代孕合法化困境

王珊

幾乎任何一項技術發明在給人類帶來福利的同時，都會產生一些副作用。對待新科技的態度應該是揚善避惡、合理利用。

2017年春節后的第一場網絡論戰以“代孕是否應該合法化”開啟，在新浪微博上，有接近300萬人參與了這一話題的討論。事情源于2月3日《人民日報》刊發的一篇名為《生不出二孩真煩惱》的報道。在報道中，有專家表示，“應適當放開代孕準入”、“倫理不應該成為代孕技術的負擔，而應成為促進技術有序發展的工具”。這些信息，被部分公眾解讀為“代孕解禁”的信號。

這個信號讓沃醫婦產名醫集團聯合創始人龔曉明有點激動。他曾是北京協和醫院婦產科的副主任醫師，見過太多不孕不育患者的無奈和乞求，“作為醫生，我們離生育困難的老百姓最近，我可以體會到這些沒有孩子家庭的強烈需求”。

然而，5天后，國家衛計委新聞發言人毛群安卻回應說，衛計委等有關部門將繼續嚴厲打擊代孕這種違法違規行為，保障群眾獲得安全、規范、有效的輔助生殖技術。

“代孕不放開，妨礙的是那些沒有條件出國的人，有條件的人，一張機票就解決了。”龔曉明說。

16年未變的管理辦法

龔曉明是開放代孕的堅定擁護者。從2015年3月份開始，他就開始呼吁公眾正視代孕行為。

“對于那些卵巢功能正常，但是又無法生育的女性，成全一個完整家庭唯一的手段，可能只有代孕。”龔曉明曾遇到一個患者，先天性沒有陰道，沒有子宮，也就是人們常說的“石女”。在龔曉明等醫生的幫助下，患者成功地用一種方法頂壓出一個陰道。之后，她找了一個很愛她的老公。在他們打算要孩子的時候，又找到龔曉明。

在醫療上，龔曉明無計可施。中國早在2001年就將代孕化為醫療禁區。當時衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》明確規定，醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。

這以后，龔曉明的患者就一直在尋找做代孕的機構，她沒有太多的經濟支撐，無法去美國達成心愿。后來，她變賣了房子，找了黑中介，被介紹到國內地下診所做代孕。這些診所位于居民樓之中，條件很差，她很忐忑，法律的缺失又難以給她提供起碼的保障。

2014年全國人民代表大會召開前，龔曉明聯合國內不少婦產科專家遞交了一份提案，建議修改《人類輔助生殖技術管理辦法》里面禁止代孕的一刀切的做法，對于有生理缺陷的病人網開一面，實施有效管理下的代孕。但這一呼吁沒有得到回應。

《人類輔助生殖技術管理辦法》（以下簡稱《辦法》）制定于2001年。當時，中國已經有專家為患者實施了代孕手術，這被視為輔助生殖技術的巨大突破。隨后，代孕手術開始在醫院里推廣開來。但爭議也隨之而來，很多人認為，一旦開放商業代孕，會在技術、倫理以及管理方面帶來非常嚴重的問題。

《辦法》制定之初，政府曾組織倫理學家、法律界人士以及生殖專家等參與討論是否應該放開代孕，甚至還向國際社會上的專家請教。在實施計劃生育國策的大背景下，與會學者權衡利弊，一致認為要全面禁止代孕。中國醫學科學院人文學院院長、生命倫理學研究中心執行主任翟曉梅也參加了討論，不過當時，討論的主要著眼點是要禁止公立醫院從事商業代孕，私人中介代孕尚未興起。

隨著不孕不育人群的增多，2007年之后，私人代孕機構異軍突起，政府部門方才慌了手腳，進行嚴厲打擊。

在這樣的背景下，原衛生部以及現在的國家衛計委又多次組織專家，希望對《人類輔助生殖技術管理辦法》進行修正、補充。曾有專家提出，是否可以相應地放開非商業代孕，一些醫學指征的案例可以開放，這樣可以相應規范目前的代孕行業，但是最終的結果還是決定不修改。理由和最初制定辦法時差不多：代孕技術雖然很成熟，但對于技術實施過程中可能出現的問題，醫療管理的相關規定卻相對落后，“該禁止還得禁止”，衛計委甚至還撥了幾十萬經費做課題調研，得出的結論同樣如此。

2007年，中國協和醫院碩士研究生袁瑋在畢業論文《妊娠代理孕母的倫理問題研究》中對政府的這種行為進行了批駁，她提到，對代孕現象不加區分、一概禁止的做法是值得商榷的。幾乎任何一項技術發明在給人類帶來福利的同時，都會產生一些副作用。對待新科技的態度應該是揚善避惡、合理利用。對代孕簡單禁止，并不能解決許多實際問題，代孕由“地上”轉入“地下”，只會讓各種問題變得更加復雜。

一波三折的立法研究

私人代孕行業的發展勢頭越來越強勁。代孕每年在世界范圍內形成60億美元的市場，被稱為“世界代孕工廠”的印度，2012年約有2.5萬個代孕兒出生。

沒有充分約束的直接結果是，執法力度低。2013年，原衛生部與總后勤部衛生部聯合開展輔助生殖技術管理專項整治行動。整治中發現，由福臣集團主辦的卓越醫療門診部涉嫌違法違規開展輔助生殖技術和實施代孕，當原北京市衛生局打算對其查處時，對方以“非醫療機構，不屬于衛生局管理”為由，拒絕開門接受檢查。

無奈之下，衛生局只得叫來工商和公安，并以“超范圍經營”對其進行查處。更尷尬的是，按照《辦法》，福臣集團僅被處以最高3萬元的罰款。“衛計委沒有牙，它不是執法機構，去干預這個事情顯得無能為力，必須要有國家層面的輔助生殖法。”翟曉梅說。

幾乎在代孕行業蓬勃發展的同時，翟曉梅就開始呼吁打擊商業性代孕行為。翟曉梅擔心，代孕母親，這種以往“借腹生子”模式的變種，會將人類的生育活動推向市場，使女性的生殖器官變成制造和加工嬰兒的機器，嬰兒也變成產品——一個新的階層因此會形成，他們靠提供身體的部分和產物給經濟上富裕的人生育為生。因此，她強調說，“輔助生殖技術作為一種人工建制，應該限制使用，其前提條件就是不能擴大社會的不公正，它必須帶來的益處要大于弊，而不是讓窮人淪為富人的資源。”

這種擔心在印度已成為現實。代孕在印度也處于法律灰色地帶，但已經形成了一條跨國的產業鏈。

從2015下半年開始，龔曉明也為他的客戶提供國外代孕的業務，目前已經幫助了約10位客戶，他們可以去美國、菲律賓、俄羅斯，甚至柬埔寨等代孕被視為合法的地方。龔曉明欣賞這種方式，“在法律比較健全的國家，有負責中介的律師事務所和代母公司來完善相關的法律文件，確保在出生以后，孩子歸取卵夫妻所有，不發生法律糾紛。這比在國內做沒有保證的地下代孕要安全得多，不會遭受經濟和精神的雙重打擊。”

中國正是缺少一部能夠保障不孕不育人群利益的法律。而種種跡象表明，相關法規的制定可謂一波三折。

2015年，十二屆全國人大常委會第十八次會議在表決通過關于修改《人口與計劃生育法》的決定時，刪除了表決稿關于“禁止代孕”的相關條款。此前，草案第35條規定：“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕。”

國家衛生計生委法制司司長張春生曾對將“禁止代孕”納入草案進行解釋。他說，當初之所以增加“禁止代孕以及買賣精子、卵子”的規定，主要考慮到目前在代孕以及買賣精子、卵子這些方面，雖然有人類輔助生殖技術管理辦法、人類精子庫管理辦法兩部部門規章，但部門的規章位階比較低，在非法的這些交易活動當中，相關人能夠獲取很多暴利。“我們希望能夠通過這次法律的修訂，將十多年來我們一直在依據相關部門規章推動的這項工作上升到法律的層面。”

然而，會議的最后一天，表決稿刪除了“禁止代孕”的條款，理由是，修法應當圍繞五中全會提出的“全面二孩”決策進行，而“禁止代孕”規定與“全面兩孩”沒有直接關系，且有些問題還需深入研究論證。

甚至在此前一年，國家衛計委負責人就曾對媒體表示，將啟動代孕相關立法研究，推動將《辦法》列入國務院立法計劃，提高立法層級，加大對代孕等違法違規行為的懲處力度。“但是關于代孕的立法被放到了國際立法計劃的C類。”一位業內專家說，這意味著，關于輔助生殖技術的立法，尚且看不到蹤影。“只能先亂著，亂到不可收拾，才會下決心治，就像霧霾一樣。”

全國性法規的缺失下，地方政府也采取了“退讓”的方式。江蘇省政府相關負責人曾公開表示，“代孕行為是否合法合理，在各國都是個爭議較大的非常復雜的問題。目前，我國法律、行政法規均未規定禁止代孕”、“代孕行為涉及公民生育權利以及民事基本制度，禁止代孕應當屬于國家立法權范疇，不宜由地方性法規作出規定”。

中國人民大學社會與人口學院院長、國家衛生計生委專家委員會委員、中國人口學會會長翟振武曾在接受媒體采訪時說，“在我們國家經濟轉型過程中，如果生育率持續偏低的話，我們未來有一段時間勞動力數量就會相應減少，進而影響經濟發展。”

有限地開放“口子”

盡管反對商業性代孕行為，但翟曉梅也希望能夠從醫學的指征上考慮適當地“開個口子”。這從她指導的研究生論文結論中可以窺得一二：在保護有關方面利益和權利的情況下，允許妊娠代理孕母，但禁止商業性代理孕母。“現在全世界開放代孕的國家開放的都是非商業性的代孕，雖然存在中介機構，但多是一種公益性的行為。”

其他國家的經歷和經驗或許值得中國參照和學習。1970年代的美國出現了商業代孕，當時，約有超過3.5萬名嬰兒是通過代孕生育的。1990年代初期，美國提出了關于代孕的法案，其中至少有17個州的議員認為代孕是一種有害的商業活動，并先后立法禁止，不過也有包括紐約在內的5個州認定代孕母親的合法地位。

英國作為世界首例試管嬰兒的誕生國，其關于代孕的立法過程或許更值得中國借鑒。1984年，英國人類授精及胚胎研究調查委員會發表了《沃諾克報告》，報告分析了準入代孕的利弊，明確指出：禁止一切代孕活動，包括非商業性代孕。然而，非法代孕并沒有隨著報告頒布而有效禁止。諸多代孕糾紛紛紛出現，最為著名的是跨國的Baby Cotton案。

當時，一位英國婦女通過美國一家商業中介機構，與一對美國夫婦約定，以自然代孕方式為其提供代孕服務，酬金6500美元。后來，因為爭奪孩子撫養權，兩對夫婦鬧上了法庭。法官最終依據“子女最佳利益原則”判決提供精子的美國夫婦承擔Baby Cotton的照顧和監護責任，并允許其將孩子帶出英國。

Baby Cotton案件促使人們不得不接受代孕已經是客觀存在的并且不可能有效禁止的事實，但如果鼓勵或者任其發展，必然會對社會、倫理和法律秩序產生強烈震蕩。為此，英國政府于1985年和1990年分別出臺了《代孕協議法》和《人類授精與胚胎學法》，禁止商業性和營利性代孕，開放非商業性代孕，但要求委托夫婦在代孕實施前必須經人類授精與胚胎研究管理局許可。同時，確定代理孕母為代孕兒生母，委托夫婦需根據《收養法》辦理相關轉移手續獲得親權。

對于中國目前的情形，北京大學醫學部倫理學副教授尹秀云認為，代孕技術的應用存在法律和道德上的兩個問題，即便法律不允許，也不能把代孕懸置起來，完全不考慮。翟曉梅說：“一部國家層面的輔助生殖法是很有必要的，這樣才可能有強大的法律約束力。”

（楊麗薦自《中國新聞周刊》）