懲戒權之特殊類型化評判

2017-04-26 19:30:02問清泓

決策與信息 2017年4期

問清泓

[摘要] 懲戒權特殊類型化是指除了一般類型化之經濟罰和非經濟罰兩種基本類型之外其他較為典型的懲戒類型。懲戒權特殊類型化與一般類型化之共同特征是：都不應當包括勞動關系或勞動合同之解除權即解雇權。當前學界或實踐中懲戒權之特殊類型化主要有類刑罰、秩序罰、解約罰與違約罰、賠償責任罰和調崗罰五大類。類刑罰不合法理，應當直接否定。秩序罰比較籠統、邊界模糊，也不可取。解約罰與違約罰都屬于解雇權的范疇，懲戒權不能介入。賠償責任罰是經濟罰之一種，具有一定的合理性。調崗罰屬于自主用工權的范疇，合理合法，但是，調崗應當具備合同變更的一般法理。

[關鍵詞] 類刑罰；秩序罰；解約罰與違約罰；賠償責任罰；調崗罰

[中圖分類號] D9 [文獻標識碼] A [文章編號] 1002-8129（2017）04-0077-09

懲戒權一般指的是狹義懲戒權，是不包括勞動合同解除權即解雇權的懲戒。其定義是用人單位享有的對勞動者違規違紀而實施處罰的權利。懲戒權是用人單位依法享有的針對本單位勞動者的一種內部處罰權，是用人單位用工自主權的體現之一。懲戒權之行使主體為用人單位，相對人為被懲戒勞動者即本單位員工。懲戒權雖然在名稱上被界定為權利，但其并不屬于真正的法律范疇。

懲戒權一般類型化是指經濟罰和非經濟罰兩種基本類別。懲戒權特殊類型化是指除了一般類型化之經濟罰和非經濟罰兩種基本類型之外，學界或實踐中存在的典型分類。由于懲戒權之私權性和自治性，直接導致懲戒手段的“五花八門”，給懲戒權類型化和合理合法性之評判帶來了極大困難。加上各種懲戒措施的交叉或重疊，造成了一般類型化與特殊類型化之邊界的模糊不清，于是造成評判難度加大。為了研究的方便，筆者將不考慮懲戒權類型化之交叉與重合。

懲戒權一般類型化與特殊類型化中，共同的基本原則是：二者都不應當包括勞動關系或勞動合同之解除即解雇，就是說懲戒權不能包括解雇權。

懲戒權因為是各用人單位內部規定的對違規違紀員工的處罰，主要是用人單位一種私權利的體現，是用人單位之自由用工權之一種，所以法律對其規制非常薄弱。公權力對懲戒權的介入，一般只是形式審查，即合法性審查。懲戒權不得違背強制法特別是不得違反勞動法、勞動合同法和集體勞動法或集體協議的一般規定，否則，懲戒權就不具有合法性。正是基于懲戒權如此之特征，懲戒手段必須受到公權力機構的嚴格規制和審查。因此，懲戒權的類型化也就相應地排除對勞動者解雇之懲戒類型，即用人單位之懲戒權應當排除勞動合同解除權即解雇權，亦即與解雇權相似的所謂“解約罰”和“違約罰”同樣也都應當摒棄。

在當前學界或實踐中，懲戒權之特殊類型化主要有類刑罰、秩序罰、解約罰與違約罰、賠償責任罰和調崗罰5大類。下文筆者對上述5大類分別予以評判。

一、類刑罰

“類刑罰”之說源于國外，主要是德國和法國。

德國在涉及企業懲戒程序中的勞動者保護措施時，往往關注企業懲戒類刑罰的特征，并在懲戒程序中類推適用刑事政策上的保護措施。在德國，相關理論中一直都認為，懲戒權具有刑罰或者類刑罰的特征，這一點在戰后西德的勞動法院中也得到了認可[1] 3-4。

法國勞動法院以以法治國原則為基礎引入了類似刑法的實體和程序保護措施，包括一事不再罰原則、適當性原則、罪刑法定原則、正當程序原則等等。在法國，盡管認為勞動懲戒不同于刑罰，但是認為懲戒作為維持內部集團秩序的制裁手段，與刑罰類似，而且與刑法受同一原則的支配（不過制度說不支持罪刑法定原則）。從上述法國制度的介紹中可以看到法國對于勞動者程序保障的這種強制性規定[2] 38。

將企業懲戒罰看作刑罰的觀點，因為不符合現代勞動合同當事人地位平等觀，已經不被提倡。但是在比喻意義上或者從類推適用以及更高層次的憲法保障方面，仍能夠將刑事政策的一些保護性原則運用到企業懲戒程序當中，這是各國目前普遍存在的做法。由于勞動者在勞動懲戒中處于弱勢地位，而刑事法律政策的目的，也正是為了保障在程序中處于劣勢的一方當事人，因此，在這一點上，如果能夠將刑事原則類推適用到懲戒程序中，將會很好地保障勞動者的合法權益[2] 38。黎建飛、董澤華還是比較認同“類刑罰”說的。

筆者認為，此說實則為懲戒權廣義上的分類，廣義的懲戒權包括解雇權，勞動關系或勞動合同的解除。從狹義懲戒權視角看，此分類本身就應當摒棄，“類刑罰”的觀點應當檢討。

第一，解雇權是勞動法、勞動合同法、集體勞動法或集體協議之強制性規定的重要內容之一，不能由用人單位自由享有，即使是勞動者“嚴重違紀”，用人單位也可以依法行使懲戒權，解除勞動關系或勞動合同，但是，這也必須受到公共權力機關的嚴格審查，因為用人單位并沒有自治權。

第二，合同解除即解雇權，其適用條件是非常嚴格的，一般是“嚴重違紀”和“違反刑法”兩個基本條件，況且，我國刑法已經實施了刑法基本原則之“罪刑法定”原則，而不是類推，即使類推也僅僅是指“無罪推定”，而不能是“有罪推定”。因此，“類刑罰”說在我國完全不合法理。

第三，公民之刑事處罰，完全是國家審判機關的范疇，任何單位或個人都無權實施，這也是懲戒權受到嚴格限制之法理的表象之一。因此，“類刑罰”既不符合勞動法的基本原理，也不符合刑法，應當直接否定和摒棄。

二、秩序罰

有關懲戒權的性質之說，有一種是日本學界和判例法形成的“維護企業秩序說”。秩序罰的來源就是“維護企業秩序說”，懲戒權的類型化就相應地有了“秩序罰”一說。

我國大陸有學者稱之為“維護企業秩序說”，并認為維護企業秩序說是借鑒日本最高法院對懲戒問題之理解及一些日本學者之研究[3] 85。如日本學者菅野和夫教授認為：“為了維護服務經委等企業秩序及利益，企業會對規則違反及利益侵害者予以制裁之懲戒處分措施?！?[4] 21

荒木尚志認為：日本最高法院創設了獨立的理論——“企業秩序論”。按照日本最高法院的觀點，雇主擁有固有的建立和維護企業秩序的權利，這是對企業生存和順暢管理均十分重要的要素。依照企業領導關系的特點，最高法院認為，勞動者和企業簽訂了勞動合同，就有尊重企業秩序履行工作任務的附隨義務[5] 116。很明顯，最高法院從雇主固有的維持企業秩序權利中，直接得出雇主有處罰勞動者的權利的結論。然而，在一個案例中最高法院認為，雇主能“按照規則和規章”處分勞動者。因此，在沒有合同條款和雇主規則的情況下最高法院是否認為雇主可以行使處分權，這一問題在日本尚不明確[5] 116?？梢?，日本的“企業秩序論”是判例法之違紀處分的觀點和作法，并不是由日本狹義勞動法①直接立法的結果，其依據是必須有勞動合同的條款，或者是必須有勞動規章或規則的規定，否則，雇主是否可以行使懲戒權還是不確定的，此說的前提是合同或規章的約定，與懲戒權之“契約說”性質有許多共同之處。

日本勞動紀律處分的情形有三種：一是對主要工作義務的違反。勞動者未全部完成其主要工作任務。二是違反附屬義務。勞動者未完成與工作義務有關的附隨性工作義務。三是違反企業秩序。勞動者的行為違反了工作場所或企業秩序，如舉行工會會議，或未經許可在工廠區域發放傳單[5] 115-118，等等?！坝捎谶`反企業秩序是一個寬泛的違紀處分概念，所以未履行主要義務或附屬義務也可被認為是違反了企業秩序，在公司范圍內未經許可不遵守政治活動和工會活動的禁令，是典型的違反企業秩序的例子” [5] 119-120。

可見，在日本，違紀懲戒權之秩序罰是一個比較抽象的概念，甚至可以包括前面兩種處罰，即對主要工作義務的違反和違反附屬義務都可以定性為“違反企業秩序”。因此，秩序罰是非常籠統的處罰，其懲戒權之話語權幾乎完全屬于雇主，勞動者沒有話語權，這對勞動者權益的保護極為不利，也是有違勞動法之傾斜保護弱者之法義嫌疑的，在我國法系不屬于判例法之下，我國借鑒實須謹慎。

我國臺灣學者黃越欽先生將懲戒權分為一般懲戒權和特別懲戒權兩種，其中特別懲戒權在學理上稱之為秩序罰，此種懲戒在本質上是一種違約處罰，其方式例如罰錢、罰扣薪水、罰加班、降級、延長試用時間等[6] 184。秩序罰之類型化，比較混亂，因為懲戒權之類型化一般是分為經濟罰與非經濟罰，“秩序罰”將這兩種都包含在內，如此分類將解雇之外的懲戒方式（解雇屬于一般懲戒權），幾乎都包含為秩序罰，沒有細分，比較籠統，因而不可取。

三、解約罰與違約罰

有學者將懲戒權分為三種：即時解約罰、經濟罰（如罰款）和榮譽罰（如警告、記過等）。對于即時解約的處罰來講，應當符合《勞動法》和《勞動合同法》中關于即時辭退的規定，處罰權的行使不得比法律規定的情形更為嚴厲；對于榮譽罰而言，原則上不鼓勵采用會對勞動者的職業生涯產生根本性影響的處罰方式。我國在之前的立法中對經濟處罰采取了認可并加以限制的態度[7] 50。該學者將合同解除權（解雇權）納入懲戒權之第一種，值得商榷。

懲戒權之“解約罰”即時解約罰即為合同解除權（解雇權），該學者認為，這是對勞動者非常嚴厲的處罰，其“應當符合《勞動法》和《勞動合同法》中關于即時辭退的規定，處罰權的行使不得比法律規定的情形更為嚴厲”，該觀點可以接受，其實此觀點表明了懲戒權具有公法之性質，屬于懲戒權之公法性質說。他的理由是：在市場經濟條件下，勞動關系實現契約化，“企業內部規章制度已成為勞動合同內容的組成部分，違反勞動紀律也就是違反勞動合同。因此，懲戒權的行使應當以承擔違約責任的方式為主，例如用人單位可以解除勞動合同或依法要求勞動者賠償損失”[7] 50。

筆者認為，不能將“解約罰”列入懲戒權的種類，勞動法對解雇或違約解雇都是有非常明確規定的，也就是說對解雇權是有明確的法定性限制的，體現了“私法公法化”理念。

我國還有主張懲戒權之“違約罰”的學者。“很多學者認為違約罰（將懲戒視為違約責任）的請求權，在發生違約行為時則當然發生” [2] 37?！斑`約罰”的觀點還是需要細細研判，結論還需仔細斟酌，筆者不敢茍同。因為勞動紀律并不是勞動合同的組成部分，即使是勞動規章制度也不是勞動合同的組成部分，作為懲戒權的下位概念，懲戒權當然是不能按照《勞動合同法》和勞動合同約定來行使的。進一步講，不能以違約責任來懲戒違紀者，更不能將違約與違紀混為一談。

《勞動法》對解雇或違約解雇都是有非常明確的規定的，也就是說，對解雇權是有明確的法定性限制的，體現了“私法公法化”理念。而屬于用人單位用工自主權范疇的懲戒權，不能再違背法律的強制規范。因此，筆者認為，不能將“違約罰”列入懲戒權的范疇，以有效防止用人單位權利之濫用而不利于保護勞動者的權益。

四、賠償責任罰

懲戒權經濟罰的特殊類型是違紀賠償責任罰。

關于懲戒權的類型化，還有一種觀點認為，違紀懲戒屬于“賠償責任”的范疇?！皠趧诱哌`紀賠償責任，泛指勞動者因實施了違反用人單位各項勞動規章制度的行為，給用人單位造成經濟損失，而應承擔的一種賠償責任”[8] 13。

關于勞動者違紀賠償責任的研究比較少見，有學者認為，其法律屬性有兩種：“民事責任說”和“內部紀律責任說”或“用人單位懲戒說?！薄懊袷仑熑握f”是指勞動者既然違紀實施了損害用人單位財產權益的行為，自應承擔賠償用人單位經濟損失的責任，故勞動者違紀賠償責任本質上是一種民事賠償責任。這種責任主要表現為一種侵權責任，在有些情形下也可能表現為侵權責任與違反勞動合同責任二者的競合；“內部紀律責任說”或曰“用人單位懲戒說”，指勞動者因個人原因給用人單位造成經濟損失的，即構成了違反本單位勞動規章制度的行為，用人單位可行使懲戒權，追究其相應的內部紀律責任[8] 13-14。正如該學者的觀點，“民事責任說”無法解釋用人單位享有責令賠償權的正當性來源。

違紀賠償責任之請求權與違紀懲戒權的關系是違紀懲戒權包括違紀賠償責任之請求權，即懲戒權的邊界大于違紀賠償請求權。二者雖然是包含與被包含的關系，但是，也還是有一定的區別。

筆者認為，第二種比較可取，違紀賠償責任應當屬于懲戒權的范疇，屬于用人單位追究違紀人員之經濟賠償責任的請求權，屬于一般經濟罰的具體內容之一，即賠償責任罰是懲戒權的一種具體的經濟懲戒形式，應當是經濟罰的特殊類型。

五、調崗罰——不利變更

調崗，就是換崗，亦被稱為調職。就是雇主變更勞動者的職務內容與工作場所。調崗是我國臺灣地區認可的懲戒手段之一[9] 524，也是日本允許的雇主對勞動者的一種懲戒手段[10] 154。在我國司法實踐中，法官也在一些案例中認可用人單位對勞動者進行調崗[11] 8。

所謂崗位是用人單位根據其社會功能、職責任務和工作需要設置的工作崗位，每個崗位應當具有明確的崗位名稱、職責任務、工作標準和任職條件[12] 24。

調崗或換崗就是變更勞動者的工作崗位和職責，在法律屬性上屬于合同變更。這種變更可分為合法變更和非法變更，從勞動者的視角包括有利變更和不利變更。

從形式與程序上講，調崗有兩種：一是企業與勞動者自愿達成調崗協議；二是企業單方面調整勞動者的工作崗位。由于調崗對勞動者影響甚巨，因此常伴隨有爭議的發生。從勞動者的角度，企業單方調崗又可分為兩種情形：一是有利調崗，至少無不利變更；二是不利調崗，涉及勞動者某種既得利益的下降。不利調崗包括降崗、待崗（停職）、降級、降職、撤職、工作地點不利變動等情形[13] 194。學者們對調崗如此詳細分類，難能可貴。

調崗（換崗）或調職還可以分為一般調崗（換崗）或調職和特殊調崗（換崗）或調職。前者指用人單位一般正常情況下，雇主根據單位的實際變化情形，對雇員工作崗位或職責的變更，屬于主動變更；后者是雇員因違規違紀而應當接受懲戒處分的工作崗位或職責的變更，屬于被動變更。

德國立法對調崗（換崗）或調職的規定是非常具體且明確的，是其他國家所不能具備的，具有很高的借鑒和移植價值。

《德國民法典》第611條規定：雇員的主要義務就是完成雇主和雇傭合同中約定的工作。《商業法》第106條規定：雇主有權通過發布指令詳細說明雇員的合同義務。這意味著雇傭合同規定的工作義務不能通過單方命令加以改變，而只能經過雙方合意或特定類型的解雇（例如為改變工作條件的解雇）?！案鶕€別勞動法，只有被認為屬于勞動合同變更的換崗行為才是法律意義上的換崗。” [14] 94這說明不屬于勞動合同變更的換崗，不為法律所承認。但是，德國《企業組織法》第99條規定：“如果一個在雇員人數超過20人的機構中工作的雇員要換崗，需要經過企業委員會的同意?！边@樣兩個法律對“換崗”的規定就發生了沖突，即個別勞動法意義上的“換崗”概念不同于《企業組織法》中“換崗”的含義，這就使得情況變得極為復雜。個別勞動法意義上的“換崗”指的是勞動合同的變更。而《企業組織法》中的“換崗”還包括個別勞動法不認為是換崗的情形?！镀髽I組織法》第95條中的“換崗”是指“每一種可能持續一個月以上的工作變動或意味著工作條件大幅的改變”[14] 94-95。這樣，在德國，不管是向更好的工作條件還是向更差的工作條件換崗，也不管雇員是否同意換崗，企業委員會都要參與其中。這不但表明了德國企業委員會的權力之大，同時也反映出德國所謂的“共決制”在“換崗”上的集體協商性的特征。這樣的好處，是對雇主的權利進行了有效的限制，更有利于保護雇員的權益；其不足是雇主的經營管理權被限制得太緊，不利于企業自主權的實現。

德國對雇員違紀（違約）行為的處罰，同上面的“換崗”規定類似。“在有企業委員會的地方，處罰措施只能在企業委員會的同意下才能強制實行。如果沒有取得企業委員會的同意，那么仲裁委員會將再次成為決定主體” [14] 96。可見，違紀懲戒權的行使必須經過企業委員會的同意，否則雇主的處分無效。因此，違規違紀之“換崗”與一般“換崗”一樣，雇主的權利都要受到企業委員會的限制。此外，聯邦勞動法院對雇主的紀律處分權力設置了范圍廣泛的限制：一是處罰措施只有在提前以書面形式公布并以告知雇員的情況下才具有正當性；二是必須說明何種違反規定的行為對應何種處罰；三是在處罰之前，必須設有雇員陳述和尋求法律援助的程序；四是企業委員會也必須參與該程序；五是處罰不得超過一定金額（不得超過一天的工資）[14] 96-97。在德國無論是一般換崗，還是違紀處分換崗，都要遵循非常嚴格的程序，除了企業委員會必須參與之外，還須遵循法院的有關紀律處分的強制性五大程序，這雖然在程序上復雜一些，但是，程序上的正義還不夠實現實質上的正義，不過對實現有效保障勞動者的權益還是非常有必要的，值得我們研判和借鑒。

還有其他國家是禁止懲戒權之調崗或調職的。意大利第300號法案第7條明確禁止實行可能引起“勞動關系實質變更”的處罰，即調動工作或改變工作內容[15] 74。意大利容許罰款和停薪，既有直接的罰款，也許可變相的罰款如停薪，但是，不許可“勞動關系實質變更”調崗，這屬于典型的不利變更。

我國目前關于調崗之實然法規定并不多見，主要是2014年7月1日起實施的《事業單位人事管理條例》。該條例第29條明確規定了處分的種類為5種：警告、記過、降低崗位等級或者撤職、開除。其“降低崗位等級”即是事業單位之調崗。

由于通常情況下都是“薪隨崗變”，故調崗往往伴隨著調薪。調崗有兩種：一是企業與勞動者自愿達成調崗協議，對此，基于意思自治的基本原則，只要協議符合《勞動合同法》《合同法》等有關規定，法律自無禁止的必要。二是企業單方面調整勞動者的工作崗位。由于調崗直接關系到勞動者的工作內容、工作條件、工資待遇、職業前景、家庭生活等方面，影響甚巨，因此常伴隨著爭議的發生。[13] 194有些學者將調崗分為兩種：一種是有利調崗，至少無不利變更；另一種則是不利調崗，涉及勞動者某種既得利益的下降。有利調崗發生勞動爭議的可能性幾乎可以排除，可能發生爭議的也是可以作為懲戒措施使用的調崗，只能是后一種，即不利調崗[13] 194。筆者認為，這種分類比較具體，但是，違紀懲戒對勞動者是否有利，不能僅僅從爭議上看，不能因為發生爭議少，就推斷為有利，因為，畢竟在實體法和程序法所規定的權利和義務是有區別的。另外，懲戒權對勞動者來說幾乎沒有“有利”可言，談有利變更之調崗沒有實際意義。

筆者認為，懲戒權之調崗從法律性質上界定應當為合同之變更，調崗或調職應當納入勞動規章制度或勞動紀律之“不利變更”的范疇，即調崗或調職即為“不利變更”。

有關勞動規章制度或勞動紀律之“不利變更”，在理論研究上還非常匱乏，立法上更是空白。與勞動規章制度或勞動紀律之“不利變更”相對應的就是“合理變更”，二者的關系并不是完全對立之非此即彼關系，它們是互為補充的關系，即“不利變更”可能是“合理變更”，也可能是“不合理變更”；合理的不一定有利，不合理的不一定不利；對勞動者合理的有利的，可能對用人單位不合理也不利；對用人單位合理的有利的，可能對勞動者不利或不合理。二者關系需要具體情況具體對待，不能一概而論。

基于上述分析，懲戒權之調崗或調職，應當屬于用人單位的自主用工權的范疇，用人單位享有充分的自決權。但是，調崗或調職應當符合合同變更的一般法理，特別是要符合勞動合同、集體合同與勞動規章集體協商之要義，要審視“合理變更”與“不利變更”的復雜關系和分界，使調崗或調職合理合法。

概而言之，懲戒權一般指狹義懲戒權，懲戒權不包括勞動合同解除權即解雇權。懲戒權一般類型化是指經濟罰和非經濟罰兩種基本類別。懲戒權之特殊類型化主要有類刑罰、秩序罰、解約罰與違約罰、賠償責任罰和調崗罰五大類。筆者對其具體評判是：第一，類刑罰不合法理，應當直接否定；第二，秩序罰比較籠統、邊界模糊，與經濟罰競合，也不可??；第三，解約罰與違約罰本質上都屬于解雇權的范疇，懲戒權介入不當；第四，賠償責任罰是經濟罰之一種，具有一定的合理性；第五，調崗罰屬于自主用工權的范疇，合理合法，但是，調崗應當符合合同變更之不利變更的一般法理。

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