有限責任公司股東優先購買權法律性質分析

姜燕

摘要：有限責任股東優先購買權是指在股權對外轉讓中，公司內部非轉讓股東較公司外第三人于同等條件下享有的優先購買擬轉讓股份的權利。學界對股東優先購買權的性質認定存有爭議，將其理解為一種特殊的形成權，不僅有助于商事法律經濟效益原則的貫徹和有限責任公司人合性的維護，還可以使該法理在邏輯上更為合理。

關鍵詞：有限責任公司；股東；優先購買權；形成權

我國公司法第71條對有限責任公司股東優先購買權規則的法條表述足足有二百五十六個字符之多。然而，即使運用了這么多的文字對該規則作出規定，我們依然無法從條文的表述中清晰地分析出該權利的法律性質。對股東優先購買權如何定性，學界素有爭議。僅從民法理論上來說，通常認為先買權屬于一種形成權，即權利人可通過單方意思表示而在自己與義務人之間成立買賣合同。以權利之作用為標準，學術界和實務界主要形成了請求權說、期待權說和形成權說三種觀點。

一、請求權說

請求權，指權利人得請求他人為特定行為（作為、不作為）的權利。請求權在權利體系中居于樞紐之地位。在有限責任股東股權對外轉讓的情形下，當優先購買權人表示同意以同等條件購買擬轉讓股權時，并不直接成立合同，而僅僅是發出要約，必須待轉讓股東承諾時，股權轉讓合同才成立。因而，請求權說持“優先購買權是權利人得請求出賣人與自己訂立買賣合同的權利”的觀點。也有學者認為，此處的請求權應解釋為強制締約的請求權。如果轉讓股東拒絕承諾，即違背了優先購買權的立法目的，所以法律應當規定轉讓股東的強制締約義務，當轉讓股東將股權出賣于第三人時，需要法院的生效判決，才能成立買賣合同，以保證優先購買權的順利行使。筆者認為，如果將該種權利性質認定為請求權，將會存在出現如下理論障礙。

1. 優先購買權人僅享有向轉讓股東發出購買要約的權利，是否履行承諾的決定權掌握在轉讓股東的手中。優先購買權能否實現最終取決于轉讓股東的實際履行效果。此種權利性質的設計，無疑會將優先購買權人置于被動的地位，股權最終轉讓于何人的主動權掌握在轉讓股東的手上，這必將違背優先購買權規則的設計初衷。

2. 如果優先購買權人已經做出了以同等條件購買的意思表示，而轉讓人拒不締約，對于權利人而言，通常只能請求法院強制轉讓人與其締約或者訴請轉讓人承擔締約過失的損害賠償責任。然而，此兩種救濟方式也均有自身必須要面對的理論和實際操作難題。轉讓人的強制締約義務并沒有法律明文規定，賦予法院判決雙方強制締約有擴張自由裁量和任意強加于轉讓人義務之嫌疑，更是對契約自由原則的過分干預。締約過失責任規定于我國合同法第42條，該責任的成立需要滿足獨特的構成要件，并且其損害賠償范圍也一直沒有統一的裁判標準。任意擴大和縮小賠償范圍，都不符合公平正義的法律原則。即使法律認可了股權轉讓人的強制締約義務，還需要設置相關配套的司法保障程序，以督促股權轉讓人的履行。這顯然與市場經濟效率優先的指導原則相背。

3. 如果轉讓人之前已經同第三人訂立了股權買賣合同，則優先購買權人即使行使優先購買權，也不能宣告該合同無效，如果轉讓人拒不與優先購買權人締約亦不能構成權利人請求法院宣告該合同無效的理由。

4. 有學者也指出，假如有二人以上行使先買權，而轉讓人只與其中部分人訂立轉讓合同的話，法律關系將更為復雜。

二、期待權說

并非所有的期待皆可發展成為期待權。期待權要求某些期待已具備足夠的確定程度。我國法律中并未規定期待權的一般定義，而實際上，期待權脫胎于民法學理。王澤鑒教授認為：期待權實質上是指因具備取得權利之部分要件，受法律保護，具有權利性質的法律地位，為一種“取得權利之權利”。按照期待權的法理對股東優先購買權進行分析，可以將該權利理解為一種具備成就條件即可得到行使的潛在權利。公司法學者趙旭東認為，“期待權說”重在描述優先購買權的行使條件。筆者在對期待權的內涵和特征進行考察后認為，若將優先購買權界定為期待權，也存在如下不妥之處。

1. 有限責任公司股東在成立公司之后，每個人都不排除將來會有對外轉讓股份的可能性。可以說，優先購買權人對擬轉讓人將來轉讓股份的相關情況至多只是一種預期，缺乏可以確定的具體內容。

2. 轉讓人與第三人已經成立股權轉讓合同時，是否構成對優先購買權人的實體性權利的侵害還需要法律進一步明確和界定。權利人可否以自己的期待權受到侵害為由請求損害賠償，賠償范圍如何界定，損失賠償額如何計算十分棘手。目前，我國合同法和侵權責任法對期待權救濟措施的設置還非常稀缺。權利人無疑會面臨著無法可依和舉證不利的尷尬局面。

3. 即便將股東優先購買權認定為期待權，那么此種權利最需要通過成就為既得權予以固定。成就之日，即轉變為既得權之時。那么，此種期待權該從何時起可被確認為既得權呢，權利形態轉變的時間點應該如何認定，是股權對外轉讓通知發出之時抑或意思表示達到權利人之時？此問題需要進一步明確。時間點的不同，亦對權利人的保護影響很大。如果第三人明知此權利為期待權，在與轉讓人訂立股權轉讓合同之時，是否可以被認定為第三人故意侵害債權，亦不無疑問。

據此，筆者認為，無論是從權利外觀的認定還是從損害賠償額的范圍和計算的角度而言，股東優先購買權皆不可隨意被解釋為期待權。在理解任何一項權利屬性時，如果不將其置于條件成就狀態下考察，實無意義。

三、形成權說

與請求權不同，在形成權的行使中，權利人往往依單方法律行為使法律關系產生、變更、消滅。在義務人不履行某項請求權的情況下，必須以強制力來迫使其履行。而在這里則是另一種情況。德國著名法學家梅迪庫斯先生認為：“權利主體采取行動不需要另外一個人的參與，這種權利便是形成權。”史尚寬先生認為：“形成權是指依權利人一方之意思表示，得使權利發生、變更、消滅或產生其他法律上效果之權利?！蓖鯘设b先生亦傾向于將優先購買權界定為形成權?？v觀大陸法系主要國家的民商理論，將優先購買權認定為形成權是主流觀點，亦是我國民法理論的通說。梅迪庫斯先生指出：“先買權是一種形成權，權利人可以通過單方意思表示而在自己與形成權的相對人（《民法典》將這稱作義務）之間成立買賣合同。此項權利以權利人向一個第三人出賣為前提條件。”多數學者將股東優先購買權作為形成權看待，主要理由有三點。

1. 形成權的行使方式便捷高效，符合經濟效率原則。優先購買權人在權利行使期間，在同等條件的基礎上，向轉讓人發出購買股權的意思表示，轉讓人收到購買通知，即完成了權利行使的全部過程，無需再滿足轉讓人承諾的要件。即優先購買權人可以單方決定與轉讓人之間成立合同，無需取得轉讓人與第三人之同意。同時該合同即使于股權對外轉讓合同之后成立，在效力上依然優先于在先成立的對外轉讓合同。相較于請求權說，該過程直接高效，符合經濟效率原則。

2. 形成權的效果有助于維護有限公司人合性。優先購買權人具有通過單方意思表示使股權轉讓發生、變更以至消滅的法律效力，是一種法律擬制的效力優先模式?？紤]到有限責任公司主要以人合性為運作基礎，所以盡可能將股權控制在內部股東的手中為宜。而形成權效力的瞬時性，無疑和優先購買權制度的立法目的最為契合。

3. 形成權具有與強制締約請求權類似的功能，并且可以通過轉讓人和第三人默示同意的法理對抗契約自由阻礙說的觀點。強制締約法律效力的實現，必須訴請法院的裁決，程序復雜，成本較高，而形成權則直接使股權轉讓合同的效力發生于內部股東和轉讓人之間。形成權的法律效果與強制締約相同，直接發生，無需通過法院裁判。對于簽訂合同在先的轉讓人與第三人來說，該形成權的效果是否違背了他們之間契約自由利益呢？贊成者認為，由于公司法第71條存在明文規定，法律默認轉讓人和第三人明知內部股東的優先購買權，因此，對于股權轉讓的風險理應由他們承擔，法律并不保護惡意當事人的契約利益。

筆者認為，雖然形成權已然成為關于優先購買權性質認定最有利的理論，但法律的天平也并不能籠統地傾向優先購買權人，在司法實踐中，我們必須對股權轉讓情節作出更為細致的觀察和分析，具體而言應包括：權利人有無惡意阻止股權轉讓并濫用優先購買權的行為；轉讓股東是否向第三人履行了相關如實告知義務，致使第三人確信已無優先購買權人的形成權對抗風險等。同時，維護契約自由的法律原則不可任意動搖，股權轉讓合同的效力與股權轉讓效果應嚴格區分，權利人形成權的行使并不能消滅轉讓人與第三人先前訂立的股權轉讓合同的效力。據此，貫徹合同相對性原則，亦可以為轉讓人與第三人之后可能產生的糾紛提供證據和法律依據。

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（作者單位：安徽省煙草公司安慶市公司）