大型水電工程建筑市場的管理困境、法律風險和發展路徑

摘 要：大型水電工程項目投資規模大、技術難度大、建設周期長、參建單位多、法律關系復雜、社會影響大。規范、有序、協調、健康的建筑市場環境是大型水電工程建設順利進行的基本保障。實現高水平的建筑市場管理，關鍵要解決好工程效率與法律秩序的辯證統一關系，既不能盲目追求工程效率，更不能觸碰法律紅線。充分認識大型水電工程建筑市場的管理困境和法律風險，在工程效率與法律秩序之間平衡兼顧，探索切實可行的管理路徑，有利于提高大型水電工程建筑市場管理水平。

關鍵詞：水電工程 建筑市場 管理困境 風險 路徑

中國水電工程建設是國家可持續發展戰略的重要組成部分，水電發展面臨良好的機遇。近年來，我國水電工程建設發展較為迅速、規模日益龐大，然而建筑市場管理中存在違法分包、轉包等種種問題，直接或間接影響水電工程建設的質量、安全、環保及社會穩定。構建高水平的建筑市場管理模式，已成為建筑業尤其是水電行業的普遍共識，任務艱巨、迫在眉睫。

一、大型水電工程建筑市場的管理困境

1.建筑市場法律體系有待完善。建筑市場法律關系涉及自然人、法人、社會組織、政府等主體。法律關系既涉及調整平等主體之間的民事法律關系，如《合同法》、《招投標法》；也涉及國家宏觀調控層面的經濟法律關系，如《建筑法》、《建設工程質量管理條例》；還涉及調整行政機關與行政相對人之間關系的行政法律關系，如《建設工程施工許可管理辦法》、《電力建設工程施工安全監督管理辦法》等。目前，我國建筑市場法律規定分散于不同的部門法中，沒有制定一部專門的建筑市場法律規范。國務院編制的《建筑市場管理條例（征求意見稿）》目前還沒有頒布實施，草案中的相關條款也不能完全涵蓋當前各行業建筑市場的法律關系，如不能明確分包的具體范圍和邊界，不能對不同行業的主要建筑物、主體結構、關鍵工作進行具體界定，不能解決資質在不同行業的有效覆蓋面問題，不能解決不同建筑行業之間建筑市場管理的差異性問題等，建筑市場管理的法律操作性不強，不能適應建筑市場管理的需要。

此外，法律法規的相互沖突也增加了建筑市場管理的難度。如《水利工程建設項目施工分包管理暫行規定》（建管[1998]481 號）和交通部1996年7月11日頒布的《公路建設市場管理辦法》中曾規定分包工程量不得超過承包合同總額或總工程量的30%，但現行的《水利建設工程施工分包管理規定》和交通部《關于修改<公路建設市場管理辦法>的決定》及《公路工程施工分包管理辦法（交公路發〔2011〕685 號）》取消了對分包工程量的限制。然而，另一部規章《水電建設工程質量管理暫行辦法》（水電農[1997]220號）規定分包的比例不宜超過總體項目的30%，這一規定至今未被廢止。三項法規、規章對于分包工程量的規定不一致，按照新法優于舊法，特別法優于一般法的原則，可以認定法律已經取消了分包工程量的限制，這在一定程度上增加了對“違法分包”理解和操作的難度。

2.建筑市場主體法律意識淡薄。建筑市場各方主體法律意識淡薄，有法不依、執法不嚴、違法不究問題突出，致使違法違規行為時有發生。發包單位、總承包單位、分包單位對當前建筑市場法律法規不熟悉，部分項目負責人不熟悉建筑市場相關法律法規，不明確發包單位、總承包單位、分包單位之間的合同關系和法律關系，不明確合法的分包形式，少量單位認為分包是市場化的結果，不存在不合法的問題，對分包管理的認識混亂。

3.水電行業建筑市場分包供求關系失衡。大型水電工程對總承包單位、分包單位的資質要求比較高，一般要求投標單位具備甲級或特級資質，有實力有資質承接的施工單位不多，能承接工程的施工企業逐步向施工管理企業轉變，自身施工力量有限，大量工程需通過專業分包、勞務分包承接，導致了分包需求十分旺盛。由于利益驅使，從而滋生轉包、層層分包或掛靠等現象。

4.資質申請難、管理難；分包重能力、輕資質。現擁有合法資質的分包單位數量已無法滿足工程建設的需要。大部分分包單位不愿申請辦理施工資質，主要原因在于申請資質的行政審批手續復雜、門檻較高。如：原《建筑業企業資質管理規定和資質標準實施意見》（建市[2015]20號）第二十八條“企業申請資質升級（含一級升特級）、資質增項的，應當對建筑業企業資質要求的資產和主要人員是否滿足標準要求進行檢查”，這一規定讓分包單位申報資質的難度很大，也為專業技術人員掛靠資質的違法行為提供了溫床；同時，與借用、掛靠資質相比，維護專業承包資質或勞務資質的成本較高，換證時候需要考察單位擁有的資產、建造師等主要人員數量及技術裝備指標等進行嚴格考核。此外，現有的法定資質不能完全滿足日益細化的工序、工藝的需要。

由于是否有法定資質與實際操作能力不一定有必然的相關性，加之各方監管的不到位，總承包單位、監理單位在考核分包單位時，更加注重能力和資信考察，對資質的考察較為放松，默認掛靠的存在，抱有較強的僥幸心理，從而為借用、掛靠資質營造了溫床。

5.分包管理主體定位模糊，分包管理責任不明確。一是業主單位對分包單位缺乏直接有效的管理措施，由于沒有直接的合同關系，以及人力、物力、財力的限制，發包單位難以對分包單位現場履約能力、管理機構和人員是否認真履職進行嚴密追蹤和監督，難以對分包單位是否進行層層分包或轉包進行實時監管；二是總承包單位自己作為分包管理直接責任主體的角色意識不夠，為壓縮成本、保障進度，對分包管理不夠重視，對分包單位的資質水平、管理能力、勞務用工審核不嚴；三是分包單位的自我管控和自律意識不足。體現在分包單位施工現場組織體系不健全，用工不規范等。

6.水電工程專業分包的范圍缺乏統一標準。盡管《中華人民共和國建筑法》、《建筑質量管理條例》等法律明確主體工程、關鍵工作不能進行分包。然而，除《水利建設工程施工分包管理規定》第六條對“主要建筑物”進行了定義外，沒有一部法律法規、行業標準對主體結構、關鍵工作的定性和范疇進行明確或細分，導致發包單位、總承包單位、分包單位不能達成統一認識，缺乏可操作性，在招標文件及合同文本中對分包的范圍也難以明確界定。法定分包范圍的難以確定，也為違法分包創造了條件。

7.追求工程建設效率，忽視建筑市場管理秩序。工程建設效率與建筑市場秩序是相輔相成，但又是相互制約的。在工程建設大局和建設業績的雙重壓力下，總承包單位往往以犧牲一定的管理秩序去換取工程建設效率，過于追求工程進度和效益，就難以充分有效的對建筑市場及分包單位進行管控。

8.總承包單位由“施工者”向“管理者”轉變。建筑市場競爭的日益激烈，導致利潤空間越來越小，分工更趨專業化。在市場化大環境下，大部分總承包單位為節約用工成本和風險，除嚴格控制主材供應、重要設備采購、重要工序施工外，將大量非關鍵工序、非重點工程進行了專業分包、勞務分包，其施工者的能力逐步弱化，而管理者的身份正在逐漸強化、獨立施工能力大不如前，能夠獨立施工的總承包單位已經較少。

9.監理單位職責不明確，權責不匹配。在工程建設過程中，監理單位的主要職責是根據業主委托和合同條款對工程建設的質量、安全、進度、造價進行監督、檢查，而對分包單位是否層層分包、轉包的監督管理、資質審查等事項沒有得到具體明確，缺乏法律的相關規定，監理委托合同中也較少提及，監理單位不知道分包管理具體管什么、如何管。

10.信息化管理水平較低，誠信系統建設力度不足。目前，全國性的建筑市場信息化管理平臺尚未有效構建。區域性、行業性建筑市場信息管理水平參差不齊，且各自為政，不能實現信息共享。全國建筑市場信用評價制度起步較晚，顯示操作可行性較差。發包單位與承包單位之間信用評價對接存在壁壘和障礙。

二、大型水電工程建筑市場管理存在的法律風險

1.違法分包的法律風險。大型水電工程建設過程中，違法分包的形式主要包括：一是不依法通過招投標進行分包。部分總承包單位直接委托內部專業化公司或者長期合作的專業分包或勞務分包單位，招投標的意識不強。部分總承包單位將內部專業化公司的分包定性為經濟責任分擔或者內部分工，從而規避招標程序、規避納稅等風險；二是默認分包單位借用、掛靠資質或分包給不具備相應資質條件的單位；三是總承包單位未將合同外的分包情況上報業主單位審核同意；四是對分包單位的監管力度不夠，放任分包單位違法進行層層分包和轉包，造成嚴重的法律風險和工程風險；五是將主體工程、關鍵工作進行分包，甚至轉包工程；六是專業分包比例過大。《水電建設工程質量管理暫行辦法》（水電農[1997]220號）明確規定分包的比例不宜超過總體項目的30%。目前大部分水電工程項目分包比例都超過30%；七是分包單位同時承攬多處工程項目。部分分包單位同時在多個主承包單位分包工程，因其管理力量、施工設備、建設資金不能滿足多處施工要求，經常引起工程項目工期滯后及經濟、勞資糾紛；八是未按要求配齊項目管理、質量、安全、技術、財務五大管理人員。

法律對違法分包、轉包的法律責任承擔進行了明確，主要由總承包單位和分包單位承擔。《水利建設工程施工分包管理規定》明確規定承包人對其分包項目的實施以及分包人的行為向發包人負全部責任，承包人和分包人就分包項目對發包人承擔連帶責任。此外，業主單位在分包管理過程中有過錯的，也要承擔相應的法律責任。然而，盡管發包單位與分包單位不存在直接合同關系約定的分包管理責任，但卻需要承擔分包管理的法定監管責任，國家發改委制定的《電力建設工程施工安全監督管理辦法》第十二條規定了建設單位必須履行分包管理責任，將分包單位納入安全管理體系。

2.合同管理的法律風險。違反建筑市場法律強制性規定，會導致合同無效的法律風險。建筑市場管理中若違反國家法律或行政法規的強制性規定，將導致合同無效的法律風險。《合同法》第五十二條第（五）項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。此外，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。此外，總承包單位在分包合同中約定質量、安全責任排除的條款也是無效的。

3.質量、安全管理的法律風險。大型水電工程建設的質量、安全與建筑市場管理息息相關。《建筑工程質量管理條例》明確規定了總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任，《建筑工程安全生產管理條例》、《電力建設工程施工安全監督管理辦法》明確規定了總承包單位與分包單位對分包工程的安全承擔連帶責任。此外，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》明確規定了雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。在現實操作中，總承包單位對分包的連帶責任往往缺乏認識，甚至企圖向分包單位轉化工程質量、安全責任，在現行法律下都是徒勞的。

除民事責任方面的風險以外，因建筑市場管理不到位引發的質量、安全事故還會導致行政違法風險和刑事犯罪的風險。《刑法》規定了重大責任事故罪、工程重大安全事故罪等，對建筑市場主體的管理行為進行了明確規定。

4.勞務用工的法律風險。水電行業是勞動密集型行業，大型水電工程建設需要進行大量勞務分包。現實操作中，部分總承包單位、專業承包單位在勞務分包時不依法審查勞務分包單位的資質、執照是否滿足要求，不核實勞務分包單位與勞務人員是否依法簽訂勞動合同，不核實作業人員執業資格、能力是否滿足作業需要，甚至與“包工頭”簽訂勞務合同，一些 “包工頭”隨意用工、管理混亂，違法轉嫁經營風險，損害民技工的合法權益，不僅容易引發群體上訪等不穩定事件，總承包單位還要承擔連帶責任，法律風險非常大。在工程建設尾期人員物資退場時，勞務分包不規范導致的法律風險最高、糾紛最多，還會在不同的總承包單位之間產生聯動效應，引發社會不穩定事件。

5.廉潔從業的法律風險。大型水電工程建設建筑市場廉潔從業的法律風險主要源于干預分包、指定分包背后的權力尋租。部分承包單位、分包單位為爭取項目而不惜一切手段采取不正當競爭，四處奔波，搞權力尋租，基于利益驅動，貪污、受賄、濫用職權、徇私舞弊等違法犯罪行為便應運而生，從而對工程分包進行非法干預或違法指定。一是來自業主的干預，業主在招投標階段通過各種方式變相指定分包單位，或者在工程施工過程中干預分包；二是來自總承包單位內部干預，總承包單位內部子公司通過各種關系干預總承包單位進行分包，通過串標、圍標的非法形式獲得分包資格，有的甚至直接指定內部分包單位或者相關領導的親屬、朋友進行工程分包，為相關方獲取利益；三是來自地方政府的干預。部分地區的地方政府通過區域壟斷，制造各種限制條件和門檻，強行要求總承包單位將工程分包給所管轄區域的企業（如必須使用該區域生產的炸藥、水泥、鋼筋、施工隊伍等），以獲取利益。

三、大型水電工程建筑市場管理的發展路徑

規范、有序、協調、健康的建筑市場環境是大型水電工程建設順利進行的基本保障。建筑市場管理既要服務于水電工程建設，又要符合水電工程建設規范，關鍵要解決好工程效率與法律秩序的辯證統一關系，既不能盲目追求工程效率，更不能觸碰法律紅線。

1.完善建筑市場法律體系及行業標準、規范。建筑市場發展迅猛、亂象叢生，法律關系極其復雜，發包單位、總承包單位、分包單位等主體之間的合同關系縱橫交錯。現行的建筑市場法規體系已不能滿足水電工程建筑市場管理需要，必須建立健全建筑市場法律體系和行業標準、規范。

首先，完善建筑市場法律體系，需要制定一部獨立的建筑市場管理法律規范。重點在于梳理分散于《建筑法》、《合同法》、《招投標法》等不同部門法之中相關建筑市場管理條款的關系，提高建筑市場主體適用法律的可認知度、便捷度，提高法律的可操作性。同時，還要制定完善建筑市場行政法規、地方性法規、部門規章，提高現實可操作性。目前全國各省均制定了地方性法規，如：《上海市建筑市場管理條例》、《云南省建筑市場管理條例》等。第三是要健全和完善行業性的建筑市場法規體系，如《水利建設工程施工分包管理規定》、《公路工程施工分包管理辦法》、《電力建設工程施工安全監督管理辦法》等，明確具體行業分包范圍、資質管理等內容，是下階段立法工作的重點。

2.明確法律底線，依法規范分包。規范分包管理，必須嚴守法律、法規要求的底線，不得以任何借口、理由違反法律的強制性規定。

2.1明確分包的概念、性質。根據《水利建設工程施工分包管理規定》、《建筑企業資質管理規定》等法律規定，法定的分包只有專業分包和勞務分包兩種，必須嚴格禁止使用以切塊分包、內部分包等其他非法定分包的概念和形式，不得以非法定概念掩蓋違法分包之實。

2.2明確合法的分包層級。根據相關法律法規，以下分包層級為合法分包，必須嚴格控制。一是總承包單位可以依法進行一個層級的專業工程分包；二是總承包單位可以依法進行一個層級的勞務作業分包；三是專業工程分包單位在承接了專業工程分包任務后，還可以依法進行一個層級的勞務作業分包；四是專業工程承包單位可以依法進行一個層級的勞務作業分包。

2.3明確合法分包的工程范圍。在現行法律規定的框架內，對水電工程主要建筑物、主體結構、關鍵工作范圍進行明確，是規范專業分包的基礎工作。業主單位在招標階段必須組織召開專項評審會，對合法分包的范圍進行界定。在合同執行階段，若有新增的需要分包的項目，業主單位必須臨時組織召開評審會，以確定合法的分包范圍。

2.4鼓勵勞務分包，控制專業分包。為強化總承包單位對工程的整體管控，確保質量、安全、成本可控，業主單位應當鼓勵各總承包單位依法進行勞務分包，鼓勵多渠道組建或引進勞務公司，將勞務用工進行規范化管理。同時，嚴格控制專業分包，一是嚴格控制專業分包的范圍和規模，一般不得超過工程總量的30%；二是要求總承包單位強化對專業分包單位的管控深度，在主材、設備、人員資質等方面加強監管，確保質量、安全可控；三是加強總承包單位“三檢制”（班組一檢、作業隊二檢、項目部終檢）的管理，要求質量終檢員必須由總承包單位統一管理，終檢權不得下放至專業分包單位，終檢人員必須是總承包單位的正式員工。

2.5嚴厲打擊轉包、違法分包。業主單位、總承包單位必須嚴格打擊轉包及層層分包、以包代管等嚴重違法行為。凡是發現轉包和將主體工程肢解分包的，一律將當事單位清出建筑市場；發現其他違法分包行為的，應當要求其限期整改，整改無效的，清出建筑市場。

3.明確角色定位，落實主體責任。明確總承包單位的直接管理責任。總承包單位作為分包合同的甲方，應當承擔分包管理的直接管理責任。一是要嚴格按照招投標法的規定進行招標，選擇合格的分包單位，認真履行對分包單位的合同監管責任，對分包單位進行的非法再分包、轉包行為進行整改和追責。

明確分包單位的自律責任。分包單位作為分包合同的乙方，應當履行分包管理的自律責任。分包單位必須加強分包活動的規范管理，對本單位的資質、管理機構、管理人員素質和能力進行優化。

明確業主單位的間接管理責任。業主單位要嚴格監督總承包單位履行分包管理的直接責任，兌現合同承諾，對于違法分包的行為要及時提出整改意見。對于拒不整改的，可以解除總承包合同并追究總承包單位和分包單位的法定連帶責任。此外，要研究建立信用評價及黑名單制度，加強行業信用懲戒，對冒用、借用、掛靠資質從事違法分包活動以及違法層層分包、轉包的，嚴格進行評價處理，在行業內形成震懾。

明確監理單位的現場管理責任。監理單位受業主單位委托履行監督職責，在建筑市場管理中起著至關重要的作用。必須對監理單位既要充分授權，又要適當加責，做到權責匹配。一是進一步明確監理單位在建筑市場管理中的管理義務和違約責任；二是加大相應違約責任的追究力度，對監理工作嚴重失職的，要追究違約責任；三是在對監理單位的考核制度中提高建筑市場管理履職情況的權重。

4.依法規范資質管理。依法取得資質。具備申報資質條件的分包單位，各總承包單位應當協助其申報并取得相應級別的資質，從根本上解決問題。

滿足法定要件，規避法律風險。對使用其他單位資質承攬工程的分包單位，應分情況處理。其中，對于具備現場施工能力和組織管理能力的分包單位，要求該分包單位的項目負責人和質量、技術、安全、財務管理人員必須是資質單位的員工，要對上述主要管理人員勞動合同簽訂、工資發放和社會保險辦理情況進行核查。對于不具備現場施工能力和組織管理能力的分包單位，清出建筑市場。

規范超越資質等級范圍承攬工程的分包單位。對目前取得資質，但是超越資質等級范圍承攬工程的，要求按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》（法釋[2004]4號）第五條規定進行整改，在工程竣工前必須取得具備所承攬工程范圍要求的資質等級。

5.依法規范勞務分包，加強民技工管理。勞務分包是大型水電工程建設的重要環節，必須依法規范。一是總承包單位、專業承包單位進行勞務分包時，必須依法使用有相應資質的勞務企業，禁止將勞務作業分包給“包工頭”。二是要積極探索建立和完善勞務分包交易場所和渠道。建立渠道暢通、信息公開、服務全面的勞務分包交易平臺，并對勞務分包合同進行備案，實現勞務分包交易行為基本規范化。三是加強對勞務分包單位的管理，總承包單位、專業承包要嚴格督促勞務分包單位依法與民技工簽訂勞動合同，購買社會保險和公積金。四是加強對勞務分包單位的安全管理，必須嚴格按照《電力建設工程施工安全監督管理辦法》第二十四條規定，總承包單位、專業承包單位應當嚴格履行勞務分包管理責任，將勞務派遣人員、臨時用工人員納入其安全管理體系。

6.強化建筑市場準入管理。一是嚴格建筑市場準入的程序要求。建立由監理單位審查、業主項目管理部門審查、業主建筑市場管理部門審批的三審程序制度，明確各級主體審查的權限和責任。

二是嚴格建筑市場準入的實體要求。重點審查分包合同是否依法簽訂、分包單位資質是否存在借用、分包單位的項目管理機構和現場主要管理人員是否配置齊全、勞務用工人員的勞動合同簽訂率、勞務用工人員社會保障保險購買情況、設備配置和管理情況、資信和履約證明。

7.加強建筑市場信息化及信用評價體系建設。要解決建筑市場管理中的信息數量大、種類多、不對稱、可追溯的困境，就必須建設高水平的信息化管理系統。在系統開發過程中，要注重可操作性的研究，要把握住信息管理的重點，尤其要對施工現場勞務人員勞動合同簽訂、培訓、持證、工資、體檢、食宿、保險、勞動保護等情況進行動態適時監控及追溯管理，對分包合同、分包單位資質及管理人員、施工設備的所有人、租賃合同、設備工作狀態等情況進行動態適時監控。此外，應制定配套的考核管理辦法，使該系統能真正發揮作用。此外，在不涉及商業秘密的基礎上，水電工程應當建立行業內的建筑市場信用評價信息共享機制，以提高水電行業建筑市場管理的整體水平。

四、結語

提高大型水電工程項目建筑市場管理是一個十分重要的課題，在水電工程分工日益細化、技術日益進步、管理方式多元化、信息化水平不斷提高的大背景下，水電工程建筑市場的發展變化日新月異，不僅需要完善立法、加強執法和管理，更需要在現實管理中敢于探索和創新，尋求切實可行的管理路徑，有效的提高大型水電工程項目管理效率。

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