論包括一罪

【摘要】包括一罪理論是日本刑法在罪數理論中提出的概念。由于日本實務對于連續犯的適用范圍過于廣泛，因此連續犯被廢除。在連續犯被廢除后，日本開始使用包括一罪的概念，將反復實施同種行為評價為一罪。近年來，我國學者也不斷地對包括一罪理論進行探討，我國刑法及司法實踐也有涉及這一理論。本文將通過對包括一罪理論的概念、特點、成立界限等問題的探討，來加深我們對包括一罪的認識和學習。

【關鍵詞】包括一罪；法益侵犯；法條競合；罪數理論

一、包括一罪的概念和種類

（一）包括一罪的概念

在日本，“包括的一罪”并不是成文法的概念，而是通過判例逐漸形成的。由于這個原因，究竟什么是包括一罪，它包括那些罪數形態，日本學者說法不一。

日本刑法準備草案第71條曾設有包括一罪的規定，“包括一罪，是指觸犯同一罪名的數個行為，由于時日及場所接近、方法類似、機會同一、意思繼續、其他各行為間密切相接的關系，以其全體作為一個行為評價相當時，包括地作為一罪處斷。”由于這一規定被認為不適當的擴大了包括一罪的范圍，后被刪除。我國的馬克昌先生也在著作中提到過過包括一罪的概念，“所謂包括一罪，是指某一犯罪事實外形上似乎數次符合構成要件的場合，應包括于一次構成要件的評價的犯罪”。有學者認為所謂包括一罪，“行為人基于一個意思表示，利用同一個機會實施構成同一個構成要件的數個行為，侵害了同一個法益的，即為包括一罪。”

（二）包括一罪的種類

包括一罪可以分為同質的包括一罪和異質的包括一罪。同質的包括一罪，是指行為在外形上似乎符合相同的構成要件，但在構成要件的評價上，概括性地只認定為一次符合構成要件而已的犯罪。同質的包括一罪里可分為集合犯、接續犯和狹義的包括一罪。異質的包括一罪，是指行為外形上似乎分別符合不同構成要件，但從被害法益來看，將其整體概括為一罪的情況。主要包括不可罰的事前行為和不可罰的事后行為。

1.集合犯

所謂集合犯，是指作為構成要件的行為本身就預定有數個同種類行為的犯罪，它包括常習犯、職業犯和營業犯。

常習犯，是指預定以具有常習性的行為人的反復行為作為構成要件的犯罪。例如，在常習賭博罪中，賭博常習者無論進行了多少次賭博行為，這些行為都被常習賭博罪的構成要件進行概括性評價，因而只成立一罪。

職業犯，是指構成要件上預定行為人不以營利為目的而作為一種業務反復實施一定犯罪行為的犯罪。例如，即使對數人散布淫穢物品，也只構成一個散布淫穢物品罪。

營業犯，是指構成要件上預定行為人以營利為目的而反復實施一定犯罪行為的犯罪，例如，非法行醫罪。

營業犯與職業犯的主要區別在于，營業犯要求以營利為目的，而職業犯并不要求以營利為目的。

2.接續犯

所謂接續犯，是指基于同一故意在場所、時間接近的狀況下對同一法益實施侵害的數個同種行為。持續犯需要具備以下條件。

（1）被害法益的同一性。行為人所實施的數個行為，必須是針對統一法益的，如果是侵害了不同的法益，則不構成接續犯。

（2）犯意的單一性或者是繼續行。行為人實施的數個行為，或者是在一個單一的犯意支配下實施的，或者是在一個繼續的犯意支配下實施的。

（3）行為樣態的同種性。行為人實施的數個行為在樣態上必須是屬于相同的種類的，否則不是接續犯。

（4）時間、場所的接近性。行為人所實施的數個行為在時間上與場所上必須是接近的。

3.狹義的包括一罪

狹義的包括一罪指的是，當一個構成要件所規定的數種行為之間存在手段與目的、原因與結果的關系時，行為人對同一法益依次實施了這些行為，可以將這些行為包括地評價為一罪。

二、包括一罪的特點

前面已經對包括一罪的特點進行了簡單的介紹，接下來我們將對此作更為詳細的分析，以便合理的劃分其外延范圍。包括一罪的特征因種類不同而有差別，同質包括一罪的特點主要表現為如下。

（一）行為的復數性

行為的復數性是包括一罪作為問題而存在的前提因素之一，有了復數的行為，通常才會實現數個構成要件，才涉及到是一罪論包括以最或是數罪的判斷。

（二）構成要件的復數性

同質包括一罪中的數行為數次符合了構成要件、這是包括一罪能夠存在的關鍵。

（三）構成要件的同質性

同質的包括一罪中數行為所數次符合的構成要件都是性質同一的。此特征是它與異質的包括一罪相區別的關鍵。

三、包括一罪的成立界限

（一）法益指向的同一性

法益侵犯是犯罪本質的重要內涵之一，法益指向單一說明犯罪的危害性得到限制。法益指向的同一性尤其是我們理解異質的包括一罪的關鍵要素。因為，在異質的包括一罪中，行為所符合的構成要件的性質是不同的，連結不同構成要件的紐帶就是法益指向的同一性。

（二）犯意的同一性和連續性

犯意作為一種主觀的要素，為衡量判斷行為人反規范人格態度的單一性提供了重要的參考。在同質包括一罪中，集合犯、接續犯、連續犯的主觀犯意往往都具有同一性和連續性。

（三）時間、場所的接近性

行為所實施的時間、場所的接近性往往也為反映單一的反規范人格態度提供了依據。提出這一觀點，既是人們理性思考的結果，也是多年來實踐經驗歸納所得出的結論。

雖然在對以上三個要素的考量中也避免不了自由裁量的色彩，但法律適用本身就是一個規范裁量的過程，這是不可避免的，也是無可避免的。

參考文獻：

[1] 王明輝，唐煜峰.論日本刑法中的包括一罪 兼談對我國刑法的啟示[J].遼寧公安司法管理干部學院學報，2005

[2]馬克昌.比較刑法原理 外國刑法學總論[M].武漢大學出版社，2012

[3]張明楷.刑法學教程[M].北京大學出版社.2011：99-102

作者簡介：

李春雨（1994-），女，漢族，法律碩士，貴州民族大學，研究方向：法律。