲裁的協議有效性、程序合法性、裁決公正性和可執行性進行監督、制約和支持、協助，保障臨時仲裁的良性運作；另一方面，借助仲裁機構介入為臨時仲裁提供場地租賃、秘書服務、財務管理、案卷保存、代為送達和協助保全等基本服務和積極協助。畢竟在我國建立臨時仲裁尚屬首次，缺乏建立臨時仲裁規范體系方面的相關經驗，既需要司法機構介入予以有效監督和協助，也需要仲裁機構介入提供必備服務。

在目前我國臨時仲裁尚未建立規范體系的現狀下，臨時仲裁的現實意義仍不清晰，選擇臨時仲裁對當事人而言屬于太過冒險的決定，臨時仲裁在靈活性、高效性以及裁決質量等方面的實際情況并不一定像人們通常認為的那樣，即使我們在制度層面規定了臨時仲裁，可能會倒逼機構仲裁的改革，并不清晰有多少現實意義，并不意味著爭議當事人會因新規則的存在而自愿選擇在中國境內臨時仲裁，也不能預示我國仲裁實踐一定會出現大量臨時仲裁條款或相關案件。

不過可以預見的是，未來臨時仲裁將可能成為自貿區內新興甚至主流的爭議解決方式，但其效果還應通過臨時仲裁規則的普及、臨時仲裁的效率、臨時仲裁裁決的承認與執行等進行檢驗。《橫琴自貿區臨時仲裁規則》通過機構介入的制度設計，從整體邏輯與具體解構雙重視角完整構建“機構介入下的臨時仲裁制度”，將機構仲裁的優勢與臨時仲裁的優勢相融合，彌補機構介入下臨時仲裁所固有的劣勢，經由機構仲裁和臨時仲裁“雙軌并行”格局，充分發揮臨時仲裁作為多元化非訴爭端解決機制在自貿區的重要作用，有助于早日將中國建設成為具有競爭力的國際仲裁中心。

[1]孫威：《參加國際商事仲裁的幾點感受》，載《北京仲裁》2007年第1期，第139頁。

[2]賴震平：《我國商事仲裁制度的闕如——以臨時仲裁在上海自貿區的試構建為視角》，載《河北法學》2015年第2期；張賢達：《我國自貿區臨時仲裁制度的構建》，載《國家檢察官學院學報》2017年第3期。

[3]陳治東：《國際商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第11頁。

[4]李廣輝：《入世與中國臨時仲裁制度的構建》，載《政治與法律》2004年第4期，第95頁。

[5]Alan Redfern and Martin Hunter,Law and Practice of International Commercial Arbitration,Sweet & Maxwell 1991,p.35.

[6]趙健：《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版，第65頁。

[7]鄧茗：《從理念到實踐：臨時仲裁制度構建初探》，載《仲裁研究》第3輯，第60頁。

[8]張賢達：《我國自貿區臨時仲裁制度的構建》，載《國家檢察官學院學報》2017年第3期，第165頁。

[9]劉曉紅、周祺：《我國建立臨時仲裁利弊分析和時機選擇》，載《南京社會科學》2012年第9期，第100頁。

[10]劉曉紅、周祺：《我國建立臨時仲裁利弊分析和時機選擇》，載《南京社會科學》2012年第9期，第100頁。

[11]張心泉、張圣翠：《論我國臨時仲裁制度的構建》，載《華東政法大學學報》2010年第4期，第149頁。

[12]賴震平：《我國商事仲裁制度的闕如——以臨時仲裁在上海自貿區的試構建為視角》，載《河北法學》2015年第2期，第156頁。

賈文琴(1993-)，女，山西大同人，西北政法大學經濟法學院研究生，陜西法治協同創新研究中心助理研究員，研究方向：公司法學和金融法學；邵輝(1991-)，男，安徽阜陽人，西北政法大學國際法學院研究生，研究方向：國際私法學。