淺議股權(quán)代持的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范措施

【摘要】股權(quán)代持下，隱名股東面臨代持協(xié)議法律效力被否定、顯名股東惡意侵害隱名股東權(quán)益、隱名股東難以確立股東身份、顯名股東股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行的法律風(fēng)險(xiǎn)，本文針對這些風(fēng)險(xiǎn)的防范措施試做分析，以合法途徑維護(hù)隱名股東正當(dāng)權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】股權(quán)代持；法律風(fēng)險(xiǎn)；防范措施

一、股權(quán)代持的含義和法律效果

股權(quán)代持即實(shí)際出資人（稱“隱名股東”）向公司出資，委托他人（稱“顯名股東”）作為公司章程、出資證明書、工商登記等法律文件上登記記載的股東或公司合同簽署的股東。在法律上，顯名股東擁有股東權(quán)利、履行股東義務(wù)，而隱名股東對公司享有投資權(quán)益、承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《解釋三》），股權(quán)代持是有效的，隱名股東可依據(jù)代持的法律關(guān)系，享有實(shí)際投資人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

二、股權(quán)代持的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

股權(quán)出資經(jīng)工商部門登記后即具有對外公示的法律效力，對于公司其他股東及第三人而言，其基于對顯名股東公示身份的信賴，致使實(shí)際出資人的權(quán)利可能受到限制。具體而言，隱名股東可能承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有：

1、股權(quán)代持協(xié)議法律效力被否定的風(fēng)險(xiǎn)

《解釋三》原則上認(rèn)可了股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，但其第25條規(guī)定存在下列情形之一的，股權(quán)代持協(xié)議無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。另外，《解釋三》僅明確了股權(quán)代持協(xié)議的合法地位，但并未明確隱名股東的合法股東地位；明確了保護(hù)隱名股東的投資權(quán)益，但對于隱名股東能否享有股東權(quán)益問題，仍然要嚴(yán)格按照公司法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，因?yàn)楣蓶|的投資權(quán)益和身份地位是不同的概念。

2、顯名股東惡意侵害隱名股東權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)

面對誘惑，顯名股東很可能會違反協(xié)議，侵犯隱名股東利益，比如：顯名股東不向隱名股東轉(zhuǎn)交投資所產(chǎn)生收益、濫用股東權(quán)利、擅自處置股權(quán)等。其中，顯名股東將股權(quán)作轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押他人或者以其他方式處分時(shí)，屬于無權(quán)處分行為，法律上認(rèn)定為效力待定，而隱名股東為了保護(hù)自己的出資財(cái)產(chǎn)，一般會向法院主張?jiān)撧D(zhuǎn)讓行為無效。那么，法院會如何認(rèn)定隱名股東的主張呢？根據(jù)《解釋三》第26的規(guī)定，需參照《物權(quán)法》第106條的規(guī)定處理，即符合下列情形的，受讓人取得股權(quán)：（1）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（2）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（3）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照此規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，隱名股東有權(quán)向顯名股東主張賠償損失。

3、隱名股東難以確立股東身份的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《解釋三》，隱名股東若想成為法律意義的股東，必須經(jīng)過公司半數(shù)以上股東表決同意，才能向法院請求對公司變更股東、公司向隱名股東簽發(fā)出資證明書并將隱名股東記載于股東名冊、記載于公司章程，然后向工商部門辦理章程和股東變更登記。如此，隱名股東確立法律股東身份后才能成為顯名股東并向公司主張股東權(quán)益。

4、顯名股東股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)

在股份代持架構(gòu)下，股份登記在顯名股東名下，其在法律上將被視為顯名股東的財(cái)產(chǎn)。如果有第三人（比如顯名股東的債權(quán)人）得到針對顯名股東的法院生效判決書，那么，該債權(quán)人極可能提出針對代持股份的強(qiáng)制執(zhí)行請求。此種情形下，隱名股東能不能以其系實(shí)際出資人為由反對抗該第三人的執(zhí)行請求，目前在法律缺乏明確規(guī)定，所以存在風(fēng)險(xiǎn)。

三、股權(quán)代持法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

針對股權(quán)代持架構(gòu)下隱名股東可能存在上述法律風(fēng)險(xiǎn)，建議隱名股東在簽訂股權(quán)代持協(xié)議前設(shè)計(jì)好預(yù)防措施，防范可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和損失。

1、股權(quán)代持協(xié)議無效的風(fēng)險(xiǎn)防范

股權(quán)代持協(xié)議可能因其目的不合法即“以合法形式掩蓋非法目的”，而被認(rèn)定為無效。在股權(quán)代持架構(gòu)下，隱名股東可以考慮采用下述交易結(jié)構(gòu)規(guī)避：即隱名股東A將其擬投資資金以借貸方式給B，以B的名義投資于A準(zhǔn)備投資的公司C，從而形成B對C公司擁有的股權(quán)。然后，A再和B簽定《債務(wù)清償協(xié)議》，約定用B對C公司的股權(quán)在未來時(shí)間里所產(chǎn)生的全部收益扣除B為經(jīng)營C公司所支出的成本以及A約定給B的相應(yīng)報(bào)酬后，B剩下的收益全部支付給A用于清償B對A《債務(wù)清償協(xié)議》約定的債務(wù)。另外，為保障B對此債務(wù)的履行，A可以要求將B名下的股權(quán)委托A行使并將其對C持有的股權(quán)質(zhì)押給A。當(dāng)然，A與B最好辦理股權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)，這樣如果沒有A的同意，B就不能將其對C公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓出去。

2、顯名股東惡意侵犯隱名股東權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)

防范措施：其一，在代持協(xié)議中明確顯名股東權(quán)利的行使方式。隱名股東要控制公司，必須與顯名股東約定好股東權(quán)利行使方式，比如行使公司事項(xiàng)的表決權(quán)、盈利的分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)等必須通過隱名股東的書面同意，顯名股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權(quán)利，甚至可以要求顯名股東將某些股東權(quán)利的行使授權(quán)委托給隱名股東、或隱名股東信任的第三人，并提前出具行使股東權(quán)利的授權(quán)委托書以較好地保障隱名股東對公司的實(shí)際控制權(quán)。其二，排除顯名股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)，防止顯名股東行使其名下股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。隱名股東與顯名股東書面約定，當(dāng)顯名股東出現(xiàn)意外死亡、傷殘、離婚等情況時(shí)，顯名股東代持的股權(quán)不是他的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，因而不能作為遺產(chǎn)或共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。以確保了隱名股東的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。其三，約定高額違約責(zé)任并予以公證。在簽署股權(quán)代持協(xié)議時(shí)就對顯名股東可能損害隱名股東利益的情況約定明確而嚴(yán)格的違約責(zé)任，以警告和威懾顯名股東、增加其違反股權(quán)代持協(xié)議、侵害隱名股東權(quán)益的成本減少其實(shí)施侵害隱名股東利益可能性。

3、隱名股東難以確立股東身份風(fēng)險(xiǎn)的防范

隱名股東可將股權(quán)代持協(xié)議向公司和其他股東予以披露，還要爭取公司其他過半數(shù)股東出具同意顯名股東向隱名股東“轉(zhuǎn)讓”股權(quán)的聲明，在聲明里其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)。其次，隱名股東通過顯名股東向公司履行出資義務(wù)時(shí)，選擇以銀行轉(zhuǎn)賬方式向代持人支付出資款較好，并由顯名股東出具收到出資款收據(jù)，且保留銀行轉(zhuǎn)賬流水單等。以證明雙方不僅存在真實(shí)的代持關(guān)系，而且隱名股東已通過代持人履行了出資義務(wù)，將來如果發(fā)生糾紛隱名股東的證據(jù)充分。最后，隱名股東可與公司其他股東簽訂股東協(xié)議，以宣示公司相應(yīng)出資是隱名股東所為。這樣在公司的經(jīng)營管理方面、決策表決權(quán)及利潤分紅等方面，隱名股東可較少地依賴于顯名股東，而直接以公司實(shí)際股東身份享有利益和承擔(dān)權(quán)利。

4、代持股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)防范

如果法院判決顯名股東對第三人承擔(dān)履行債務(wù)的義務(wù)，在顯名股東又無其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行情況下，該第三人很可能提出針對顯名股東代持股份的執(zhí)行請求。建議通過信托的方式實(shí)現(xiàn)股份代持?；蛞箫@名股東將其名義上持有的代持股份以顯名股東為質(zhì)權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)，質(zhì)押給顯名股東。

【參考文獻(xiàn)】

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[2] 吳鳳君， 王柯丁. 有限責(zé)任公司股份代持問題——以最高人民法院司法解釋為中心[J]. 法治研究， 2012（09）：82-86.

【作者簡介】

劉志菊，女，碩士研究生學(xué)歷，鄭州財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)講師，主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法、證券法、財(cái)經(jīng)法規(guī)。