論我國有限公司增資中股東優先認購權的排除

韓卅

【摘要】我國對于我國有限公司增資中股東優先認購權排除的規定過于簡單且存在較為嚴重的漏洞，本文以《公司法》第三十四條為切入點，首先探討了股東優先認購權的含義和法理基礎，其次列舉了世界各國對于有限公司增資中股東優先認購權行使采用的三種模式：固有權模式、非固有權模式和相對固有模式，論述了在這三種模式下排除股東優先認購權的可能性，然后分析我國在有限公司增資中股東優先認購權的排除制度的缺陷，最后在此基礎上提出相關建議。本文的研究不僅可以對我國有限公司增資中股東優先認購權和公司利益沖突時如何解決這一現實問題提供應對策略，也可以為進一步研究股東優先認購權提供一定的參考。

【關鍵詞】股東優先認購權 固有權 股東優先認購權的排除制度

一、股東優先認購權的概述

（一）股東優先認購權的含義

我國公司法第三十四條規定：“公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資”。 這就是我國對于股東優先認購權的具體規定，而本文所研究的有限公司增資中股東優先認購權實際上是指在有限責任公司進行增資的過程中，原有的股東基于自身的股東身份和地位，在其增資時，按原有的持股比例優先于一般人認購新增加的資本的權利。優先認購權之優先為認購順位之優先，僅于能比他人優先認股之點上具有意義，與可否享受發行價格或其他方面之優惠條件，并無關系。[2]

股東的優先認購權是優先購買權的一種，與其他優先購買權有著諸多的共性，它們都是相對于法律關系外部的第三人所享有的“優先”利益，都具有附從性，服從于一定的法律關系。但是，股東的優先認購權又有其顯著的特征，它具有彌補股東股權稀釋利益損害的作用，新增資本會使得原股東的持股比例下降，從而在公司事務的參與權利和公司盈利的分配權利上均遭受了損失，新增資本的優先認購權正是為了彌補這種損失，維護公平。

（二）股東優先認購權的法理基礎

關于股東優先認購權的法理基礎，學術界眾說紛紜，筆者較為認可我國學者的觀點，即股東優先認購權的法理基礎根據在于股東平等原則。股份平等原則中的第二層含義為比例的平等，投資者認購公司之股份、成為該公司之股東，則其依據股份平等原則所享有的此種比例上平等的待遇亦同時得以確定，這種比例上平等的待遇實質上體現了股東與股東之間、股東與公司之間在財產與管理諸方面的利益分配格局。此種利益分配格局一旦形成，則非經每個股東與公司間之合意或合于股東平等原則的一般標準，則不得擅予變更。每個股東依據此種利益分配格局所享受的利益實質上是一種契約性利益，此種利益非經該股東拋棄，則仍專屬于該股東。[3]

這種觀點是對德日學說的繼承和發展，但亦有可商榷之處。首先，股東平等原則之比例平等指股東根據自己的持股比例平等地享有公司財產和管理方面的利益，是在既定格局之下的比例平等，不能從股東平等原則引導出股東在固守既定格局上的利益。其次，股東之比例地位乃指股東之持股在公司全部發行股份中所占之比重，股東與其他個體股東在持股上的比例衡量于股東地位而言意義不大，也無法控制，因為已發行股份具有流動性，現有股東之間在持股比例上可能發生變化，也可能有新的股東加入。最后，股東之比例平等并不體現股東與公司之間在財產和管理方面的利益分配，因為股東平等原則考察的對象是股東，衡量是否平等的參照系同樣是股東，與公司沒有關系。股東平等是公司行為的原則，公司并非股東平等原則的參與主體，除非公司本身是自己的股東，當然這是法律所不允許的。

二、有限公司增資中股東優先認購權行使的模式及其排除的可能性

（一）固有權模式

采用這種模式的國家的公司法一般都明確規定，公司進行增資發行新股時，公司現有股東有權優先于其他投資者認購公司新發行的股份，無論是公司章程還是股東大會或董事會的決議都不能做出與此相悖的規定，即優先認購權作為股東之法定權不得議定排除。例如法國《商事公司法》第183條（1985年12月4日第85-132l號法律）規定：“股份”包含有增資時的優先認購權。股東擁有優先認購與其股份數相應的、為實現增資而發行的貨幣股的權利，一切相反的條款均視為未作訂立。在認購期間，如優先認購權與本身可轉讓的股票相脫離時，該權利可以轉讓；在相反的情況下，該權利可在與該股票相同的條件下讓與。我國臺灣地區《公司法》第267條第3款規定：公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例盡先分認，并聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。“此乃股東依法享有之權利，不得以章程或股東大會之決議剝奪或限制之，故屬股東之固有權”。[4] 從具體的條文可以看出，在認定股東的優先認購權為股東的絕對股有權的模式下，有限公司增資時任何人都須尊重原有股東的優先認購權，除非本人自愿放棄，不然不得予以排除。

（二）非固有權模式

非固有權模式采取的態度與固有模式截然相反，其一般認為有限公司增資時股東并不享有優先認購權，除非在公司的章程中有相關規定，因此也就不存在所謂的優先認購權的排除。這種模式的典型代表國家是日本，原日本《商法典》第二百八十條之二第一項規定：“于公司成立后發行股份時，如章程未定下列事項，則由董事會決定。但是，本法另有規定或章程規定應由股東全會決定時，不在此限”。其中章程未定事項第5點為“給予股東以新股認購權事宜及認購權標的股份的額而無額面的區別、種類及數額”。[5] 2005年制定的日本新《公司法典》第202條也做出了類似的規定，即發行新股時賦予股東優先認購權的意旨及相關規定，公司章程規定由董事或董事會決議決定的，依章程辦理；此外之情形依股東大會決議辦理。

（三）相對固有權模式

這種模式亦可稱為有條件排除模式。這種模式首先的前提是和固有權模式一樣肯定了有限公司的股東在增資時擁有優先認購權，但是其承認的優先認購權不是絕對之權利，一旦存在法定事由或實質性合理事由時，股東大會或董事會可以排除股東的優先認購權的適用。例如德國《股份公司法》第186條（新股票認購權）規定：“（1）經要求，必須分配給每一位股東與他在原基本資本中所占份額相適宜的新股票。對新股票認購權的行使應規定一個至少為兩周的期限。（3）在關于增加基本資本的決議中可以全部或部分排除新股票認購權。在這種情況下，決議除了要遵循法律或章程對增加資本所規定的要求外，還需要一個在做出決議時代表著基本資本的至少四分之三的多數通過。章程可以規定一個更大的資本多數和提出其他要求。（4）排除新股票認購權已經明確地、符合規定（第124條第1款）地予以公布的，始得做出一項全部或部分排除新股票認購權的決議。董事會應向大會提交一份關于部分或全部排除新股票認購權理由的報告，在報告中應就建議發行的金額加以說明”。[6] 根據德國《股份公司法》的規定，抽象性優先認購權屬于股東的法定權利，公司章程不得概括排除或限制，惟股東之具體性優先認購權得依股東大會以加重多數或更為嚴苛之要求通過之決議予以排除，但需以存在法定事由或其它實質性理由為限。

三、我國有限公司增資中股東優先認購權排除制度的缺陷

對于有限公司增資中的股東優先認購權，無論是固有權模式，還是非固有權模式，兩者皆非最佳的選擇。在固有權模式下，股東的利益雖然得到了有效的保護，但卻在一定程度上阻礙了公司資本的靈活、及時和充分調度，限制了公司應對發展的需要和瞬息萬變的市場靈活、迅速籌集資本的能力，至少是使公司籌集資本的效率有所減損；而非固有權模式的出現克服了固有權模式在籌集資本效率上的弱點，賦予了公司業務執行機關在籌集資本上的充足空間，但是其也導致了股東的利益無法得到保證，董事會和大股東容易濫用新股的分配自由。固有權模式和非固有權模式的沖突提醒了立法者需要在股東利益與公司利益之間進行價值衡量和平衡，同時兼顧到股東利益和公司利益。因此相對固有權模式才是最好的選擇，股東優先認購權排除制度的設立也是必要的。

我國的《公司法》采用了相對固有模式，其三十四條規定：“公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外”。這表明了我國在前提上承認股東享有優先認購權，這就為股東優先認購權的排除制度提供了現實的可能性。

誠然我國采用的是較為先進的相對固有模式，但規定本身存在嚴重的疏漏，根據法條的規定，在有限公司增資中，公司的全體股東可以通過章程的約定將股東的優先認購權加以任意的排除，而在公司利益和股東的優先認購權發生沖突時，由于該權利的排除必須經過全體股東的同意，那么主張優先認購權的股東必定是不會同意排除其優先認購權的行使的，這就導致了實踐中無法操作，排除的制度形同虛設。我國實質上在有限公司增資中股東優先認購權上采用的相對固有模式和固有模式沒有差別，這種缺陷在市場經濟中是致命的，排除制度本身以平衡公司利益和股東利益為目的，如果不能達到平衡，這種排除制度就不再存在。上述的缺陷為股東優先認購權的排除制度提供了客觀的可能性。

四、我國有限公司增資中股東優先認購權排除制度的完善

在有限公司增資中，股東優先認購權排除制度的設立是為了平衡股東利益和公司利益，如果要排除股東的優先認購權，侵害股東的利益，那么這種行為就必須嚴格限制，但又不能實施不了。筆者認為只有滿足更為完善的實質性要件和形式性要件，股東優先認購權才可以得以排除。

（一）實質性要件的規范化

首先，從股東優先認購權的設立的法理基礎來看，其排除必須是為了公司的利益，而非某個人或者某些人的利益，只有有限公司在增資時對股東優先認購權的排除是基于公司的特許利益，為了實現整個公司利益而采取

的特殊舉措，它才是真正意義上的合法合理。其次，股東優先權的排除必須有必要性，也就是說，存在這樣一種情形，如果不排除股東的優先認購權，公司利益將會受到損害，沒有其他的辦法予以避免。此時，排除股東的優先認購權已經成為拯救公司利益的一種必要手段，這種排除才是被允許的。最后，適當性是不可忽略的，排除股東的優先認購權是為了公司利益，但如果排除股東的優先認購權對股東造成的損失比挽回的公司利益要更大，這種排除就失去了價值。

（二）形式性要件的具體化

在符合上述的三個實質性要件的基礎上，股東優先認購權的排除也需要符合相應的形式性要件。第一，只有在有限公司決定增資時，在增資協議中排除股東的優先認購權，而不得以公司章程等形式在增資前將股東的優先認購權予以排除。第二，排除股東的優先認購權的決定須由股東大會做出，得到三分之二以上的股東的多數同意方得以施行。第三，規定相應的救濟制度，如股東可以針對股東大會做出排除其優先認購權的決議向股東大會提起復議或直接向法院提起訴訟。

參考文獻

[1]《公司法》三十四條

[2]柯芳芝：《公司法論》，中國政法大學出版社，2004年版，第393頁

[3]沈四寶：《最新美國標準公司法》，法律出版社，2006年版，第125頁

[4]柯芳芝：《公司法論》，中國政法大學出版社，2004年版，第395頁

[5]王書江：《日本商法典》，殷建平譯，中國法制出版社，2000年版，第75頁

[6]賈紅梅，鄭沖譯：《德國股份公司法》，法律出版社，1999年版，第114 -115頁。

[7]沈四寶.最新美國標準公司法[M].北京：法律出版社，2006

[8]柯芳芝.公司法論[M].北京：中國政法大學出版社，2004

[9]王書江. 殷建平譯.日本商法典[M].北京：中國法制出版社，2000

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[12]劉雨萌.股東新股優先認購權制度研究[D]：碩士學位論文.長沙：中南大學法學，2013

[13]崔江飛.有限責任公司新增資本與股東優先認購權的保護[D]：碩士學位論文.重慶：西南政法大學民商法學，2012