國際投資銀行經營失敗特殊處置制度及其啟示

萬玲+劉道云

摘 要：國際上的投資銀行經營失敗處置制度，如最后貸款人制度、金融市場穩定基金擔保融資、注資和國有化等救助制度，阻卻了經營失敗的國際投資銀行進入破產程序；又由于投資銀行總體上具有“太大而不能倒”屬性，使其經營失敗成為破產之例外。國際上對經營失敗的投資銀行的特殊處置制度安排，也導致其破產原因具有特殊性，突破了一般破產原因制度的適用。隨著越來越多的金融消費者選擇投資銀行業務以實現資產保值與增值，投資銀行經營失敗處置制度的建立健全關乎金融穩定和金融消費者財產安全，我國應完善金融機構破產立法并健全相關配套制度，充分考慮投資銀行等金融機構失敗處置和破產原因的特殊性，為金融機構失敗處置和金融消費者保護提供法律依據。

關鍵詞：投資銀行；破產原因；監管標準；政府救助；金融消費者保護

中圖分類號：F831 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2017）03-0051-08

2014年6月24日，時任央行副行長劉士余向全國人大常委會作了《國務院關于加強金融監管防范金融風險工作情況的報告》，其在闡述深化金融改革開放、增強金融體系抗風險能力時，提出加快建立存款保險制度，研究制定“金融機構破產條例”，對嚴重違法違規、經營不善導致資不抵債的金融機構依法實施市場退出。2015年11月13日，《金融時報》刊登《穩步推進利率和匯率市場化》一文，指出在利率市場化進程中，銀行體系風險加大，因此，應盡快出臺金融機構破產制度，形成以市場原則為基礎、安全高效的市場退出機制和破產法律制度，規范金融機構的市場退出程序，建設以破產為核心的金融機構市場退出機制。在我國已有《企業破產法》的情況下，央行屢次提出建立金融機構破產制度，具有其深刻的內在原因和法律意義。本文通過研究國際上主要資本市場國家以投資銀行（Investment Bank/Investment Banking Firm）為代表的金融機構失敗的特殊處置制度安排以及投資銀行特殊的破產原因，進而得出對我國金融立法、失敗金融機構監管處置以及金融消費者保護的啟示。

一、國際上投資銀行經營失敗的特殊處置制度

（一）破產阻卻：失敗投資銀行政府救助

1. 最后貸款人制度的新發展——對投資銀行適用。較多國家中央銀行立法規定了最后貸款人制度（Lender of Last Resort，LDLR），例如美國、加拿大、瑞士、英國、法國、韓國、日本等。由于德國聯邦銀行（Deutsche Bundesbank）本身不是存款保障機制的一個組成部分，德國聯邦銀行沒有LDLR的職能。在2007—2010年全球金融危機爆發之前，LDLR制度仍處于狹義發展階段，它是指由中央銀行擔任LDLR給陷入困境的系統重要性商業銀行提供LDLR貸款的金融救助制度。根據沃爾特·白芝浩理論，LDLR制度建立之初旨在挽救缺乏流動性的系統重要性銀行。LDLR救助可進一步取決于下列情況：（1）通過市場機制無法實現流動性；（2）為避免不能支付而所需的資助；（3）支付不能將威脅支付體系的穩定；（4）符合頒發金融許可證的各項要求。但也有學者認為，“當銀行的倒閉可能通過傳遞效應引發其他銀行的擠兌乃至倒閉，從而具有導致整個銀行體系危機的潛在可能性時，中央銀行就應該向該銀行提供LDLR貸款，而不管它是缺乏流動性還是缺乏清償力”。事實上，從全球金融危機中各國中央銀行特別是美聯儲的表現來看，為了挽救整個金融系統和刺激經濟復蘇，LDLR制度在實踐運用中是相當靈活的，突破了制度建立之初的種種限制。

在2008年10月美國頒布《經濟穩定緊急法案》（Emergency Economic Stabilization Act）和實施“不良資產救助計劃”（Troubled Asset Relief Program， TARP）以前，獨立的大型投資銀行沒有身為商業銀行的全能投資銀行那樣幸運，能夠受到LDLR制度的救助，因而獨立的大型投資銀行較全能投資銀行發生失敗破產的情況略多，其中影響較大的案例有：1970年9月，已經事實破產的美國海登·斯通證券公司（Hayden， Stone & Company）被美國CBWL公司（Cogan， Berlind， Weill & Levitt）收購案；1990年2月，美國德崇證券商品公司（Drexel Burnham Lambert Inc）破產案；2008年3月，瀕臨破產的美國貝爾斯登公司被美國摩根大通銀行收購案①；2008年9月，美國美林證券倒閉被美國銀行（Bank of America）收購案；2008年9月，美國雷曼兄弟控股公司破產案；2008年12月，美國馬多夫投資證券公司（Bernard L. Madoff Investment Securities LLC）被美國證券投資者保護公司（Securities Investor Protection Corporation，SIPC）申請啟動《1970年證券投資者保護法》（Securities Investor Protection Act of 1970，SIPA）下的清算程序等。

TARP實施之后，美國政府得以在7000億美元（2010年7月《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》第1302條將授權額度削減至4750億美元）的授權限額內直接購買銀行持有的不良資產——主要是“有毒資產”（Toxic Assets），美國財政部、美聯儲以及聯邦存款保險公司（Federal Deposit Insurance Corporation，FDIC）聯合出手、共同出資應對全球金融危機。2008年10月14日，美國政府再次公布，將動用2500億美元資金購買符合條件的金融機構的無表決權優先股股份，其中一半資金用于美國最大的八家銀行和投資銀行。在“不良資產救助計劃”頒布后不到一個月，其規則發生了變化，余下的資金將不再用于購買銀行不良資產，轉而用于美國銀行業資本結構的調整；在布什的執政即將走到終點時，“不良資產救助計劃”再次發生變化，政府的救助政策開始轉向實業界，通用汽車和克萊斯勒公司先后拿到了134億美元的政府資金；奧巴馬上任之后，“不良資產救助計劃”的法定目標又進一步變化——3500億美元按原定用途購買不良資產，同時，向住宅持有者直接提供500億美元補貼，幫助他們避免喪失抵押品贖回權；2008年秋，美聯儲發布聲明，它將對一級投資銀行開啟以前只針對商業銀行的“貼現窗口”（Discount Window），并將貼現率降低到2.25%，還貸期延長至90天，能以高等證券提供擔保的投資銀行，可以直接向中央銀行借款，這種政策轉變的根源就在于貝爾斯登的失敗以及它所引發的影響。

綜上所述，LDLR制度經歷了由狹義向廣義發展演變的過程：（1）緊急時期放低LDLR貸款的發放要求。在全球金融危機的緊急時期，作為救市的臨時性措施，美國的LDLR制度更加靈活，從最初的只適用于出現嚴重危機的大型銀行，放低門檻至不以“出現嚴重危機”為必要。美國立法本來就沒有以“系統性危機”標準確立LDLR制度②，因而也不以“系統重要性”為標準。（2）適用對象范圍擴大。從原先適用對象上僅為商業銀行，擴展至適用于大型獨立投資銀行、保險公司、大型非金融企業等。面對金融及信貸危機，某些具有“太大而不能倒”效應的金融機構，反倒可以獲得讓其他金融機構羨慕不已的不公平優惠，獲得了源源不斷的LDLR貸款。例如，全球最大保險商美國國際集團（American International Group，AIG）陷入失敗破產危機，據統計，2008年9月至2009年3月期間，AIG受到美國政府救助資金總額超過1800億美元，美國政府救助AIG的思路和目的很清晰——直至將AIG救活。（3）LDLR的職能提升。全球金融危機爆發之前，中央銀行行使LDLR職能的主要目標包括：維持支付系統正常運行，確保銀行業資金運轉的連續性；阻止銀行擠兌；為銀行提供必要的交易性融資以及防止出現“信用極度萎縮”。而在這次全球金融危機中我們看到，作為LDLR的中央銀行在發生系統性金融危機時，其職能從銀行體系的穩定者提升為整個金融體系的穩定者，防范和化解一切可能惡化經濟狀況和妨礙金融體系穩定的情況，對各類大型重要金融機構和非金融企業都在某種程度上給予了流動性救助。此外，由于各國金融監管體制上的差異，LDLR制度在實施上有所區別。尤其美國在救市過程中，LDLR制度的實際實施主體不僅為美聯儲，還包括美國財政部、FDIC等。

LDLR制度適用于本身亦為商業銀行的全能投資銀行自不待言，然而其適用對象擴展至獨立的投資銀行，使得投資銀行破產制度又有一新特色：瀕臨失敗破產的投資銀行因金融（證券）監管機構做出不讓其破產的決策，而對其啟動LDLR制度的救助，其破產法律事實則會消除，不能同一般法人那樣因出現破產原因而進入司法破產程序，政府反而通過注入資金阻止其破產，可見該制度亦與破產原因制度相對立。

2. 金融市場穩定基金與國有化救助。德國聯邦銀行沒有LDLR的職能，但這并不意味著德國就沒有類似LDLR制度的制度。2008年9月美國雷曼兄弟公司的破產引發的金融危機波及全球，德國抵押貸款銀行Hypo Real Estate、德國工業銀行（IKB）和薩克森的SachsenLB銀行等一系列銀行出現嚴重問題，德國于2008年10月通過設立了金融市場穩定基金（SoFFin）。SoFFin最初是作為德國聯邦銀行的金融維穩代辦機構建立，并受德國聯邦財政部的監管，其設立宗旨是維護德國金融系統穩定，目標是重塑和維持銀行間、社會大眾與銀行間以及各金融業務部門間的互信。SoFFin主要通過三種運作方式穩定金融體系（均截止于2010年12月31日）：（1）通過對適格的金融機構新發行的債券和其他合理的債務給予保證/擔保的方式為該金融機構提供流動性；（2）通過股權投資的方式促成銀行資本重組；（3）在公開市場運作中購買證券。SoFFin允許問題銀行將部分“有毒資產”轉至由德國聯邦擔保的“壞賬銀行”（Bad Bank）中。通過把“有毒資產”從他們的資產負債表中移除并注入資本，使銀行得以恢復盈利，重塑公眾對金融業的信心，但主要受益者是股東和銀行客戶。SoFFin不僅立足于對金融機構直接提供救助資金，還通過增強金融機構的生命力以維護金融系統的長期穩定。

設立SoFFin救助金融機構是德國在金融風暴的特殊時期出臺的穩定金融系統的應急性舉措，SoFFin在2010年年底停止向信貸機構給予新的救助，只對已經給予的保證/擔保等穩定金融體系的措施繼續承擔責任，但2011年11月又宣稱將在金融系統潛在新問題而有必要時恢復SoFFin的救助職能。2011年1月，德國聯邦政府重組SoFFin并建立了維護金融市場穩定的聯邦代辦機構——德國聯邦金融維穩局（Federal Agency for Financial Market Stabilisation，FMSA），受德國聯邦財政部監管。借此，德國的銀行在FMSA的支持下能夠設立自己的代辦決策機構。據FMSA于2012年4月27日在法蘭克福公布的數據顯示，由于SoFFin減記希臘債務以及對德國商業銀行（CBKG.DE）和西德意志州銀行（WestLB）的持股虧損等原因，SoFFin于2011年虧損總額達131億歐元（約174億美元），遠超2010年的48億歐元的虧損總額，成為德國金融史上最大虧損金額之一，SoFFin的巨額虧損加劇了歐洲有關誰來承擔清理金融系統壞賬成本的激烈辯論。

在德國金融混業經營模式下，德國的商業銀行大多是全能銀行或商人銀行，甚至從事幾乎全部金融業務的全能混業集團（康采恩），德意志銀行（Deutsche Bank AG）、德國商業銀行（Commerzbank AG）等，既是商業銀行又是投資銀行，同時從事存貸款、并購和證券承銷等業務，銀行大多具有投資銀行業務部門或者主要開展投資銀行業務的附屬子公司，獨立的投資銀行較少。雖然SoFFin定位為信貸機構救助基金，但在德國金融混業經營模式下，全球金融危機發生后出現危機的全能投資銀行同樣會因同時具備商業銀行身份而得到SoFFin的救助，從而免于破產之災。據FMSA網站統計數據，SoFFin自建立以來對信貸機構共已給予超過30次的擔保和注資救助，擔保總額達4000億歐元，資本重組和購買資產總額達800億歐元。尤其在SoFFin對德國住房抵押貸款銀行（HRE）救助案中，SoFFin最初幾次為HRE提供擔保使其得以從其他幾家德國銀行獲得融資金額達520億歐元，但仍不足以讓其擺脫危機和恢復市場信心，無奈之下，2009年4月17日，SoFFin對HRE發出收購90%股份的要約，至該收購完成時，聯邦政府對HRE的救助金額已高達1020億歐元。為了更好地恢復市場信心和維護金融穩定，在聯邦政府持有HRE90%股份的基礎上，SoFFin在2009年10月13日以每股1.3歐元的價格完成了對HRE其他全部私人股東持有的10%股份的收購，對HRE采取國有化救助措施，將SoFFin救助功能發揮至極③。

由于德國聯邦政府建立了SoFFin和FMSA，以國家財政和信用支撐金融市場的信心和穩定，在全能投資銀行發生流動性或清償力危機后，聯邦政府會對出現問題的全能投資銀行給予政府擔保融資、股權收購等方式的注資、國有化等方式的救助，消除投資銀行的危機，幾乎使全能投資銀行在失敗破產風險面前得以高枕無憂，至今難以產生真正進入司法破產程序的案例，由此，一般破產原因制度面對投資銀行政府救助制度已無適用余地。

（二）破產例外：TBTF理念拓展運用于投資銀行失敗救助

“太大而不能倒”（Too Big to Fail，TBTF）這一措辭最早可以追溯至1984年，當時由FDIC接管大陸伊利諾伊銀行并對利益相關者實施國有化救助。自此，TBTF得以在銀行領域廣泛使用。一些公司或機構屬于TBTF，是政府為了避免不可預估的政治和經濟危機，不得不將稅收用于救助這些公司或機構以避免其破產或解體；一家銀行的規模有可能“大到其存款人無法承受破產帶來的損失”、“大到存款保險基金無法承受賠付要求”、“大到其破產的影響無法被承受”的程度（這里不是指導致眾多與其具有財務關聯的銀行陷入困境，進而引發普遍性的危機）。全球金融危機中破產的雷曼兄弟和受到LDLR制度救助而存活下來的AIG，從正反兩方面讓我們充分體會了TBTF的深刻含義。筆者認為，就實質內涵而言，TBTF是指政府應對瀕臨倒閉的、可能誘發系統性風險的大型機構予以救助以及出臺相關公共政策或法規，避免其進入破產程序或解體。相對于一般破產原因制度而言，是一種系統性風險例外（Systemic Risk Exception）。從這一意義上出發，美國聯邦政府對伊利諾伊銀行的救助并不是TBTF的首例。現代意義下TBTF的先驅是美國大蕭條時期胡佛當政期間，于1932年建立的復興銀行公司（Reconstruction Finance Corporation，RFC）。復興銀行公司的建立主要是為了給銀行、保險公司以及鐵路公司等機構提供緊急貸款。其后體現美國政府TBTF理念的標志性事件還有1971年聯邦政府對洛克希德飛機制造公司（Lockheed Aircraft Corporation）貸款的擔保、1979年對克萊斯勒汽車公司（Chrysler）的擔保以及1976年對賓州中央鐵路（Penn Central Railroad）的支持行為等。因此，現當我們提及TBTF時，應當清楚其早已不限于銀行領域。自美國大陸伊利諾伊銀行失敗誕生TBTF以來，政府救助成為國際范圍內的概念，并且適用于非金融行業，甚至適用于城邦，TBTF概念有著更廣的外延。例如，1979年意大利政府制定了一部專門處理非金融企業TBTF問題的法律《Amministrazione Straordinaria Grandi Imprese》（D.L.30.1.1979， n 26）。

目前，美國、德國、法國、瑞士、日本等國家實施金融混業經營，這些國家的投資銀行往往是全能投資銀行，當然也存在獨立的投資銀行。全能投資銀行本身亦為商業銀行，同時從事資本市場證券類業務、銀行類存貸款業務、金融衍生品等新興金融業務、投資咨詢和投資并購業務等。甚至有的全能投資銀行還從事保險類業務、持有非金融類企業股份，形成康采恩或金融控股集團。2011年4月，國際金融監督和咨詢機構金融穩定理事會（Financial Stability Board）公布了一個世界范圍內的29家具有系統重要性金融機構名單（17家在歐洲、8家在美國、4家在亞洲），并給系統重要性金融機構下了定義：由于其規模、復雜性和系統性內在關聯度，其任何危機或無序性經營失敗都將對整個金融系統和經濟活動造成嚴重破壞的金融機構。這29家系統重要性金融機構大多是全能投資銀行或金融控股集團。由于全能投資銀行和康采恩屬于大型復雜金融機構，關乎整個金融系統的安全與穩定，可能引發連鎖式的破產效應，其破產的外部效應將波及并破壞整個實體經濟，若發生經營危機或失敗，必將成為TBTF，其母國政府必定采取措施予以救助，監管機構也會采取監管措施不讓其進入破產程序。而獨立的大型投資銀行也會產生TBTF問題，但是從過去的大型投資銀行破產案來看，TBTF也有例外，美聯儲并不是對任何陷入危機的大型投資銀行都提供救助，尤其體現在美國雷曼兄弟控股公司破產案④。2001年12月安然公司（Enron Corp）、2002年7月美國世通公司（WorldCom Inc.）、2008年9月美國雷曼兄弟公司和華盛頓互惠銀行（Washington Mutual）、2011年10月全球曼氏金融（MF Global Holdings Ltd.）及子公司全球曼氏金融美國公司（MF Global Finance USA Inc.）、2012年7月美國百利金融集團（Peregrine Financial Group Inc.， PFG Best）等公司的破產告訴我們，“太大而不能倒”的定義極為靈活。

在全球金融危機之后，美國又開始采取一系列手段消除TBTF問題，主要有：拆分系統重要性、大型復雜金融機構；降低美國大銀行之間的高關聯度；對大型金融公司提出更嚴格的資本金標準；要求大型金融公司的債權人在公司萬一倒閉的情況下分擔部分損失，但對某些債權人的額外支付留有余地；2010年7月頒布《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》，根據該法要求總固定資產超過500億美元的銀行控股公司、金融穩定監督委員會指定的非銀行金融公司向美聯儲和FDIC提交解決方案，詳述其核心業務和資產，并假設危機再次發生時，應如何拆分和破產，即所謂的“生前遺囑”（Living Will），使TBTF銀行和全能投資銀行等大型復雜金融機構在出現嚴重問題時可在不引起整個金融業系統風險的前提下終止業務⑤；《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》第1101條（B）（i）規定“緊急放貸的政策和程序應旨在確保任何緊急放貸計劃或設施用于向金融系統提供流動性的目的，而不得用于援助破產的金融公司”，對于倒閉破產的金融機構不予救助，LDLR貸款的發放條件又恢復如前等。

二、投資銀行經營失敗的特殊處置導致其特殊的破產原因

（一）一般破產原因

破產制度經歷了從狹義破產向廣義破產演變的過程。在早期狹義破產制度下，破產原因是指在什么情況下，法院可宣告債務人破產，破產原因又稱破產界限，它是破產開始或宣告破產的重要條件。狹義的破產原因僅指破產清算程序的啟動原因。各國關于破產原因的立法規定不盡相同，但從立法體例的類型看，不外乎兩種：一種對破產原因采取列舉規定形式，如英美法系各國，如英國1914年《破產法令》第1條、英國1948年公司法第222條、美國1898年破產法第3條等；一種則采取概括規定形式，如大陸法系各國。破產立法發展至現代廣義破產制度，一般破產制度中的破產原因是指破產申請權人得以針對債務人提出破產申請，法院據以啟動破產程序的客觀法律事實，包括破產預防程序和破產清算程序的啟動原因。各國破產立法理念亦發生變化，破產法的立法目標側重于破產預防而非破產清算，破產原因要求越來越寬，破產法的復雜性決定了法律應當賦予法官高度的自由裁量權，破產原因立法模式逐漸凸顯為概括主義發展趨勢。如美國1978年《破產法》廢除了破產原因的列舉規定轉而采用概括主義，1986年《英國破產法》第207、208條對破產原因作了概括性的規定。各國立法規定的實質原因都非常接近，即債務人支付不能。

在大陸法系破產原因概括主義立法模式下，一般破產原因可概括為：（1）支付不能或稱不能清償；（2）停止支付或稱支付停止；（3）資不抵債（適用于企業法人）。其中德國法系（德、日、奧、瑞士等）將破產原因概括為：（1）支付不能；（2）支付停止；（3）資不抵債。如德國1999年生效的《支付不能法》第17條[支付不能]：程序開始的一般原因為支付不能。第19條[資不抵債，原文為?berschuldung，亦稱債務超過]：對于法人，資不抵債（Over-indebted）亦為支付不能程序開始的原因。法國法系（法、意、比利時、西班牙等）將破產原因概括為支付停止。因此，在傳統的破產原因制度下，破產的一般界限或者標準有三個：一是清償力標準，主要指支付不能（或稱不能清償）；二是流動性標準，主要指支付停止（或稱停止支付）；三是資產負債標準，主要指債務超過資產（或稱資不抵債）。

（二）投資銀行破產原因

投資銀行⑥是從事所有資本市場業務的金融機構（Kahn，1990）。投資銀行本身作為法人，亦會發生導致一般法人被申請宣告破產的法律事實，例如支付不能、停止支付、資不抵債。然而在特殊的投資銀行破產法律制度下，投資銀行的破產不完全適用傳統的破產原因制度下的三個破產標準。投資銀行僅發生一般破產原因制度下的法律事實并非必然破產，其破產與否還取決于金融（證券）⑦監管機構的態度。例如，倘若金融（證券）監管機構認為該投資銀行屬于TBTF機構，或其破產將可能誘發系統性風險，金融（證券）監管機構則會采取救助措施，避免其破產。只有那些瀕臨破產的小型投資銀行，金融（證券）監管機構通過衡量認為其破產不至引發系統性風險，沒有救助的價值和必要而任由其破產的，才可能進入司法破產程序。而美聯儲和美國財政部為了防止金融市場“道德危機”的加劇，2008年9月放棄救助雷曼兄弟公司任由其破產則屬例外。筆者將決定對失敗投資銀行是給予救助還是讓其破產的衡量標準稱為“監管標準”。

綜上所述，投資銀行具有兩種特殊的破產原因：（1）投資銀行發生一般破產原因，金融（證券）監管機構持放任破產而不救助態度或者做出讓其進入司法破產程序的監管決策；（2）投資銀行發生一般破產原因或者嚴重違法經營、發生重大經營風險、即將喪失清償能力但尚且資大于債，金融（證券）監管機構做出采取失敗投資銀行監管處置措施的監管決策。例如，投資銀行在美國破產，可由債務人、債權人向法院提出破產清算或重整申請，也可由SPIC啟動類似于破產程序的投資銀行特殊清算程序，金融（證券）監管機構對投資銀行破產可以放任不管，但投資銀行申請破產清算或重整不必得到其批準；而證券公司在中國破產清算或重整，必須經國務院證券監督管理機構批準。但兩國的金融（證券）監管機構都有權采取法定的失敗投資銀行監管處置措施，監管處置措施通常是對失敗投資銀行進行托管、接管、關閉、撤銷，安排其他金融機構收購其營業、資產并承接其業務和客戶，進行行政重組或清算，也可能讓其進入破產清算和重整。本文認為投資銀行被采取上述監管處置措施屬于廣義的失敗破產范疇。

（三）投資銀行破產原因的特殊性分析

投資銀行破產原因與一般破產原因主要有以下幾方面區別：

其一，在現代廣義破產制度下，一般破產原因有數種情況，例如支付不能、支付停止、資不抵債等，相應地，法院據以判斷被申請破產人破產的標準也有數個，例如清償力標準、流動性標準、資產負債標準等客觀破產標準，法院自身獨立的一次判斷即可宣告被申請破產人破產；而投資銀行破產原因具有主客觀雙重因素共同決定的特征，僅發生經營失敗或嚴重違法經營產生重大經營風險的法律事實并不必然破產，還取決于金融（證券）監管機構對其破產的態度和決策。由于投資銀行破產原因中摻雜了較大的主觀因素，所以投資銀行在發生危機后破產與否具有更大的不確定性。

其二，一般破產原因被定義為破產申請權人得以針對一般法人（債務人）直接向法院提出破產申請，法院據以啟動破產程序的客觀法律事實；而投資銀行破產原因打破了傳統的定義，金融（證券）監管機構為了維護金融穩定和保護金融消費者利益，在投資銀行發生一般破產原因或者嚴重違法經營、發生重大經營風險之后，往往決定對失敗的系統重要性投資銀行進行救助，對于非系統重要性的失敗投資銀行會做出采取監管處置措施的決策，通過特別的行政清算程序予以處置。如美國SIPA下的清算程序以及我國《證券公司風險處置條例》下的行政重組、撤銷和清理程序。因此，投資銀行發生失敗危機更大程度上是金融（證券）監管程序而非司法破產程序的啟動原因。

其三，一般法人若被申請破產，即適用一般破產原因制度決斷“生死”；而投資銀行發生失敗危機后，金融（證券）監管機構可能啟動LDLR制度、金融市場穩定基金、國有化等政府救助制度使其免遭破產，恢復正常經營，突破了一般破產原因制度的適用范疇。

其四，金融（證券）監管機構的監管決策成為投資銀行破產的決定因素，并導致以下兩方面突破：（1）司法破產程序啟動由金融（證券）監管機構決定，并非取決于破產申請權人或者法官。一些國家的投資銀行破產特別程序只能由其金融（證券）監管機構啟動或得到其批準，獲批準的失敗投資銀行才能進入司法破產程序。例如，根據美國SIPA（Securities Investor Protection Act of 1970，SIPA）第78eee（a）條，SIPC是唯一有權啟動SIPA下投資者保護及其會員清算程序的主體；根據我國《證券公司風險處置條例》（2016年修訂）第37、38條，國務院證券監督管理機構或者其委托的行政清理組依照《企業破產法》的有關規定，可以直接向法院提出破產清算或重整申請，根據《證券法》（2014年修正）第129條，證券公司或其債權人申請證券公司破產清算或重整的，必須經國務院證券監督管理機構批準。（2）“資不抵債而不破”和“資大于債而‘破之”的現象。金融業是一國經濟的核心和命脈行業，在經濟全球化背景下，一國金融市場的發展狀況和金融系統的穩定關乎整個國家經濟乃至地區和全球經濟的發展與穩定，必須區別于其他行業加強監管。而投資銀行尤其是全能投資銀行從事的業務領域涉及整個金融業，業務規模和經營風險關系整個金融系統的穩定與經濟的發展，金融（證券）監管機構必須對其財務狀況和經營進行監管。但金融（證券）監管機構并非允許所有經營失敗的投資銀行在發生資不抵債或者喪失清償能力后進入司法破產程序，倘若該投資銀行屬于TBTF或其破產可能引發系統性風險，政府將采取救助措施挽救，從而產生失敗投資銀行“資不抵債而不破”的與一般破產原因制度相悖的現象。在現代金融監管理念下，金融監管包括事前監管、事中監管和事后監管三個階段，且凸顯事前監管的重要性，金融（證券）監管機構往往對嚴重違法經營、發生重大經營風險、即將喪失清償能力尚未資不抵債的投資銀行采取緊急監管處置措施，將其關閉、撤銷或依照特別程序清算，相當于進入了“行政破產程序”，從而產生投資銀行存在“資大于債而‘破之”的現象，亦與一般破產原因制度相悖。

三、投資銀行經營失敗特殊處置對我國的啟示

投資銀行因其屬于TBTF、具有“系統重要性”、形成全能投資銀行甚至康采恩、具有雙重或多重身份等特殊性，在破產原因的構造、發生經營失敗后的處置以及破產程序制度設計等方面都明顯區別于一般法人破產制度，突破了一般破產原因制度的適用，為維護金融系統穩定，多國立法建立了特殊的失敗投資銀行政府救助和監管處置制度，對我國金融立法和失敗金融機構監管處置帶來如下啟示：

一是借鑒國外相關立法并結合國情，完善我國現有破產立法。我國沒有專門關于金融機構的破產法律，現行的《企業破產法》主要是關于一般法人的破產立法，不能兼顧投資銀行等金融機構破產的特殊性，法律的適用性、有效性不足。盡管《企業破產法》第134條規定“金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法”，但是國務院制定的《金融機構撤銷條例》內容脫離我國金融機構發展現狀和國際實踐，需要大修或者廢止；而《證券公司風險處置條例》第37條仍是按照《企業破產法》第二條的規定啟動證券公司破產程序，沒有專門的證券公司破產辦法，國務院對于銀行、保險、信托、基金等金融機構破產也沒有出臺專門的破產辦法。考慮到金融機構破產的特殊性，參考境外經驗，建議修訂《企業破產法》、《證券公司風險處置條例》及相關法律法規，廢止《金融機構撤銷條例》，進行特別立法，出臺統一的“問題金融機構處置和破產條例”或者“問題金融機構處置和破產法”，在我國建立有別于一般法人的問題金融機構處置和破產法律制度，為失敗投資銀行等金融機構適當救助、監管處置和破產清算提供更加適當的法律依據，提高問題金融機構破產法律適用性和有效性。

二是問題金融機構處置和破產立法應充分考慮控制金融風險、維護金融系統穩定、保護金融消費者權益、金融服務的延續性、協調不同金融監管機構以及問題金融機構破產的特殊性等。上文論證了投資銀行破產原因與一般破產原因的差異，這也是問題金融機構破產的特殊性之一，不能適用《企業破產法》的一般破產原因啟動破產程序，在擬定投資銀行等問題金融機構破產原因條款時應與一般破產原因做出區分，對問題金融機構司法破產制度與一般破產制度做出區別規定。同時，在將來修訂和制定相關法律法規過程中，還應將投資銀行等問題金融機構破產時，可能產生的控制金融風險、維護金融系統穩定、保護金融消費者權益、金融服務的延續性、協調不同金融監管機構等特殊問題考慮在內，這也是區別于一般法人破產的重要方面。在法律制度安排上，建議將經營失敗的問題金融機構適當救助制度、風險處置制度、金融服務接管安排、問題金融機構破產制度、金融消費者保護制度、監管機構職責等分別專章規定，考慮多方因素并形成完整的風險化解和監管處置流程。

三是完善問題金融機構政府救助和監管處置配套規定，建立問題金融機構破產防范和預警、評價機制等。建議通過下述具體手段，將失敗金融機構政府救助和監管處置從法律法規層面落實到切實可行的具體制度和操作層面，為維護金融系統穩定和金融消費者權益提供完備的制度基礎：在《中國人民銀行法》中建立適當的最后貸款人制度，將救助對象從商業銀行擴展至重要金融機構；出臺行政法規設立金融市場穩定（發展）基金，并完善相關規則制度以規范其運營；評估和分拆我國“系統重要性金融機構”，并要求其提交“生前遺囑”——“失敗破產風險處置預案”；在金融消費者保護專章中規定金融機構破產后的金融服務接管方案，建立金融消費者損害快速賠付機制；制定金融機構失敗風險預警指標和評價機制，防控金融風險擴大和傳遞，以便監管機構及早做出監管應對策略。