反壟斷不能死摳法條

【摘要】反壟斷法不僅為了維護自由、公平的競爭，還要促進、提升市場經濟的效率，因此對于壟斷之利和反壟斷中蘊涵的辯證法，必須明察。反壟斷法是合理性與合法性高度統一、充分講“理”的一種法。《反壟斷法》及其條文，只是為判斷一種行為是否合乎市場經濟的要求提供一種分析的框架或方法，其有效實現高度依賴于整個社會形成恰當的市場經濟理念；同時，還要善于在反壟斷法的框架下作細致、周全的“經濟學”分析。

【關鍵詞】反壟斷 市場經濟 產業政策 【中圖分類號】D922.29 【文獻標識碼】A

反壟斷要顧及不同產業的特點，與相關產業政策相銜接

壟斷和反壟斷都不是嚴格的概念，《反壟斷法》規制壟斷協議、濫用包括行政權力在內的任何優勢、損害競爭的經營者集中等三大壟斷行為，但壟斷并非一無是處。知識產權就是一種合法的壟斷；在低集中度的市場，比如農產品市場，競爭是低效甚至毀滅性的，俗話說“谷賤傷農”，所以對農民的壟斷協議或協同行為不僅不該反，反而應予以鼓勵、扶持。《反壟斷法》中還有研發創新、標準化、專業化、節能環保、進出口和中小企業等卡特爾可以豁免的規定。更重要的是，根據《反壟斷法》第1條，反壟斷法不僅為了維護自由、公平的競爭，還要促進、提升市場經濟的效率，而寡頭壟斷結構的市場才是效率最高的市場，因此對于壟斷之利和反壟斷中蘊涵的辯證法，必須明察。

反壟斷法從根本上是要促進效率，構建并維護高效率的市場和經濟。反壟斷總是在具體產業、相關市場中進行的，因而反壟斷法適用及反壟斷執法中必須考慮并適應相關產業的要求和特點。不同產業有不同的產業政策，涉及產業標準、準入和特許、價格、進出口、市場結構和競爭狀況等，競爭政策暨反壟斷與一國的產業政策實際上密不可分，是交織在一起的。

產業的重要或核心的標準事關技術高低、產業檔次、市場占有率、交易和消費的便利，以至交易和國家的安全，相關反壟斷應當促進創新、先進，不保護落后，同時維護民族利益和國家安全。比如對我國自主的高鐵標準、移動通信標準、銀行卡清算標準等，反壟斷應允許壟斷協議；在煤鋼、建材等產業，低標準意味著浪費、低效、污染，反壟斷則應禁止相關低標準同盟，容忍排擠、限制這些落后產能企業的壟斷行為。

整體而言，我國的市場集中度未達應然狀態，處于相對低效狀態。自由進出、自由度高的市場一般是低集中度的，比如零售、紡織，但其集中度仍不及發達國家；一些集中度本應較高的市場如鋼鐵、汽車等，在國外都是寡頭壟斷，在我國處于分散而集中度不高的狀況。對此，反壟斷執法應配合其他相關政策，促進企業間合作，上下游連接，擴大經營規模，對這些領域的并購或集中盡量放行。

除政府價格規制外，反壟斷也涉及價格規制即反價格壟斷，對扭曲市場機制、濫用優勢的價格行為應嚴厲規制，但對正常的市場定價不要輕易否定。供給側結構性改革要求優質優價、低端也優質，改變民族產業優質薄利、低質低價的局面，一味價格競爭的效果與此要求是相悖的。對中小經營者的優質同盟比如“良心油條哥”、創新優質產品或技術的適當壟斷高價等，應給予正面評價。

就相關市場而言，其往往是世界范圍的，一國的獨占可能是國際的寡占，這在反壟斷執法中容易被忽視，比如波音和麥道合并，當時多認為其損害競爭，然而合并后的波音和空客在美歐大飛機市場雖分別為獨家壟斷，但它們在世界上存在著激烈的競爭。我國的高鐵、衛星定位、銀聯內資獨占的銀行卡清算產業等也是如此，此外，它們作為關鍵性、支柱性產業還涉及國家安全。所以對相關市場為全球競爭的產業，其壟斷和競爭，要在世界范圍內加以審視。比如對南北車合并，要考慮其與日本新干線列車和法國阿爾斯通形成寡頭競爭，以及與國際上其他較小公司的競爭；對北斗導航推廣所涉各種橫向縱向協議，應當從與GPS競爭和國家安全出發，給予豁免；在銀行卡清算產業開放后，從效率和安全考慮，應維持銀聯內資獨占地位，避免“窩里斗”，以在維薩、萬事達不可避免進入中國市場的條件下，維護國內國際均為寡頭壟斷的有效競爭格局。對相關市場需要個案分析，即使相同性質的市場也不能簡單地套用某種模式或方法。比如對于平臺企業，面對兩邊不同的用戶群體，其中一方可能具有強正外部性，其數量越多，對另一方用戶具有的吸引力越強，因此平臺經營者可以采取成本轉移的策略，給予平臺一邊參與者免費或者價格折扣，而對平臺另一邊市場參與者按市場定價。諸如搜索引擎對消費者一方免費、對廣告商采市場定價，銀行卡清算、交易平臺對持卡消費者的卡費予以折扣或免費、對商戶實行市場定價。

對于壟斷行業，則其已然呈現高效的市場結構、合法的寡占和獨占狀態，企業在國內外市場具有較強的競爭力，對此必須給予正面肯定，并不斷強化和優化。反壟斷所要做的，就是按《反壟斷法》第7條之規定，在產業主管機關對經營者的行為及價格依法監管、調控的基礎上，防止其利用合法壟斷的地位損害其他經營者和消費者的合法權益。

要善于在反壟斷法的框架下作細致、周全的“經濟學”分析

反壟斷法是合理性與合法性高度統一、充分講“理”的一種法。《反壟斷法》及其條文，只是為判斷一種行為是否合乎市場經濟的要求提供一種分析的框架或方法，其有效實現，高度依賴于整個社會形成恰當的市場經濟理念。所講的“理”，就是市場經濟之“理”，包括壟斷利弊之理。這就要求法律人、執法者和法學家不能拘泥于法條來反壟斷，在這個意義上，要使反壟斷法在社會生活中得到實現，理念是比法條更重要的；同時，還要善于在反壟斷法的框架下作細致、周全的“經濟學”分析。當前在反壟斷執法上面還存在一些問題，具體分析主要有以下幾個方面。

第一，死摳法條。法律對濫用補貼或交叉補貼雖未有具體規定，但《反壟斷法》第17條明確授權反壟斷執法機構有權認定該條未列舉的其他濫用行為；而經營者集中申報除了營業額這一形式標準外，更應考慮該集中是否實質上“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”（《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第4條）。正由于重形式輕實質，導致對損害競爭的行為無感，或者對當前盛行的“互聯網+”“共享經濟”光環下的競爭行為抱有莫名的敬畏，于是對有些行為，既然法律沒有相關的具體規定也就得過且過。

第二，缺乏牢固的公平競爭暨市場效率的理念。市場競爭，應當是經營者基于自身產品成本的質量、服務和價格競爭，一些憑借補貼尤其是外部補貼開展競爭的行為，毫無疑問是不正當、不公平的，競爭執法機構應該對該類行為依法加以處置。此外，兩寡頭競爭，程度激烈，對其各自改善經營和創新的促進最大，對消費者最有利，對于寡頭壟斷的市場結構，反壟斷法不僅不能通過消滅寡頭的方式予以拆解，反而應當想方設法維護，比如經營者集中審查應該嚴防削弱寡頭競爭的合并，放行有助于強化寡頭競爭的并購。

第三，執法機構應更好地協調配合。比如針對以補貼方式競爭涉及不正當競爭行為和價格壟斷，這兩種問題在我國分屬兩個不同執法機構的職責，成為一個“兩不管”領域，是否因此導致疏于對該行為的應有關注和查處不得而知，但可能性卻是存在的。

第四，相關市場認定問題。這在反壟斷中是一個十分復雜的技術問題，也與反壟斷理念有著密切關聯。理念適當、堅定，則相關市場問題迎刃而解；理念不明、不正確或者不堅定，則“相關市場”不啻為“公說公有理、婆說婆有理”而根本扯不清的問題。因為在特定反壟斷案件中，對于相關市場并不存在非此即彼的認定標準，產品和地域的范圍究竟多大，全賴執法者對反壟斷法目標的正確認識，對損害競爭行為的深惡痛絕以及對公平競爭和市場效率的執著追求，否則相關市場都無法合理地確定甚至無法確定。

除此之外，反壟斷還應樹立安全高于競爭的理念，包括交易安全、金融安全、糧食安全、國家安全，等等。2014年4月15日習近平總書記主持召開中央國家安全委員會第一次會議時強調：“構建集政治安全、國土安全、軍事安全、經濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系；既重視發展問題，又重視安全問題，發展是安全的基礎，安全是發展的條件。”

對各類壟斷行為應作合理性分析，不能武斷一禁一罰了之

在當代反壟斷法中，效率及由此衍生的社會福祉的價值高于競爭和反壟斷本身。競爭一般而言可以提高效率，也即通過優勝劣汰配置社會資源，促使市場主體不斷改善經營管理、創新技術和商業模式、提供高性價比的產品和服務，從而增加社會總財富、增進消費者福利，但并非必然。其一，競爭也可能造成資源浪費。理論上的理想的競爭，信息完全對稱、交易費用為零、產品無差別，競爭失利的經營者從某一市場退出時，能將原來的投資無損耗地轉移到其他市場。但在實際生活中，信息不完全、存在交易費用、產品千差萬別，經營者從某一市場退出時，不可能無損耗地轉移投資，甚至無法轉移，形成“沉沒成本”，這是以產能過剩為表現的經濟危機的根本原因。其二，理想競爭所要求的分散市場結構和低集中度市場，是沒有效率的。無數的中小企業因規模小，縱有強烈的競爭動機，卻苦于經濟、技術實力弱，只能同質競爭、打價格戰，利潤微薄，朝不保夕，自生自滅，低效而難以創新，其大多數都難以在市場競爭中取得相對于其他競爭對手的優勢地位，無法從競爭中脫穎而出。其三，若某一特定產業存在企業規模小、市場集中度低的狀況，則必然導致該產業的低效率，在國際競爭中只能“窩里斗”，競爭力弱、受人宰割。

競爭的趨勢是集中，形成寡占甚至一家獨大的市場結構，各行各業都不例外。在高集中度和中高集中度市場上，競爭不再是簡單的價格競爭，而成為集價格、質量、服務、品牌、標準、管理、創新及國際競爭于一體的綜合競爭，使得競爭在寡頭企業之間、寡頭企業與非寡頭企業之間、非寡頭企業之間全面展開。競爭不但不會消失，反而更為激烈，更要緊的是，競爭是在高檔次、高水平上展開的。只有形成這樣的市場，廣大中小企業依附于大企業，形成產業鏈，競爭才是高效的。

壟斷與競爭都是市場配置資源的方式。由市場決定資源配置，就是從盲目無序競爭到逐漸集中，再形成新的競爭和新的壟斷，如此循環往復的過程。為追求自身效率，以及未來市場地位的不確定性和潛在進入者的壓力，會使壟斷經營者產生提高效率和創新的動機，規模效應擁有分散競爭所不可比擬的技術創新能力，又使其更容易及更多地為社會創造財富。在激烈的國際競爭條件下，這種效果尤為顯著。因此，各國反壟斷法均以消費者福利、公共利益、經濟效率、國家利益等為標準重新審視壟斷的市場狀態，這正是反壟斷法不再直接“反”壟斷的市場暨競爭結構的原因所在。

促進、維護高效的市場結構與《反壟斷法》之間有著密切的關系，在經營者集中審查、各種橫向和縱向壟斷協議、判斷是否濫用市場支配地位和相關市場確定等過程之中，都應作合理性分析，不能武斷一禁一罰了之。對壟斷企業，當然要防止其違反《反壟斷法》從事壟斷協議、濫用優勢地位等“小動作”，但不能責難其壟斷本身，想方設法削弱其壟斷的市場地位。

（作者為中國人民大學法學院教授）

【參考文獻】

①史際春：《<反壟斷法>與社會主義市場經濟》，《法學家》，2008年第1期。

②王曉曄：《反壟斷法與市場經濟》，北京：法律出版社，1998年。

③《習近平：堅持總體國家安全觀 走中國特色國家安全道路》，新華網，2014年4月15日。

責編/宋睿宸 美編/于珊