傳統中國不乏契約精神

韓偉

契約精神是現代法治與文明社會的主流精神，在廣義上基本與法治精神等同。但在狹義上，主要是私人契約精神，包含契約自由、契約平等、契約信守及契約救濟的精神，這是支撐現代市場經濟的重要價值基礎。由于當代中國普遍存在的對“契約”的不尊重，背信毀約現象的屢屢發生，以及司法對契約救濟的不力，導致一些人指出中國人缺乏契約精神，甚至從文化的角度，提出中國歷來就沒有契約傳統。恰恰與此形成照應的是，部分學者從現代民法的角度對于中國契約史的研究，同樣給人增添中國沒有契約傳統，中國不是一個“契約社會”等等負面的印象?；厮輾v史的真實，中國人真的沒有契約精神，中國真的沒有契約傳統嗎？

先不說“契約精神”，僅僅就契約文書本身而言，這樣的指責就缺乏根基。與某些人的空想相反，契約在中國有著悠久的歷史。早在西周時期，中國就出現了刻在銅鼎上的買賣契約。到了秦、漢，民人有關交易的契約被記載到竹簡上，其數量已經頗為可觀。魏晉以來，大量的布帛、紙質契約文書已經出現，一直延至明清，僅留存至今的，即數以千萬計。我們當然不能說中國存在契約文書就有“契約精神”，但數量龐大的契約文書無疑是我們觀察中國契約傳統的一個窗口。

中國歷代民間的大量契約，很明顯得到了實際的履行。一些研究者通過對歷代契約文本，特別是清代契約的考察，發現民間契約的有效運作，原因主要不在于官方法律的保障，而是由于“契約的自己執行的性質”，盡管這種“自己執行”遠非完美，但由于傳統契約中這種復雜制度安排的存在，商業中大量個人間交易的順利完成并不依賴于司法系統或者非正式的社會控制，而更多的是依靠契約形式的發展以及契約中重要的實體性規范，美國學者布魯克曼（Brockman）認為，這些規范直接構成了保障契約自己實施和自己履行的機制。

如果仔細審視，歷代留存的契約文書，確實透露出不少有關訂約、履約規范的信息。這種保障契約履行的因素，可以從三個方面去看：第一，擔保、違約罰等民間契約習慣促成了契約的履行。擔保責任、定金、違約罰等民間契約制度設計，使得立約各方在現實利益的比較、衡量中形成某種壓力，因此總是會朝著履行的方向努力。即使不能強制性地從不遵守約定的人那里奪回應有的利益，至少還存在獲得違約賠償或今后再也不與此人交易的選擇機會。因此日本學者寺田浩明才提出，各項契約慣例的存在，使當事人如果從長遠考慮的話，對契約的履行才是最大的利益。第二，從契約文本中看，中人、保人、見人等一系列角色的參與，正是基于建立在熟人社會與親族倫理網絡之間形成的對個人人格的相互信任，因而契約中帶有濃厚的人倫色彩。通過私人關系網絡來締結契約并使之獲得擔保的普遍作法，意味著把具體的個人之間建立的倫理道德帶入或溶進了追求功利的一般交易中去，這些親緣角色，往往通過簽字、畫押、見證等等方式參與到契約履行的過程。在傳統中國家族社會中，這種倫理關系網的約束，不啻是契約得到有效履行的另一個重要因素。第三，中國傳統的禮俗文化觀，亦成為履約的重要保障。儒家歷來倡導誠實有信的正面價值，要求“人言為信”，“人而無信，不知其可也”，故“畫指為信”、“立據為信”是歷代契約書寫的慣用語；佛教、道教等又以“違契遭報”等觀念，從反面督促契約的誠信履行，如唐代西州的一份契約約定“若違此約，地府主吏，自當禍”。明確寫明如不遵守約定，將會遭遇災禍。這些禮俗文化觀，雖然未必符合現代的科學精神，但確實從各個角度塑造了中國人特有的契約精神，維系著民間契約的實際運行。概言之，契約慣例、契約倫理以及文化禮俗的影響，一起形成了傳統中國人“民有私約如律令”的觀念，從而有效實現了契約的履行。

在古代中國，不僅契約文書自身包含了諸多實際履行的保障因素，事實上國家法制及司法亦對誠信履約極端重視，提供了諸多契約權利的救濟之道。早在唐代的律令制度中，就包含有保障契約履行的法律條文?！短坡墒枳h》之“雜律”明確規定：“諸負債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令備償。”唐律對“違契”的解釋是“違約乖期不償”，也就是說，負債簽訂有借貸契約，不依照約定如期履行償還義務，就要擔負刑事責任，按照違約的天數，分別處以笞、杖刑，最高可以“徒一年”。這一規定，雖然主要是針對借貸契約的，但窺諸立法本意，亦包含有對契約履行中誠實信用的積極導向，雖然在實際中是通過刑罰威懾的方式來實現的。

《大清律例》中亦有明確的條文，規定了“負欠私債違約不還者”要處以刑罰，如果發生爭訟，只要“驗有親族寫立分書，已定出賣文為實者”，就承認被告的所有權。在涉及契約的法律裁判中，背信、違契等行為也是歷代司法制裁的對象。契約是涉及財產爭訟的重要證據，《周禮》即有“訟則案券以正之”的記載。清代規范訴訟的“狀式條例”中，更明確“田土債負無地鄰中保及粘連契券者不準”。司法官往往要先參考契約文書，在僅僅是一方當事人由于個人原因而食言的情況下，通常通過出示契約文書來證明當事人當時確實做過承諾，從而依法強制履行。如果當事人不能履行，或故意違約，則被認為是一種刑事犯罪，要根據具體情節處以幅度不一的刑罰。這種情況下，背信違約不再僅僅是一種道德上或禮俗上令人不齒的行為，更成為受到國家法規范的、實實在在的犯罪，這對于契約當事人的約束力不言而喻。宋代《名公書判清明集》卷九記載了一個“揩改契書占據不肯還贖”的判例，典主背信棄義，篡改契約文書占據典田不允取贖，司法官判曰：“揆之理法，無一而可。遷延占據，揩改文書二罪論之，勘下杖一百，押下縣，交領寄庫錢，會退贖。如能悔過，卻與免決?！焙茱@然，對契約的毀棄，在傳統司法中不僅僅是一種道德瑕疵，更是律令所禁止的“罪”，要受到法律的責罰。

毋庸諱言，今天部分國人中間確實存在違背誠信、不尊重契約的現象，個中原因很復雜，但恰恰不能簡單地歸罪于傳統中國人就無契約精神。在當下民商事實踐中，違約現象的屢屢出現，應該說傳統道德、禮俗的失效是重要原因。在中國向現代化轉型的過程中，舊的價值觀支離破碎，新的價值觀又難以匆遽建立，又逢經濟快速發展大潮的洗禮，導致一部分人唯利是圖，道德禮俗全部被置之腦后。傳統社會中的契約慣例、倫理習俗無法形成讓人們誠信履約的有效約束。當然，更為重要的，是司法公正和權威的不足，人們信權不信法，信錢不信法，有時不僅難以從司法中獲取誠信履約的動力，連司法自身也礙于種種因素，不能作出符合契約精神的判決。這又從反面消解了人們在契約中誠實有信的積極性。因是之故，在今天重建中國人的契約精神，絕不應是一味地指責中國人歷來就沒有契約精神，而是需要全面地反思當下社會的諸多體制與文化，特別是司法領域存在的缺失，一方面大力推進誠實信用的社會道德體系建設，完善各類合同法律制度，全面提高司法的公正與權威；另一方面，仍然需要回歸中國傳統契約法律文化，認識傳統中國的契約精神，挖掘其中與現代性相融合的有益因素，為重塑當代中國的契約精神注入活力。endprint