民法總則中法源制度的得與失

楊立新

政策必須經由適當的“法律安排”，才能成為法律，而不能將政策直接作為法源

《中華人民共和國民法總則》已經通過立法程序，成為正式的法律。其中，第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”中國民法第一次規定習慣為民法法源，具有重大意義，不過這一規定既有得，也有失。

《民法總則》規定習慣為法源之得

1.民法規定法源的含義和價值。民法的法源究竟是什么？就是民法的表現形式、民法的淵源。從一個角度上講，民法包括普通法和特別法，即民法典以及其他法律中規定的民法規范的總稱。這些都是成文法。但是從另一個角度上講，民法除了成文法之外，還有其他方面的表現形式，這就是成文法、習慣與法理。

在民法的成文法之外，還要規定習慣和法理是民法的法源，這是因為社會生活過于復雜，民事法律關系的種類紛繁多樣，即使有再完備的民法，也不可能把社會的全部生活現象都概括進來。如果成文法遺漏的民事法律關系沒有適當的法律進行調整，就會使這些社會生活脫離法律調整的軌道，特別容易發生糾紛；發生了民事糾紛又無法得到解決，就會使社會無法得到穩定的秩序，民事主體的生活也就無法得到保障。正因為如此，一旦出現民事糾紛，法律又沒有規定，就應當依據法律規定的其他法源，以習慣作為習慣法，以法理作為沒有習慣的補充，調整沒有法律明文規定進行調整的民事糾紛，使其得到解決。這是民法規定法源的一般含義。

民法規定法源的特別價值是，在很多情況下，民事爭議的基礎并沒有成文法作為調整規范，但確實是民事權益的爭議，對此，法院不能以沒有法律規定而不予受理或予以駁回。正因為民法的法源包括了成文法、習慣和法理，這些都可以用來裁判民事糾紛，因此，法官不得以法律無明文規定為由而拒絕審判。只要是民事爭議，即使沒有法律的明文規定，法院應當采取的規則是，有法律依法律，無法律依習慣，無習慣依法理，如果以此拒絕審判，即為拒絕審判的裁判違法行為。

2.規定習慣為民法法源的理由。《民法總則》第11條規定習慣是民法的法源，這在1949年以來中國的民法中是第一次。其理由是：民事法律與刑事法律不同。刑事法律的基本原則為“法無明文規定不為罪”，《刑法》如果對某種行為沒有明文規定行為，那就只有兩種選擇，一種是只有放棄對這種行為的制裁，另一種是立法規定類推制度加以補充，不過刑法一般禁止類推適用法律。民法則完全不同。對一個社會生活現象，如果民法沒有明文規定，不能因為民法沒有明文規定而不存在，它仍然是社會的現實，仍然現實地存在著。如果因為這個沒有被法律明文規定的生活現實而在當事人之間發生了爭議，爭議是現實的、客觀的存在，那就一定要解決。如果因法律無明文規定就讓民事爭議繼續客觀地存在下去，現實地發展下去，社會就不能安定、穩定、發展。因此，在民法適用中，必須要有一個能夠補充法律空白的規則。在一個社會生活現象還沒有被法律所規范的時候，能夠作為補充的，就是民事習慣，也包括法理。

民事習慣作為人民群眾處理相互之間民事關系的慣常做法，是民事關系處理規則的積累，眾所公認，在民間有著巨大的說服力，被絕大多數的民眾所信服，因此，在解決民間糾紛和民事爭議中具有重要的作用。在一個具體的民間糾紛或者民事爭議面前，如果法律沒有進行規范，即沒有法律的明文規定，法官就應當按照民事習慣作為判決的根據，對爭議做出裁決，補充法律的不足。法官的裁判藝術就在于創造性地應用法律，有法律的，嚴格依照法律辦案；法律沒有明文規定，就要依照民事習慣，依照民法公平正義的原則，創造新的規則，解決民事爭議，正紛止爭，促進穩定，維護安定，推動社會向前發展。正是由于法官的這種審判藝術，才使法官的職業充滿了無限的魅力，吸引著眾多的有識之士向往著這個職業，為了它而獻身。

中國最早規定習慣的法律是《物權法》第85條。該條文第一次作出了可以依照民事習慣作出裁判的規定，即：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”按照這一規定，例如，在《物權法》和《民法通則》都沒有規定越界枝椏根系的相鄰關系規則的情況下，可以根據習慣確定這種糾紛的處理方法，造成損害的要給相鄰人予以賠償。但是，這一條文確定的僅僅是處理相鄰關系可以適用習慣，而不是一個普遍適用的規則。只有民法典確立了這個原則，才能夠在處理所有的民事糾紛中，只要沒有成文法的調整規范，就可以適用習慣進行裁判。因而，在司法實踐中，應當特別重視民事習慣的應用。法官應當增加自己的閱歷，更多地掌握民情和民事習慣，在成文法沒有規定的情況下，敢于并且能夠依據民事習慣作出判決。《民法總則》規定了在處理民事糾紛中可以適用習慣，就解決了民法適用的一個非常重要的規則，因而具有非常重要的意義。

有人質疑，如果準許法官依據習慣作出裁判，會鼓勵法官濫用裁判權，違法辦案。事實上，如果法官想要違法辦案或者枉法裁判，即使沒有規定適用民事習慣裁判的規則也是有辦法的，照樣敢于違法辦案或者枉法裁判。法官依法辦案，在沒有法律明確規定的時候，依照民事習慣作出裁判，這不是鼓勵違法裁判，而是讓法官更好地依法辦案，為當事人解決糾紛。

3.在民事審判中民事習慣的適用規則。按照《民法總則》第11條關于習慣作為法源的規定，在一個請求權沒有具體的成文法律作為法律基礎時，應當適用習慣作為其法律基礎。

對于同一種類事物，由多數人繼續通行而視為準則的，就是習慣。民事習慣也稱作習慣法。一般的習慣與習慣法不同，習慣為事實、為社會所通行、須當事人自己援用，而習慣法為法律，為國家所承認、為審判官所適用。不過也有人認為習慣法即習慣，二者并無區別。

在民事裁判中，民事習慣的適用是必要的。近十多年來，有些法院對民事習慣的司法運用進行了深入的研究和時間，有成功的經驗可以借鑒。

在民事裁判中適用民事習慣，其規則是：第一，該請求權確系法律所未規定者，需要民事習慣予以補充。第二，該民事習慣具有通用性，被多數人所相信，并且在一定期間內就同一事項反復為同一的行為。第三，該民事習慣不違反民法的公序良俗規則。良以習慣之具有法之效力，既系由于國家所承認，則背于公序良俗之事，自無自而生，民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限，亦不過對于習慣之限制，而示法官以適用之準繩而已。

《民法總則》沒有規定法理為法源之失

1.《民法總則》沒有規定法理作為民法法源。民法法源并非只有法律和習慣，還有法理。只有法律、習慣和法理三位一體，才能構成法源的完整體系，才能夠全面應對社會生活中出現的民事糾紛。缺少其中任何一個都是不行的。

在立法過程中，民法專家都建議規定法理作為民法法源之一，但是立法機關沒有接受，《民法總則》只是在第11條中規定了習慣，沒有規定法理。這是十分遺憾的，形成了中國民法法源制度的殘缺，使民法總則制定這樣一個規定完整法源的好機會喪失了一半。

2.法理作為法源在實踐中具有的重要價值。對于處理民事糾紛，有法律依法律，無法律依習慣，無習慣依法理。在一個具體的民事糾紛既沒有法律調整，也沒有習慣調整的時候，法理就會發揮作用，補充立法不足。適用法理作裁判依據的法源，最典型的案件就是無錫的人體胚胎權屬的爭議案。對于體外冷凍的人體胚胎的屬性究竟為何，不僅沒有法律規定，也沒有習慣，因此，由于人體胚胎的屬性在法律上是空白點，受訴的兩審法院都是依據法理進行確認，作出了不同的判決。

《民法總則》并沒有對器官移植引發的問題，如脫離人體的器官、組織以及冷凍精子、冷凍卵子等作出具體的規定。遺憾的是，在民事權利客體的規定中，立法沒有對物進行展開類型化規定，只是規定了物包括動產和不動產，而對物的其他形態卻沒有做出規定。當然，《民法總則》也不太好詳盡地列出物的類型。但是遺憾的是，在《民法總則》第11條規定民法法源，由于沒有規定法理可以作為民法法源，這樣，多數法官由于沒有法律規定，因而不敢依據法理作出判決。無錫發生的人體胚胎案，其實就是用法理作出的判決，二審法院改判主要考慮倫理情感，夫妻死亡后遺留下來的胚胎，是雙方家族血脈的唯一載體，由雙方父母監管和處置，既合乎人倫，又可適度減輕其喪子失女之痛，盡管有爭議，但是最終的判決結果是好的，絕大多數人是贊成的。《民法總則》沒有規定法理作為民法法源，如果法官再保守一點，對于這樣的案件就很難處理。

3.處理民事糾紛適用法理作為法源的常見性。《民法總則》第11條規定習慣為法源，是一個正確的做法。但是沒有規定法理作為民法法源，是十分遺憾的。事實上，在司法實踐中，裁判適用法理幾乎是一個常規，各級法院都能夠熟練地應用法理作為裁判依據。當一個請求權如果沒有相應的民法規范作為請求權的法律基礎，也沒有民事習慣作為法律基礎，就將法理作為請求權的法律基礎。例如，《侵權責任法》規定的共同危險行為，在《民法通則》中沒有規定，在最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布實施之前，中國司法實踐和社會生活不存在這樣的民事習慣。這樣的案件有所發生，當時法院就依據法理作出了判決。法理，即法律通常之原理，例如，歷來辦案之成例及法律一般原理、原則。法理的基本功能系在補法律及習慣法的不備，是執法者自立于立法者的地位，尋求就該當案件所應適用的法則，以實現公平與正義，調和社會生活上相對立的各種利益。

在民事裁判中，以民法法理作為請求權法律基礎適用法律，其規則是：第一，該請求權法律基礎確系法律未規定者，且無合適的民事習慣作為補充。法理作為第三順位的法源，于具體案件凡可經由解釋而適用法律，或者有習慣可以依循，即無以法理作為裁判準據的必要。只有在既沒有法律規定，也沒有習慣可以適用時，方可適用法理作為裁判依據。第二，該法理為通說，為權威學說，為多數學者所相信。第三，該法理有相應的國外立法、司法經驗作為支持。第四，該法理不違反民法平等、公平、誠實信用和公序良俗規則。第五，習慣法是否存在，一方面是由主張的當事人依法提出證據外，法院應依照職權進行調查。

以前述共同危險行為案例為例。在2001年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》沒有規定共同危險行為規則之前，中國并不存在共同危險行為法律規則，法院在審理這類案件中，采納的是學者的學說。但該學說為多數學者所相信，并且有相應的國外立法、司法經驗作為借鑒，又不違反中國民法的基本原則，能夠保護受害人的合法權益，因此，予以適用是完全正確的。

法理雖由法官認定，但即以為裁判之準據，則關乎人民之權義，實非淺鮮，故應注意的是：第一，不背離法之精神，第二，考慮當時周圍之環境，方可得一公平而合于法理之準據，不能純憑主觀的見解，毫無限制。

對于法律沒有規定的案件，本來有現成的法律適用規則，這就是依據習慣或者法理作出判決。中國法律由于不強調這個規則，造成中國法院的法官在出現這樣的問題時，往往懼怕沒有法律依據而被上級法院判決撤銷原判發回重審，被算作錯案扣發獎金等，而采取不予受理或者駁回了事。這是不對的。在現實生活中，往往那些極有價值的典型案例，對于補充法律不足具有重要意義的案件，就這樣一駁了之，而放棄了創造法律新規則的難得機遇。

《民法總則》沒有規定政策為法源之正確性

1.不能把政策規定為民法法源及其理由。在立法過程中，有關方面建議，應當把政策寫到《民法總則》中作為民法法源。我以及其他民法專家提出的意見是，政策不應寫入《民法總則》，不能規定為民法法源。理由如下。

第一，政策是黨和政府為解決某一個或者某一些問題而制定的指導性意見或者規范，但不是法律。而法律是國家立法機關制定的規范性文件。盡管民法法源可以有法律、習慣和法理的表現形態，但是，習慣是指的習慣法，法理是指國內外的判例、理論通說、外國立法等，他們經過國家法律的認可，可以作為民法法源，在民事司法中適用。政策不具有這樣的屬性。

第二，政策雖然也是黨和政府的規范性意見，但是其具有靈活性，會根據不同的形勢做出適當的變通。而法律的最大特點在于穩定性，是立法機關經過立法程序之后確定下來的，長期適用，不可以臨時改變，因而政策不是法律。

第三，制定的主體不同。政策的制定者是黨和政府，而不是立法機關；而法律的制定者是立法機關，是立法機關根據黨的政策和社會實際需要以及法理，通過立法機關制定出來。

第四，法律具有公示性，制定程序復雜，并且要公開頒布，確定實施的準備時間，然后才能生效，正式施行，并且有法院作為適用法律解決民事糾紛的強制力。而政策沒有公示性或者公示性較弱，沒有嚴格的公示程序，也不能作為法律被援引。

2.怎樣看待《民法通則》曾經規定政策為法源。在20世紀70年代以及以前的民事司法中，確實存在根據執政黨的政策作出民事判決的事實。那是因為中國當時沒有足夠的法律援引，并且當時的政策和法律之間的界限不清。《民法通則》確實寫進了政策的內容，即第6條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”做出這一規定的前提，是沒有完備的國家法律。但是目前，國家法治基本完備，且民法典編纂完成后，中國的民法就基本完備，并且有習慣作為補充，沒有必要再作這樣的規定。把政策作為法源的范疇，混淆了政策和法律的界限；在法治完備的情況下，再提出以政策作為法源，是不適當的。

黨和政府的政策應當化為法律，才具有法律的性質。例如，中央關于加強依法治國的決定和加強產權保護的意見，這些都是正確的政策，但是，他們都要經過轉化，使之成為法律，才能夠在調整民事法律關系時予以應用。例如，2016年11月27日，中共中央、國務院發布《中央關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，其中對住宅建設用地使用權的意見是：“研究住宅建設用地等土地使用權到期后續期的法律安排，形成全社會對公民財產長久受保護的良好和穩定預期。”落實這一意見，對住宅建設用地使用權到期自動續期后怎樣做好相應的法律安排，必須修訂《物權法》第149條第1款的規定，按照政策的要求，將其變成法律規范，這就是“法律安排”的含義。只有這樣，才能夠將政策變為法律，使之具有法律的形式，取得法律的地位，具有安定性和穩定性，成為法律規范，解決現實生活中的問題。因此，政策必須經由適當的“法律安排”，才能成為法律，而不是將政策直接作為法源。

（作者為天津大學法學院教授、全國人大常委會法工委立法專家委員會立法專家、中國民法學研究會副會長）