上海自貿區負面清單管理的現狀與完善

劉綺慧+賓建成+陶小龍

[摘要]上海自貿區是中國國內第一個對外資準入的國民待遇采取了“負面清單”方式的試驗區，在中國創新對外開放模式上具有里程碑的意義。但上海自貿區在內容、透明度、法律制度方面仍存在一些漏洞、弊端和潛在的風險，需要進一步改進和完善。文章在借鑒國外經驗的基礎上，提出了進一步完善上海自貿區負面清單管理制度的政策措施。

[關鍵詞]上海自貿區；負面清單；外資準入

[DOI]1013939/jcnkizgsc201711265

“放寬投資準入，加快自由貿易區建設”在十八屆三中全會中被提出，而又借著中美雙邊投資協定談判的契機，我國于2013年9月29日正式掛牌成立中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱“上海自貿區”），希望能以此開發出符合我國國情特色的經濟發展模式，將成功經驗在未來傳授給國內的其他區域。而在上海自貿區內一項史無前例的挑戰是建立起創新外國投資準入管理體制。而外資準入管理方式是上海自貿區采用的準入前國民待遇和負面清單模式，即除清單中列明的領域及其不符措施，其他領域均享受準入前國民待遇。它依照“法無禁止即可享受準入前國民待遇”的思想，通過放寬外商投資市場準入標準來實現中國進一步開放的宏偉目標。

1中國（上海）自由貿易試驗區概述

11上海自由貿易區簡介

中國政府設立在上海的區域性自由貿易園區，即中國（上海）自由貿易試驗區，是位于浦東境內，屬中國自由貿易區范疇。中國（上海）自由貿易試驗區2013年9月29日正式成立，面積為2878平方公里，涵蓋上海市外高橋保稅區、洋山保稅港區、外高橋保稅物流園區和上海浦東機場綜合保稅區等四個海關特殊監管區域。

12上海自由貿易區創新投資管理制度

121實施負面清單為核心的投資管理模式

上海自貿試驗區2013年9月率先實行了負面清單制度，外商投資特別管理措施共有190條。經過兩年調整，2015年版的負面清單中外商投資特別管理措施壓縮到122條，調整率達358%，中國現有的四個自由貿易試驗區——上海、廣東、天津、福建都將會采納這一調整版本，這也標志著負面清單在我國適用范圍的進一步擴大。

122創新外商投資備案制度

在上海自貿試驗區內實行外商投資準入前國民待遇，實施了負面清單管理模式。對負面清單之外的領域，將外商投資項目核準、外商投資企業合同章程審批改為備案管理。

123境外投資備案的創新的制度

上海自貿試驗區境外投資備案辦法可以說是簡便、高效，從實施以來，通過自由貿易試驗區這樣一個平臺，股權投資基金類企業完成了很多境外投資、十分活躍。截至2015年6月底，上海自貿區累計辦結境外投資備案項目411個，208個上半年保稅區辦結境外投資備案項目被成功設立，中方投資總額超過717億美元，比去年同期增長10倍。

124創新工商登記制度

建立了由稅務部門推出“辦稅一網通”等創新舉措，質檢部門推出組織機構代碼實時賦碼，工商部門主導的企業準入“單一窗口”制度并拓展到業務變更和進出口經營資格備案登記，實現了由多頭受理向一口受理的治理流程再造。試行企業注冊資本認繳登記制度，入駐企業已經超過原上海綜合保稅區過去20年存量企業總數。

而在四項創新投資管理制度中，負面清單無疑成為了上海自貿區在制度建設中爭議和亮點最多的一項。本文也旨在探索負面清單的影響與意義。

2負面清單制度概述

21負面清單的簡介

負面清單（Negative List）在投資協定中又被稱為“不符措施”，旨在說明在外資市場準入或者說設立階段不適用國民待遇原則的特別管理措施規定的總匯。負面清單實際上是原則的例外，遵循的是“法無禁止即自由”的法律理念，[1]負面清單上沒有列明的都可以執行。而與負面清單相反的則是正面清單，它會將可以投資的行業與領域列在上面，如《服務貿易總協定》。

22負面清單的歷史

負面清單源于德意志同盟國之間的關稅協議，其模式可稱為負面清單的雛形?！?834年，為了消除貿易壁壘，以普魯士為首的邦國之間結成了德意志關稅同盟。各同盟國之間就關稅問題進行了談判，終于達成了涉及‘例外情況的關稅協定。[2]其成員國訂立的共同貿易條約中規定‘統一開放所有進口市場、取消所有進口限制，除非列明不開放和不取消”，這是負面清單概念最早的表述。

23上海自由貿易區與負面清單

《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（以下簡稱《自貿試驗區負面清單》）依據現行有關法律法規制定，已經國務院批準，現予以發布。負面清單列明了不符合國民待遇等原則的外商投資準入特別管理措施?！蹲再Q試驗區負面清單》依據《國民經濟行業分類》（GB/T4754—2011）劃分為15個門類、50個條目、122項特別管理措施。

3上海自由貿易試驗區實施負面清單管理的意義與價值31歷史意義

上海自由貿易試驗區是中國國內第一個對外資準入的國民待遇采取了“負面清單”方式的試驗區，將禁止和限制的投資類納入了負面清單，并且將之前盛行的鼓勵投資類的正面清單刪除。它是中國走在創新對外開放模式上具有里程碑意義的一步，也同樣是轉變了政府職能的重要標志，完全符合十八屆三中全會的講話。

32上海自貿區負面清單的創新價值

321推動行政審批改革，簡政放權

我國政府一直會頻頻介入微觀經濟活動中，而正是因為經濟活動由政府干預，也一系列地引發了市場競爭力和活力弱這一特點。不健全的市場秩序和法規更是催生了這一點。但根據“非禁即入”原則實施的負面清單的引入，相比能在很大程度上改善解決這一問題。具體來說，自貿區將對負面清單之外領域的外商投資項目，由核準制改為備案制；自貿區內涉及固定資產投資的內資和外資項目改為備案管理，備案后按國家有關規定辦理相關手續。

322創造公平競爭的市場環境

創造公平競爭的市場環境非常重要的一點就是要把政府主導增長方式削弱，這樣才能使市場真正發揮其在資源配置中的決定性作用。第一，負面清單實際上明確政府管理的范圍和職責，幫助處理好政府與市場的關系，推動政府專注于市場環境和市場秩序維護。第二，實行統一的市場準入制度，只將優惠政策適用于國內資本的現象需要有所改善。而降低外資和民間資本的準入門檻，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域，這樣經濟發展的內生動力就會更龐大，也可以激發各類市場主體的創造活力。第三，負面清單有非常實際的經濟效益。企業在經營、時間和制度上的成本都能明顯以及大幅度地削弱，從而提高企業經濟效益。

323提升對外開放水平，與國際水平接軌

盡管中國加入WTO組織已經十年有余，但近幾年來WTO的局限性越發明顯，并且由于反傾銷等一系列事件，中國有處在邊緣化的趨勢，因此WTO為中國帶來的效益正在逐年減少。而TPP（跨太平洋戰略經濟伙伴關系協定）和TTIP（跨大西洋貿易與投資伙伴關系）的建立，也正在重塑整個世界的貿易格局。而在此次設立負面清單之前，中國還未曾推行過這樣的政策，導致在吸引外商投資上有很多的限制，阻礙了貿易投資進展的步伐?，F在負面清單在上海自由貿易區的設立正好能夠彌補之前的缺失，幫助中國與國際水平接軌打開一個良好的局面。

4上海自由貿易試驗區負面清單管理存在的主要問題盡管負面清單在上海自貿區的實施一路被看好，能夠有效帶動經濟增長，拉動貿易投資。但不得不承認的是，負面清單實施幾年來，在上海市場是遇冷的，或者說效果不如預期得那么好。上海在這方面缺乏經驗，在很多方面都凸顯出了問題。

41負面清單內容多而雜、欠缺合理性

由于《外商投資產業指導目錄》（以下簡稱《指導目錄》）對2013年版的負面清單的制定有很大程度的指導意義，因此，它們在很大程度上有重合，甚至在2013年版的負面清單上有許多同《指導目錄》一樣的條款，發現照抄照搬《外商投資產業指導目錄》的痕跡。如此一來，負面清單的效力就大打折扣，很難讓人信服。與世界上其他很多的負面清單相比，領域涵蓋過大，步子邁得太小，所以在改革力度上也會受到很大程度的影響。

負面清單限制了很多的行業，例如服務行業。特別是在外資股權比例和外方投資比例上，有著十分明確的數額要求，對外國投資方的門檻設得很高，這會讓很多外商投資方望而卻步。

42立法主體存在缺陷

2013年，上海市人民政府在國家商務部、發改委等國務院部委的宏觀“指導、支持”下具體制定了2013年版的負面清單。清單也屬于法律規范，因此在這一點上，外界對地方政府也就是上海市政府用政府規章來制定這樣一個法律文件并且承擔著外資準入立法，其可信度頗受質疑。現在的負面清單還僅在上海自貿區實施，范圍較小，若之后2018年能成功如期推廣到全國，國家應該統一收歸外資準入和負面清單的立法權限。

43缺乏有效的監管機制

自貿區堅持“一線放開，二線管住，區內自由”的政策，我國目前已經將外資準入的審批制改為備案制，這就對政府的事中、事后的監管提出了巨大的挑戰。相比于事前審批的監管形式，事中、事后監管需要投入更多的人力、物力。形成一個全面有效的監管網絡體系非常有必要但也充滿挑戰。但在這一點上，上海自貿區做得還遠遠不夠，現在一旦出現糾紛，就很難有一個部門規范化處理，容易出現“踢皮球”的現象，這樣也會使外資投資的信心減弱。

5國際上實施負面清單管理的經驗

上海自貿區之前有很多的成功案例，我們就可以借鑒學習卡塔爾和迪拜的成功案例，它們設立的金融自貿區發揮了很多的作用。特區在金融自貿區中設立，它們聘請國際高水平的專家來幫助推行國際規則，以促進金融活動的透明度[4]。此外，為了打消外商投資對它們政府可能存有的濫用權力、隨意執法的顧慮，迪拜、卡塔爾等新興市場國家制定了專門的法律法規，讓憲法、金融自貿區專門法以及國際慣例等法規條款多重制約政府部門，也幫助政府在行使權力時有很好的參考條例。因此，良好的監管措施和立法在實施負面清單問題上也是尤為重要的。

6上海自由貿易區負面清單管理的改進措施

61縮減和完善負面清單的內容

建議目前在負面清單中出現的部分行業可以被刪除，在取消了一些禁止或刪除之后，負面清單在促進開放上的作用將更大。只有大膽革新，仔細斟酌、不斷測試行業的項目，并且具體化其中的細則，才有可能使得負面清單與《指導目錄》進行區分，地方特色會更加凸顯； 而對于像上海這樣的城市，負面清單中的第一條林業、牧業和采礦業等并沒有那么重要，因此完全可以從負面清單中刪去。

62完善自貿試驗區現行法規和外商投資管理規范

外國投資者這一概念需要被正式引入，一是能有效擴大以前未有的外商投資者的管理范圍；二是信息透明度需要加強，確定和完善信息披露制度，讓外商投資企業信息有一個規范的披露；三是現有行業許可證制度需要清理，需要保留的部分將正式納入新規中。

綜上所述，在我國經濟轉型時期出世的負面清單作為一項全新的創舉，它有著不同凡響的意義，也必將在歷史上留下深遠的作用。當然，我們需要根據中國現有的國情，為上海自由貿易試驗區乃至未來會適用的范圍量身定做我們自己的負面清單，進行可行范圍內最大程度的改革與開放。

參考文獻：

[1]胡夢婷中國上海自由貿易區管理模式研究——負面清單制度在自貿區的適用[J].上海市經濟管理干部學院學報，2016，14（2）

[2]樊正藍，張寶明負面清單的國際比較及實證研究[J].上海經濟研究，2014（12）：31