能源企業海外投資的法律風險及對策

王少華

近年來，中國企業境外投資持續增長，特別是近幾年將“一帶一路”作為我國未來發展和對外開放的主要戰略，“一帶一路”沿線國家資源豐富、能源需求大，為我國能源企業提供了巨大的海外投資機會和海外市場，為能源企業轉型升級提供了一個巨大的契機。

但也必須注意，歐美市場成熟度很高，“一帶一路”貫穿幾十個國家，市場差異又很巨大；各個國家在文化、經濟、法律、政治和監管體系上都有諸多不同，風險巨大。能源企業“走出去”過程中，因政治環境、法律環境、商務合同、安全審查、勞工、環境保護以及知識產權等方面的法律問題導致投資失敗的現象時有發生，法律風險已經成為能源企業“走出去”過程中面臨的最重要的風險之一。

“走出去”面臨的主要法律風險

（一）法律環境風險

法律環境是投資環境中非常重要的一個指標，投資東道國的種種法律規定，決定了企業該如何投資，甚至是否投資。各國法律體系不一樣，尤其是普通法系國家的法律傳統與我國法律體系存在著比較大的差別，其成文法不多，而是適用浩繁的案例，法律思維大相徑庭。

各國法律制度也都有很多的特別之處，如果對這些獨特的法律要求沒有充分了解，很可能會因此造成投資失利。中國企業海外投資常常不了解東道國的投資法律環境，僅僅被投資東道國的豐富的資源所吸引，輕率作出投資決定。

（二）法律“政治化”風險

某些國家由于政局或政治力量的變化，對外國投資者可能采取改變其預期投資收益的各種手段，最終體現為對當地法律環境的影響，造成法律多變，表現為較高的政治風險，如資產征收、國有化、隨意修法、提高稅收標準、限制利潤匯出、限制換匯、控制外來投資等。

（三）商務合同風險

由于中國傳統商業文件的特點，很多企業重視長期合作關系，而不習慣具體或詳細的合同條款，不重視合同的重要性，導致風險潛伏于合同起草、談判、簽字、履約等各個環節：

合同主體不平等風險。在談判簽約中，如果合作方是某國政府，則屬于“國家合同”， 國家合同是由一個國家和一個國外企業簽訂的合同，主要適用于石油、礦業以及其他資源開發領域。中國企業往往不了解簽署“國家合同”的特殊性，面臨一系列風險。合同談判風險。一些企業在具體的合同談判過程中，忽視項目開發的過程細節，或急于求成，做出一些不切合實際的承諾，給自己埋下隱患。

合同條款設置風險。有些合同條款如果設置不當，會給后續履約造成一定的風險。比如付款條件的條款，不同的付款條件帶來的風險和保障是完全不一樣的。賣方希望在交割時支付百分之百的款項，或支付預付款，買方則希望通過分期付款的方式，保留較大比例的尾款，并和賣方的陳述保證掛鉤，或者和公司的業績掛鉤。

合同違約責任風險。在實務中，任何交易主體都可能違約。在法律層面，賠償金及分手費是控制來自合作方的風險、特別是違約時的常用手段，但是應注意到某些間接損失很難證明，而且有時候合同中規定的違約金、賠償金遠遠少于造成的損失。

（四）安全審查風險

安全審查風險是許多國家以維護國家安全和利益為由，拒絕有關外國投資者的法律風險。主要表現在對于特殊行業的準入，比如：核技術、信息技術、公共事業、戰略資源等，往往由于行業的敏感性而可能受到限制。美國、澳大利亞、加拿大以及一些歐洲國家通常設有規定“外商投資不得威脅國家安全”的政府審查制度以及相應審查機構。

（五）“反壟斷”風險

反壟斷風險是由于東道國由于市場準入的限制而給海外投資帶來的法律風險。利用法律的嚴格設置來限制外資的進入某些行業是外國常用的手段之一，東道國政府反壟斷部門審查交易對某地區的市場競爭產生的影響，并可以作出禁止交易或附條件批準。全球約有100多個國家存在反壟斷審查制度，在這些國家中，交易雙方須依法將交易情況提交反壟斷部門審查批準，未獲批準則不能交割，而企業在事先申報過程中也可能出現不實申報或事后被反壟斷調查，則可能導致遭受巨額罰款懲罰。

（六）勞工保護風險

勞動法律風險是中國企業境外并購遭遇的典型法律問題，是由于企業違反東道國的勞工法律規定，而受到東道國處罰或者受到工會抵制而遭受損失的風險。發達國家大多勞動保護法律比較健全、且工會力量強大，工會在投資并購過程中、在投后管理中、甚至在裁員、退出等過程中均有巨大影響。但是勞工糾紛常常被我國企業所忽視，如果不遵守當地勞動法律，對目標企業人員隨意調整、裁員，企業就有可能違反當地勞動法律，導致工會抗議、罷工甚至政府處罰或訴訟。

（七）環境保護風險

環境保護風險主要是因環境保護問題而給海外投資帶來損失的風險，如在非洲收購的水電站需要經過世界銀行，以及德國、法國等綠色環保組織的認可等。對企業來說，如違反東道國環境保護的相關規定，可能意味著巨額罰款，甚至可能導致被責令關閉。

（八）知識產權風險

知識產權風險是企業由于對國際規則和東道國知識產權法律法規不了解，對自身知識產權保護不力，或由于自主知識產權的缺乏，侵犯他人知識產權引發糾紛或因自身知識產權被侵犯而遭受損失的風險。知識產權風險最大的沖擊來自歐美市場，如美國國際貿易委員會經常啟動337條款，對外國投資者進行知識產權調查。

法律風險防范措施的建議

有效的管理體制和組織架構是企業實現規范化管理、有效規避風險的基礎和保障。明確全面風險管理在企業走出去中的重要性和地位，并根據國際化業務的需求，建立合乎企業實際需求的組織架構并作出職能安排設置。樹立嚴格的合規意識，建立完善的內部審批和授權制度，包括但不限于：境外合規、風險事項報告制度；境外項目風險審批權限制度；境外授權規則；境外項目責任人制度等。

“走出去”法律風險防范，人才是關鍵，當前能源企業法律隊伍和人才，特別是國際化人才隊伍相對比較薄弱，與“走出去”面臨的復雜法律風險形勢存在較大的差距。應充分利用依法治企實施的契機，建立和完善法律機構，完善有競爭力的激勵機制，充實法律人才隊伍，特別是通曉國際投資、金融、貿易等必要的專業知識、熟悉國際管理環境和國際市場的海外法律人才隊伍。

首先要充分收集東道國資料，重點了解東道國的法律環境和政策，通過各種渠道充分收集東道國的法律風險情況。要深入研究掌握所在國家和地區外資準入、投資審查、行業監管、進出口管制、勞動用工、外匯管理、稅收管理、土地管理、環境保護等方面法律法規和監管要求，以及其參加的投資保護公約、與我國政府簽署的雙邊投資保護協定、區域貿易協定等。其次，必須密切關注東道國可能的法律變化，特別是在一些政治、政策不穩定的國家。

投資目標對買賣雙方而言，存在信息不對稱，必須進行盡職調查，發現投資目標可能存在的問題，以了解和應對目標企業所隱含的風險，并在后續的合同起草與談判中，設計相應交易結構，以降低或消除風險。在內容上，要對合作方或者目標公司的組織形式、股權架構、資產權屬、經濟合同、法律糾紛等信息進行全面調查和分析。

尤其是涉及到發展中國家、法制不健全國家的投資項目，一定要“眼見為實”，特別重視現場盡職調查，不能僅僅局限于對書面文件的審查，而是要做非常深入的面談，與項目公司的管理層、員工進行訪談，特別強調與投資東道國的政府部門進行訪談，從而發現項目本身可能存在的問題。

談判過程中應充分估計各種風險，在合同協議中盡量規避預估風險。針對違約預期，在合同中訂立穩定條款、重新談判條款或風險分配條款等手段加以處理，“穩定條款”通過合同或立法條款，向投資者做出承諾，保證合同當事人的合法權益不因該國法律或政策的改變而受到不利影響。針對付款等款項內容作出一些諸如監管賬戶、留置款的特殊安排，也可設立合同調整機制、成交價調整條款，輔助合同的簽署要與主要投資合同的簽署相掛鉤。對于東道國企業、官員、談判人員所做出的一些口頭承諾，必須落實到協議、合同文本中，防止隨意承諾。

跨境并購中要高度重視交易架構的問題，在整個股權投資架構的搭建當中，要考慮股東財產是否得到了保護，退出機制是不是靈活。在海外投資中可以通過投資中轉站，搭建靈活的退出機制，控制投資風險，比如為投資項目在某個國家或者地區設立離岸公司，在稅務減免、投資企業責任規避、投資撤出的便利性上留出足夠的空間。

為避免投資項目遭遇國家安全審查問題，要盡量淡化項目的國有成分和影響，慎重考慮以國企作為收購主體；通過設立過橋公司，或與東道國、其他國家的基金組成聯合體進行投資。同時主動與東道國及所在地相關方進行說服和溝通、充分利用中國政府及外交途徑，并盡早與有關政府審查部門溝通協調。

在反壟斷方面，要在重大項目交易前，盡早與反壟斷律師研究，對東道國反壟斷法律法規予以全面的剖析，對于反壟斷審查、安全審查等都進行詳細的了解，預見可能帶來的并購法律風險。我們還應當善用反壟斷審查的豁免制度，從而有效規避有些不合理的反壟斷審查。

充分利用我國與他國簽訂的貿易保護協定，將保護義務上升為國際法高度，以防范東道國反壟斷法的濫用。我國國內也應當加強反壟斷審查制度的建設，對他國在我國的并購行為進行反制，形成投資反壟斷博弈，以保護我國企業的相應利益。

對于可能侵犯別人知識產權的情況，要加強企業內部知識產權合規建設，及早化解侵權風險。對于自身的知識產權要加強保護，加緊國內外知識產權布局，就專利、技術方案等向潛在目標國的專利行政部門或通過中國國際局提出專利申請。

對于競爭對手的專利申請，可以申請我國和有關國家的專利行政部門早日公開，以阻止競爭對手申請并取得專利授權。在專利審查和批準以及授權等關鍵環節，及時提出異議申請，阻止其獲得授權或宣告專利無效。

一旦發生糾紛，要充分利用東道國與他國的投資爭端解決機制、WTO貿易爭端解決機制等國際規則維護自身合法權益。

最后，要注重證據收集和保全，做好隨時上法庭的準備。養成書面的交流習慣，注意平常資料的收集與整理，加強文件歸檔管理，加強相關的證據的保管，以便為訴訟提供依據。

在境外投資中，某些風險可以通過風險轉嫁的方式予以規避。積極向保險機構投保是化解和轉嫁風險的有效方法，一是通常的商業財產保險（比如財產一切險、營業中斷險、第三者責任險等），二是對于投資政治不穩的高風險地區，特有的海外投資保險制度，主要是政治風險保險（如國家征用險、戰爭險等），如中國出口信用保險公司作為中國的政策性保險公司承保的出口信用保險，承保的政治風險范圍包括征收和國有化、匯兌事件、戰爭、政府違約等。