試論“一帶一路”法律風險防控中的“軟法”價值

摘 要：伴隨著“一帶一路”建設的持續推進，中國企業“走出去”的數量越來越多。面對“一帶一路”沿線國家政治生態復雜、市場化基礎薄弱、各國法律沖突嚴重等狀況，我們運用傳統的硬法來防范多變的風險顯然有些力不存心。軟法以其自主、自治、自由、平等協商等優勢彌補了硬法在雙邊、多邊合作中的不足。隨著國際合作主體的多樣化、合作領域的細微化、合作標準的規范化，軟法在法律風險防控中的價值越來越得以突顯。

關鍵詞：“一帶一路” 法律風險 軟法 硬法

自2013年9月，習主席在哈薩克斯坦納扎爾巴耶夫大學作演講時提出共同建設“絲綢之路經濟帶”和2013年10月在出訪中亞和東南亞國家期間，提出共建“絲綢之路經濟帶”與“21世紀海上絲綢之路”（以下簡稱“一帶一路”）的重大倡議以來，已有65個國家加入其中，中國56%的對外投資流向了“一帶一路”沿線國家。據綠地投資監測機構的數據，在截至2016年6月的一年半時間里，中國投資者宣布了315項一帶一路沿線國家綠地投資，總價值達759億美元，比此前一年半高出一倍。這些將意味著，中國會與沿線國家在物流、人流、資金流、信息流實現互聯互通，這些舉措很多也都是歷史性的突破。風險與機遇總是相伴而生的，因此“一帶一路”戰略機遇的背后也隱藏著巨大的風險，這些主要集中在海外投資的風險方面。如果我們不能對風險進行有效的防范，我們“走出去”的錢很有可能“不知所蹤”或者“竹籃打水一場空”。

一、沿線國家的風險現狀

1.沿線各國政治生態復雜。除西歐外，“一帶一路”沿線國家基本上都處于發展中和轉型階段。由于歷史上的積怨矛盾，許多國家和地區現在仍然存在民族、宗教、派系、地域之爭。特別在一些全球戰略重點國家，內部矛盾常常伴隨著大國在該地區的勢力博弈。使原本就比較復雜的問題變得更加的棘手。

例如，在孟中緬經濟走廊上，緬甸中央政府與民族地方武裝遠未就民族地方武裝在國家中的地位及勢力范圍等問題達成一致，彼此之間的軍事沖突時有發生。近年來，歐盟、美國、英國、日本等國紛紛利用本國在此地影響力而介入到該國的政治和資源角逐中來。少數民族控制的是緬甸的水力和礦業資源，這也是近年來中國在該國投資的重點領域。

在中國—中亞—西亞經濟走廊上，西亞是當前全球政治、經濟風險較高的區域。作為中吉烏鐵路的重要當事國吉爾吉斯斯坦，其部族之間圍繞國家政權和利益分配的爭奪成為國家政治生活的常態。在阿富汗，隨著以美軍為首的北約軍的撤出，該國進入到重建的新階段。而此時美國、俄羅斯、印度、巴基斯坦、伊朗等外部國家在該國的戰略競爭態勢也在逐漸強化，這使得這一地區形勢充滿了不確定性。

除以上表現突出的地區之外，可以說沿線國家幾乎都面臨著類似的風險。中方的重大戰略項目經常受到這些國家國內局勢的波及和綁架，成為不同政治力量博弈的籌碼，使我國政府和企業不得不付出高昂的政治代價和經濟成本。

2.沿線各國大多市場化基礎薄弱。目前，WTO成員國有162個成員國，其經濟總量占全球經濟的97%。而“一帶一路”國家中加入WTO組織的還不到40%。這就表明“一帶一路”沿線國家市場化水平低，缺乏貿易、投資自由化的基礎，也預示著在自由貿易區（Free Trade Area，簡稱FTA）談判和高水平的經貿協議推進阻力比較大，對較為成熟的規則的執行力較低，國內法制水平與國際標準難以對接，對外國投資保護、運用國際化爭端解決機制的能力也比較差。

自由貿易協議區域性差異大、真空地帶多。在“一帶一路”沿線國家中有近52%的國家游離于任何區域組織之外，這就使得這些國家受國際普遍規則的約束力降低。

3.沿線各國法律沖突問題嚴重。眾所周知，現代國際社會，主權國家不論大小，其國際地位一律平等。各國擁有獨立的司法權，因此各國之間法律沖突在所難免。但“一帶一路”沿線國家的法律沖突問題要比其他地區復雜的多。主要表現在：一是宗教信仰對法律文化甚至立法活動產生深遠影響。例如，伊斯蘭禁止收取利息的貸款，伊斯蘭銀行業必須遵守相關法令。除此之外還有禁止生產和銷售煙草類相關產品、禁止提供教法所禁止的娛樂服務、禁止生產和銷售酒類和豬肉類產品等。這些因宗教而產生的法律與非此宗教國家自然會產生較大的法律沖突；二是沿線各國對待法律的信仰程度不同，執行標準就自然不同。而這種差異極易發生在制定國內法、雙邊條約和多邊條約中。

綜上可以得出兩點結論：一是“一帶一路”沿線國家的風險程度普遍較高，而造成高風險的原因各不相同，這其中伴隨著黨派、宗教、部族以及外國勢力等眾多力量的角逐；二是這些沿線國家個體差異性太大，國內法治氛圍較差，對已有的國際法律規范的執行力度不夠。

二、“軟法”在“一帶一路”法律風險防控中的功能性作用

在復雜多樣的風險局勢面前，新的行為體，例如跨國公司、勞工組織和非政府組織愈加活躍地參與到多邊機構的決策中來。運用傳統的法律防控方式必須付出高昂的締約成本、主權成本和時機成本。這些多少顯得傳統法律規則有些力不從心甚至能力失控。為了及時有效的為“走出去”的企業鋪筑一條安全之路，同時也為“一帶一路”戰略賦予更強的適應性和生命力，我們應適時引進一些靈活多樣且有效的管控手段。軟法（soft law）理論憑借其獨特的制度優勢有效地響應了“一帶一路”建設中法律風險防范的困境，為國際合作的發展提供了新的思路。

1.軟法的概念。目前我國的學術界對軟法的研究尚不深入，所以學界并未形成一個統一的認識，現在被國內外學者引用較多的是法國學者Francis Snyder于1994年對軟法概念所作的界定：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”。事實上這一定義并未對軟法進行全面的詮釋，當然一個定義也很難做到對一個事務盡善盡美的詮釋。此外，有學者認為軟法是沒有中央權威加以創設解釋和執行的規則”；有學者認為軟法是“條約之外包含原則、規范、標準或預期行為聲明的國際檔”；有學者認為“軟法是在私人領域內確立和實施的混雜交織的行為規則”；有學者認為“軟法是一種形式確定，但不具備法律約束力卻可能有某些間接法律影響的行為規則，它以產生或者可能產生實際效果為目標”。由此可見，軟法能夠實現一定的規則效果。

結合法的下列特征出發：（一）法是人們的行為規則；（二）法是具有外在約束力的人們的行為規則；（三）法是由一定人類共同體制定、協商、認可的人們的行為規則，法具有民主性、公開性、普遍性、規范性。我們可以從邏輯上得出軟法亦法。因為軟法規范人們的行為，規范社會關系；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，是一種外在的約束力；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。簡而言之，軟法，是指那些不能運用國家強制力保證實施的法律規范，是相對于硬法而言的，“硬法是指精確的（ 或者能夠通過裁定或公布細則而變得精確） 并且代表法律解釋與執行權力的有法律約束力的義務。”因此軟法是一種非典型意義上的法律。

2.軟法在“一帶一路”法律風險防控中的優勢。軟法雖然是非典型性法律，沒有經過正式的立法程序，對成員國的約束力要低于國際法（國際法的效力事實上在很多國家也備受質疑），但是其與硬法相比卻具有所無可比擬的優勢。

首先，與繁冗、拖沓的國際立法談判相比較，軟法締約過程相對簡略，締約成本低。國際條約的制定需要經過復雜的國內、國際批準程序，常常會因某些國家國內通過率低而使得國際條約生效被無限制的拖延。軟法的制定條件則相對寬松，在國家元首或者部門首腦同意或簽署后即可生效、甚至有些跨國家組織或者行業協會都具有這樣的能力。尤其是雙邊或多邊利益共同體在應對危機局面時，可以快速地達成協議、形成約束彼此行為的規范，創建軟法避免勢態的升級甚至失控。

其次，軟法有助于減少國際合作中的主權成本。硬法的制定主體必須是有權主體，在國際合作中突出表現在主權國家身上。在遇到糾紛時，硬法通常將權力授予第三方，以便執行、解釋和適用規則。如果我們把這些生套在“一帶一路” 沿線國家的合作中，勢必會錯失很多合作開發的良機。因為“一帶一路”沿線國家在國際組織中的參與度不高，部分國家非政府組織與政府之間分庭抗禮。為了減少企業投資的風險，我們需要在不同的管轄區域進行不同的談判和規則締結。

再次，軟法可及時的適應多變的國際形勢。如前所述，“一帶一路”沿線國家中部分國家國內局勢復雜，面對利益分割，往往有國際勢力滲透其中，這些因素使得該區域局勢反復無常，今天的盟友可能成為明天的敵人。硬法的穩定性與精確性導致高昂的制度更新成本，甚至治理失靈。軟法則通過采用模糊、建議性的詞匯，僅僅制定最低的基礎性標準。在各種情勢下都可以做出有效的應對，在情勢顯著變化時，國家甚至可以選擇退出機制。

最后，軟法能彌補硬法不足而產生的規則真空。隨著全球化的發展，國際問題的復雜程度以及相互之間的聯系程度加劇。在國際經濟、貿易和文化交流中，如果沒有相應的規則，不可避免地將會產生許多磨擦、爭議、糾紛。而由于歷史原因目前東亞地區、東南亞地區、南亞地區以及亞洲以外的其他地區的經濟、貿易和文化交流、合作，均需要制定專業性更高的技術規范，將技術的操作流程與行業的監管標準通過技術法規的形式固定下來。同時這種高度的技術性也意味著非政治性、非意識形態性。而在此領域硬法是很難制定并發揮效力的。因為技術規范的制定主體通常并非國家而是跨國行業協會與研究機構等非政府組織。軟法的靈活性使其能夠迅速的填補因硬法不足而產生的法律真空地帶。從而降低企業的法律風險。

3.軟法在“一帶一路”法律風險防控中的劣勢。由于軟法制定過程中的非典型性，決定了其在法律風險防控方面具有“先天不足”的劣勢，即“柔性”較強而“鋼性”不足。因為軟法的制定是各成員方通過平等、友好協商的方式實現的達成各方都能接受的共同規則，它的執行沒有國家強制力做后盾，而僅僅依靠的是成員國自覺遵守、“誠實信用”等國際原則。這一切大大降低了成員國的違約成本，加上“一帶一路”沿線國家大多市場經濟欠發達，鍥約精神在其文化中的比例不高，因而它們遵守承諾的信任度會降低，再外加國內外政治勢力的干擾，靈活的內容與簡便的生效程序就為某些國家提供了逃避責任的良機。

三、結語

“一帶一路”建設的關鍵是“五通”，即：政策溝通、設施聯通、貿易暢通、資金融通、民心相通等五大領域的互聯互通。其中，各國及各地方政府之間的政策溝通，為軟法的締結創建了良好的互信土壤。風險伴隨機遇而存在，在我國企業抓住機遇“走出去”的同時，我們要利用好各種法律手段，做好風險防控。“法律發展的中心不在立法、法理，也不在司法判決，而在社會本身。”全球化的發展使得國際社會行為體的價值與利益呈現更加復雜的多樣性，以往的以國家為中心的主權協調模式已很難適應國際社會快速發展的現實。軟法雖然具有先天不足的劣勢，且由于其發展處于起步階段，學界在很多方面也未對其形成共識。但因其具有自主、自治、自由、平等協商等契約精神，所以在對外國際商事活動中我們仍然可充分發揮其優勢，同時，喚醒硬法對軟法締結的監控和防范作用，使軟法價值在“一帶一路”法律風險防控得以充分實現。

參考文獻：

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[8]https：//baike.so.com/doc/5374043-5610056.html.

[9]關于“一帶一路”沿線國家因對法治的態度和標準的差異而導致的法律沖突，參見包運成《“一帶一路”建設的法律思考》，載《前言》2015年第1期.

[10]參閱 Francis Snyder，Soft Law and Institutional Practice in the European Community（載Steve Martin編： The Construction of Europe： Essays in Honour of Emile Noel， Kluwer Academic Publishers）；另參閱羅豪才 畢洪海：《通過軟法的治理》，載《法學家》2006年第1期.

[11]引自韓書立：《國際合作中的制度選擇： 以軟法為視角的分析》，載《暨南學報》2006年第5期.

[12]Kenneth W. Abbot，Robert Kenhane，Andrew Moravcsik，Anne-Marie Alaughter，Duncan Snidal，“The Concept of Legalization”，Interna-tional Organization，Vol. 54，No. 3，2000，p. 401.

[13]引自：埃利希著，葉名怡、袁震譯： 《法律社會學基本原理》、九州島出版社 2007 年版，第 3 頁.

作者簡介：陳曉紅，碩士研究生，西安歐亞學院通識教育學院講師。

※基金項目：西安市社科課題“一帶一路”建設中的法律風險防范.